Sentencia SOCIAL Nº 1174/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3969/2019 de 02 de Junio de 2020

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación n.º 3969/2019-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidente de la Sala
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 2 de junio de 2020.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta por
los magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 1174/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Joaquín Almenta Fernández, en nombre y
representación de doña Cecilia , contra la sentencia dictada el 6 de junio de 2019 por el Juzgado de lo Social
número 5 de Sevilla en sus autos n.º 926/2017, ha sido ponente el magistrado don Francisco Manuel de la
Chica Carreño.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el letrado don Joaquín Almenta Fernández, en nombre y representación de doña Cecilia , presentó demanda sobre grado de incapacidad permanente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se celebró el juicio y el 6 de junio de 2019 se dictó sentencia por el referido juzgado, que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados: '
PRIMERO.- Doña Cecilia , nacida el día NUM000 de 1975, y con DNI NUM001 , afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002 . Su profesión era la peón agrícola.

Al folio 89 consta certificado de descripción de tareas emitido por su última empresa, el Excmo. Ayuntamiento de Las Cabezas de San Juan, recogiéndose el 'suministro de material de obra al oficial albañil, obras afectas al plan de fomento de empleo agrario 'reurbanización y reparaciones de calles y espacio público', no trabajo en altura, turnos continuos de mañana, no es puesto de responsabilidad'.



SEGUNDO.- Con fecha de 1 de septiembre de 2014, la actora inició un proceso de incapacidad temporal, por enfermedad común, con el diagnóstico de 'desplazamiento disco intervertebral lumbar sin mielopatía'.

Tras una primera prórroga de la incapacidad temporal, con fecha de 10 de febrero de 2016, se emitió informe médico de evaluación de incapacidad laboral, en el que se hacía constar como diagnóstico 'espondilodiscopatía intervertebrales lumbares con variante anatómica de lumbarización de S1 con disco vestigial VS estrechamiento degenerativo. Leve disminución del calibre del canal. Radiculopatía crónica L4-S1 izquierda, principalmente, y L5-S1 sin signos de actividad y sin afectación de nervio periférico (ENG 6/2013)', en el apartado de posibilidades terapéuticas se hace referencia a cita con la unidad de columna para junio de 2016, como limitaciones orgánicas y/o funcionales, 'raquis lumbar: marcha autónoma ligeramente claudicante, dolor focalizado, y a la palpación musculatura paravertebral lumbosacra y glúteo izquierdo. Balance articular doloroso pero funcional. Lassgue izquierdo (+/-) Bragard (+) debilidad contrarresistencia comparativa de miembro inferior izquierdo, marcha difícil sobre punta y talones. ROTs presentes, aquíleos hipoactivos', y como evaluación clínico-laboral 'en base a lo expuesto y no estando agotas las medidas dco- erapéuticas se propone demora en la calificación' (folios 164 y 165).

No obstante la citada propuesta, se acordó el alta de la actora con propuesta de incapacidad permanente (folio 77), y con fecha 3 de marzo de 2016, se emite dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI en adelante) en el sentido de que se califique a la trabajadora en situación de incapacidad permanente total, revisable a partir de febrero de 2017 (folio 90). Con fecha de 11 de marzo de 2016, la resolución dictada por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS en adelante), acogía esta propuesta y declaraba la demandante en situación de incapacidad permanente total (folio 81 vuelto).



TERCERO.- La actora fue valorada por la unidad de columna en junio y diciembre de 2016, emitiéndose alta en dicho servicio con fecha de 5 de diciembre de 2016, con el diagnóstico de artrosis facetaria lumbar, y recomendando estiramientos y analgésicos en fases agudas.

Iniciado expediente de revisión, con fecha 23 de marzo de 2017, se emitió informe médico de revisión donde se recogía como diagnóstico, 'probable lumbarización de S1 con disco vestigial. PD globales e hipertrofia de ligamentos amarilllos que reduce levemente calibre. Artrosis facetaria', a la exploración se recoge que la paciente presenta 'deambulación autónoma sin déficit ni desviación de marcha. No antiálgicas.

Sedestación sin déficit. Inicio y finalización de la marcha sin déficit. No amiotrofias. Sensibilidad de miembro inferior derecho conservada, disminuida en zona distal de miembro inferior izquierdo, lassegue positivo débil miembro inferior izquierdo en torno a 60º con Bragard y Neri negativos. Dorsiflexión del primer dedo de ambos pies y contracción de ambos cuádriceps sin déficit. Rotulianos presentes, simétricos y sin déficit.

Aquíleo hiporrefléxico en miembro inferior izquierdo', como limitaciones orgánicas o funcionales, 'vertebrales lumbares en período de crisis' y como evaluación clínico-laboral 'dada la evolución documentada, los datos exploratorio de las asistencias urgentes, la exploración en consulta de hoy y la información/tratamiento emitida por Unidad de columna que diagnostica con artrosis facetaria y prescribe tratamiento con estiramientos y analgesia en fases agudas, considero que no se objetivan datos que susceptible de incapacidad temporal en períodos de crisis' (folios 123 y 124).

El día 25 de abril de 2017 el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI en adelante) emitió dictamen propuesta, apreciando como cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales las recogidas en el informe médico de revisión, proponiendo la calificación de la trabajadora como 'no incapacitado permanente por mejoría' (folio 110). Dicha propuesta fue íntegramente asumida por la Dirección Provincial del INSS que dictó resolución con fecha de 30 de abril de 2017, determinando la declaración de la actora en situación de no incapacitada permanente (folio 156).



CUARTO.- Contra la anterior resolución se formuló reclamación previa con fecha de 31 de mayo de 2017 que fue desestimada por resolución de fecha 24 de julio de 2017 (folios 151 vuelto a 153).



QUINTO.- En fecha de 29 de septiembre de 2017, se presentó la demanda que dio lugar al presente procedimiento.'

TERCERO.- La demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que no fue impugnado por la demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- Según consta, mediante resolución del INSS fechada el 11 de marzo de 2016 la recurrente fue declarada en situación de incapacidad permanente total (IPT) para la profesión de 'peones agrícolas en general', derivada de enfermedad común, y por otra resolución de 30 de abril de 2017 se determinó que, por mejoría, no estaba incapacitada permanentemente. Disconforme con la revisión, presentó demanda, que le ha sido desestimada por la sentencia del juzgado frente a la que ahora recurre en suplicación pretendiendo se estime el recurso y, en definitiva, íntegramente su demanda.

El recurso se articula con un solo motivo (aunque rotulado 'primero') que se dice ser de revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, al amparo del art. 193.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS). Se dice pretender la revisión del hecho probado tercero en relación con el fundamento jurídico cuarto, y en su desarrollo viene a discrepar de la valoración de las pruebas y de la conclusión probatoria alcanzada por el juez de la instancia, ofreciendo la suya propia basada en el informe médico pericial (documento n.º 7 acompañado a la demanda) para concluir en un cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales distinto del que consta en el relato judicial y que -sostiene- le impide realizar las principales funciones de su profesión de peonaje agrícola, citando luego cierto criterio jurisprudencial sobre la aptitud laboral, con cita de sentencias del Tribunal Supremo, y solicitando en definitiva se estime su recurso y se estime íntegramente su demanda, todo ello sin invocación de amparo procesal en el artículo 193.c) LRJS ni cita de precepto normativo alguno que se considere infringido y que sustente dicha pretensión.



SEGUNDO.- El artículo 193 LRJS establece que 'El recurso de suplicación tendrá por objeto: a) Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión. b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. c) Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.' Añade luego el artículo 196 LRJS en sus números 2 y 3 que: '2. En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos. 3. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.' Además, debe recordarse que en relación con la revisión fáctica de la sentencia, existe todo un cuerpo de doctrina jurisprudencial reiterada, construida inicialmente en relación con el motivo de revisión de hechos probados del recurso de casación ordinaria previsto en la Ley de procedimiento Laboral, pero igualmente aplicable al mismo motivo de la vigente Ley reguladora de la Jurisdicción Social y también al que se prevé para el recurso de suplicación. Así, en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2015 (rco. 273/2014), que cita las de 16 de septiembre de 2014 (rco. 251/2013), 14 de mayo de 2013 (rco.

285/2011), y 5 de junio de 2011 (rco. 158/2010), se razona que: 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - artículo 97.2 Ley de Procedimiento Laboral- únicamente al juzgador de instancia... por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación (recientes, sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2009 -rco 38/08-; 13 de julio de 2010 -rco 17/09-; y 21 de octubre de 2010 -rco 198/09). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2009 -rco 38/08-; y 26 de enero de 2010 -rco 96/09-), así como que 'la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, sentencias del Tribunal Supremo de 17 de Enero de 2011 -rco 75/10-; 18 de enero de 2011 -rco 98/09-; y 20 de enero de 2011 -rco 93/10-). E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2006 -rco 79/05-; y 20 de junio de 2006 -rco 189/04-)'.

En el caso que nos ocupa, la crítica de la valoración probatoria del juez de instancia, con apoyo y cita del informe pericial, no va sin embargo acompañado del imprescindible texto alternativo que se debe ofrecer para la redacción del concreto hecho probado concernido en el recurso, tarea que no puede ser suplida de oficio por la Sala. Además, lo que se pretende es que la Sala revalore la prueba, función que no nos corresponde, y asuma la parcial y subjetiva conclusión que la parte recurrente deriva de su informe médico pericial, el que en este caso no ha sido ratificado en juicio como exige el artículo 93.1 LRJS, tal como se comprueba con el visionado de la grabación del juicio, y por ello ni siquiera tiene la consideración legal de tal prueba pericial, sino de mero documento privado no ratificado al que el juez de la instancia no le ha dado, por tal carencia, ningún valor. Razón por la que, en su vertiente de revisión fáctica, el motivo debe ser rechazado.



TERCERO.- Aunque en aras a la tutela judicial efectiva se entendiera que en realidad ha articulado un motivo mixto, de revisión fáctica y censura jurídica y que, pese a la falta de cita del amparo procesal de ésta ni de la normativa que se considere infringida, se entendiera también que en realidad se está combatiendo la calificación del grado (del no grado, en este caso) de incapacidad permanente realizado en la instancia, con tácita denuncia de los preceptos legales que lo disciplinan, que son los artículos 193, 194.1 y 194.4 (éste en su redacción que mantiene la disposición transitoria 26.ª) de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, entonces aun así el motivo y el recurso deben ser igualmente desestimado, pues debiendo partir necesariamente de la narración de hechos probados de la sentencia recurrida, y no de las conclusiones ofrecidas en el recurso, que no han logrado ser trasladadas al relato fáctico, es clara la mejoría en el estado de la recurrente hasta tal punto que, a la fecha de la valoración controvertida, no se encontraba incapacitada de forma permanente para las tares principales de su profesión habitual.

Como dicen las SSTS n.º 8386/2009 de 22 de diciembre de 2009 (rcud 2066/2009) y n.º 184/2010 de 15 de marzo de 2010 (rcud 135/2010), reiterando lo razonado en la de 23 de abril de 2009 (rcud 2512/2008), toda revisión de grado: 'exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas [la que determinó la declaración de IP y la existente cuando se lleva cabo la revisión] y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en IP, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada.' Pues bien, según el inalterado relato fáctico, la recurrente fue declarada en IPT para su profesión de peonaje agrícola mediante resolución de 11.03.2016, por padecer entonces (HP 2.º) un cuadro clínico residual de: 'Espondilodiscopatía intervertebrales lumbares con variante anatómica de lumbarización de S1 con disco vestigial VS estrechamiento degenerativo. Leve disminución del calibre del canal. Radiculopatía crónica L4-S1 izquierda, principalmente, y L5-S1 sin signos de actividad y sin afectación de nervio periférico (ENG 6/2013)', y unas limitaciones orgánicas y/o funcionales consistentes en: 'raquis lumbar: marcha autónoma ligeramente claudicante, dolor focalizado, y a la palpación musculatura paravertebral lumbosacra y glúteo izquierdo. Balance articular doloroso pero funcional. Lassgue izquierdo (+/-) Bragard (+) debilidad contrarresistencia comparativa de miembro inferior izquierdo, marcha difícil sobre punta y talones. ROTs presentes, aquíleos hipoactivos',' En tanto que a la fecha de la revisión el 25.04.2017 presenta (HP 3.º) 'probable lumbarización de S1 con disco vestigial. PD globales e hipertrofia de ligamentos amarilllos que reduce levemente calibre. Artrosis facetaria (..) deambulación autónoma sin déficit ni desviación de marcha. No antiálgicas. Sedestación sin déficit. Inicio y finalización de la marcha sin déficit. No amiotrofias. Sensibilidad de miembro inferior derecho conservada, disminuida en zona distal de miembro inferior izquierdo, lassegue positivo débil miembro inferior izquierdo en torno a 60º con Bragard y Neri negativos. Dorsiflexión del primer dedo de ambos pies y contracción de ambos cuádriceps sin déficit. Rotulianos presentes, simétricos y sin déficit. Aquíleo hiporrefléxico en miembro inferior izquierdo·, siendo sus limitaciones orgánicas y funcionales 'vertebrales lumbares en período de crisis' y acogiéndose la evaluación clínico- laboral del informe médico de revisión a cuyo tenor 'dada la evolución documentada, los datos exploratorio de las asistencias urgentes, la exploración en consulta de hoy y la información/tratamiento emitida por Unidad de columna que diagnostica con artrosis facetaria y prescribe tratamiento con estiramientos y analgesia en fases agudas, considero que no se objetivan datos que susceptible de incapacidad temporal en períodos de crisis' Como bien entiende la sentencia recurrida, el estado de la recurrente ha mejorado, y pese a que continúa teniendo limitaciones funcionales vertebrales, éstas solo son apreciables en períodos de crisis, sin el carácter de permanencia requerido para calificar de tal forma la incapacidad, que por ello será transitoria y podrá situarse en estado de incapacidad temporal (IT) cuando lo necesite, pero no es constitutiva de la IPT reclamada. Al haberlo entendido así la sentencia de instancia, no cometió las infracciones que tácitamente se le imputan, por lo que debe ser confirmada con desestimación del recurso, sin que haya lugar a imposición de costas, al gozar a estos efectos la recurrente del beneficio de justicia gratuita ( arts. 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, y 235.1 LRJS).

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Joaquín Almenta Fernández, en nombre y representación de doña Cecilia , contra la sentencia dictada el 6 de junio de 2019 por el Juzgado de lo Social número 5 de Sevilla, recaída en autos n.º 926/2017 sobre grado de incapacidad permanente promovidos a su instancia contra las entidades gestoras INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-