Sentencia SOCIAL Nº 1176/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1130/2017 de 17 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 01176/2018
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
NIG: 02003 34 4 2017 0100141
Equipo/usuario: 5
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001130 /2017
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000638 /2016
RECURRENTE/S D/ña Pedro Enrique
ABOGADO/A: CONCEPCION ARROYO PEREZ
PROCURADOR: FRANCISCO PONCE REAL
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: JOY BOY DISTRIBUCION S.L., FOGASA FOGAS
ABOGADO/A: ARTURO CORTS LOPEZ, LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR: MARIA DEL PILAR GONZALEZ VELASCO,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
T.S.J. SALA SOCIAL CASTILLA LA MANCHA
RECURSO SUPLICACION 1130/2017
Magistrado/a Ponente: Ilmo. Sr. D. JOSE RAMON SOLIS GARCÍA DEL POZO
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JESUS RENTERO JOVER
D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
Dª.MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS
D. JOSE RAMON SOLIS GARCÍA DEL POZO
En Albacete, a diecisiete de septiembre de dos mil dieciocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen, y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 1176/18
En el Recurso de Suplicación número 1130/17, interpuesto por la representación legal de Pedro Enrique
, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Toledo, de fecha 26 de enero de 2017 ,
en los autos número 638/16 , sobre Reclamación de Cantidad , siendo recurrido Joy Boy Distribución S.L.
y FOGASA
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE RAMON SOLIS GARCÍA DEL POZO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: ' FALLO: Apreciando la incompetencia de la jurisdicción social, debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Pedro Enrique contra la empresa JOY BOY DISTRIBUCIÓN, S.L., con la intervención de la administración concursal y FOGASA.'

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos: 'Primero.- D. Pedro Enrique figura como socio fundador de la empresa demandada, empresa que se constituyó en escritura pública de 7 de agosto de 1995, como SAL, siendo socios fundadores además del demandante, Dª Rafaela , D. Doroteo , D. Eloy , D. Eulalio y D. Eutimio .

Segundo.- En fecha 02.03.2001 se elevan a públicos los Acuerdos Sociales adoptados en Junta General de socios de 26.02.2001, entre los que se aprobó la adquisición de la cualidad de socia trabajadora a doña Rafaela , que hasta entonces no lo era (documento nº 3 del actor).

Tercero.- Con fecha 18 de agosto de 2005 se eleva a público la transformación de tal mercantil de sociedad laboral a sociedad limitada. Constituyen el Consejo de Administración Dª. Rafaela , D. Doroteo , D. Eloy , D. Pedro Enrique , D. Eulalio y D. Eutimio , siendo Consejeros Delegados Mancomunados D.

Doroteo , D. Eloy y D. Pedro Enrique A (documento nº 4 del actor).

Cuarto.- En virtud de escritura pública de 29 de noviembre de 2013, de elevación a públicos de acuerdos sociales de Junta General de fecha 24 de julio de 2013, otorgada por la representación de la mercantil, D.ª Tania , como administradora única, se dispone el cese en cargos de todos los miembros que componían el Consejo de Administración de la sociedad, se modifica el sistema de administración de la sociedad y se nombra como administradora única a D.ª Tania .

Quinto.- En virtud de escritura de compraventa de participaciones sociales de fecha 6 de marzo de 2014, D. Doroteo , D. Eloy proceden a la venta de sus participaciones sociales a D.ª Tania , pasando esta a convertirse en titular de 1248 participaciones, que constituyen un 30% del porcentaje del capital social, hallándose distribuido el resto del capital social entre D. Pedro Enrique (23,80%), D.ª Rafaela (16,20%), D. Eulalio (15%) y D. Eutimio (15%).

Sexto.- En el informe de vida laboral del demandante figura de alta en el RETA en el periodo 01.12.1999 a 10.04.2008 y en el RGSS por la empresa demandada en el periodo 01.05.2008 a 14.11.2015.

Séptimo.- Mediante auto de 16 de junio de 2014 del juzgado de lo mercantil de Toledo se declara a la empresa Joy Boy Distribuciones, S.L. en situación de concurso voluntario.

Octavo.- Con fecha 30.10.2015 se entrega al demandante carta de despido por causas objetivas al amparo del art. 52 c) y art. 51.1 ET, ordenada por la Administración Concursal y con el contenido que obra en autos como documento nº 1 que acompaña a la demanda, que se da por reproducido en esta sede.

Noveno.- En caso de estimación de la demanda, al demandante le correspondería una indemnización de 30.844,40 €, atendiendo a una antigüedad de 18.09.1995 y un salario diario de 85,67 € brutos con inclusión de p.p.e. Así mismo, la demandada le adeudaría el salario correspondiente al mes de octubre de 2015 (1.199,50 € netos) y la parte proporcional de las vacaciones no disfrutadas (1.639,63 € netos), ascendiendo las deducciones a 630 € (documento nº 2 que acompaña la demanda).

Décimo.- Por Resolución de 15.11.2015 le fue reconocida al demandante prestación de desempleo en los términos recogidos en el documento nº 4 que acompaña a la demanda y se da por reproducido en esta sede.

Undécimo.- En las nóminas aportadas como documento nº 3 que acompaña a la demanda, y que se dan por reproducidas en esta sede, figura la categoría profesional de 'Jefe' y una antigüedad de 18.09.1995.

Duodécimo.- El preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, se celebró el 28 de junio de 2016, en virtud de papeleta presentada el 28.06.2016, concluyendo sin efecto respecto de la empresa y sin avenencia respecto de la Administración Concursal.'

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Pedro Enrique interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Toledo el día 26/1/2017 en los autos de procedimiento ordinario nº 638/2016 por la que se desestimaba la reclamación de la cantidad de 33.83,53 euros de los cuales 30.844,40 correspondían a indemnización por extinción del contrato de trabajo por causas objetivas acordado por la administración concursal el día 30/10/2015 y 2.839,13 euros a liquidación del contrato de trabajo con la mercantil Joy Boy Distribuciones S.L., hoy en concurso de acreedores, según el desglose contenido en la demanda.

El recurso se articula mediante un solo motivo amparado en el art. 193.c) de la LJS en el que se denuncia la infracción de los artículos 1.1 y 1.3.c) del ET y de los artículos 1 y 2.a) de la LJS, defendiendo el recurrente que la relación que le unía con la sociedad mercantil Joy Boy Distribuciones S.L. era la de trabajador por cuenta ajena común u ordinaria en el sentido de que no realizaba funciones de dirección y gerencia propias de la relación laboral especial de alta dirección.

Argumenta el motivo sobre la literalidad de unos hechos probados que, a su juicio, permiten sostener la existencia de una relación laboral de carácter común u ordinario, hechos cuya modificación no pretende. Sin embargo en la fundamentación del motivo introduce datos de hecho que no constan en los hechos probados y llega a valorar la prueba testifical practicada en el acto del juicio de forma distinta a la valoración judicial, concluyendo que de dicha prueba lo que resultaba es que las funciones del actor en la mercantil consistentes en la llevanza de relaciones con los proveedores como jefe de compras y mantenimiento del software de la empresa se incardinaban, de manera evidente, en las propias de una relación laboral ordinaria, y no en las propias de la alta dirección.

El recurso así construido no puede ser estimado porque parte de un supuesto de hecho distinto al de la sentencia de instancia, sin que el motivo de infracción de normas sustantivas pueda sustentarse en hechos que no han sido declarados probados por la sentencia de instancia sin antes modificar los mismos utilizando el motivo legalmente previsto y adecuado para ello.

Tampoco puede el recurrente construir un supuesto de hecho distinto al considerado por el Juez fundándose en la particular valoración de la prueba testifical, pues esta no es hábil para modificar los hechos declarados probados en suplicación, de manera que ni aun utilizando para ello el motivo del art. 193.b) de la LJS, podría conseguir el recurrente modificar los hechos declarados probados.

La supuesta vaguedad o indeterminación en la redacción de los hechos declarados probados no autoriza a construir un motivo de infracción de normas sustantivas como el que nos ocupa, al margen de la valoración judicial de la prueba que claramente resulta de su fundamentación jurídica, pues no puede dejar de considerarse que, según la sentencia recurrida, la realización por el actor de funciones propias de una relación laboral por cuenta ajena de carácter normal u ordinario no ha sido acreditada, siendo en consecuencia este un hecho negativo que como tal no tiene por qué figurar en los hechos probados, lo que no permite soslayar el contenido de la fundamentación jurídica de la sentencia que establece con claridad la conclusión del Juez a quo tras la valoración de la prueba. Así, por ejemplo, cuando señala que: 'Conforme a lo expuesto, resulta que la relación que sostuvo el demandante con la sociedad limitada no puede calificarse de laboral, no se acredita que desde la constitución de la mercantil hasta el cese como integrante del Consejo de Administración, mediante acuerdo de 24 de julio de 2013, percibiera una retribución por una prestación de servicios con las notas de ajenidad y dependencia.'. Y también después, cuando añade que: 'El demandante ha formado parte del Consejo de Administración de la demandada desde su constitución hasta meses antes de la de la declaración de concurso voluntario (en cuyo seno se acuerda la extinción de todas las relaciones existentes), ha sido Tesorero y Consejero Delegado Mancomunado, figura como 'jefe' en las nóminas emitidas por la empresa (solo constan las posteriores a enero de 2014, pero debe presumirse que las anteriores se refieren a la misma categoría profesional y antigüedad que estas), datos de los que se desprende que las funciones que tenía atribuidas y ejercía excedían del ámbito laboral y de dependencia, sin que por otra parte, haya podido acreditar la prestación de servicios laborales concretos y distintos a los inherentes a la gestión ay administración de la mercantil'.

En definitiva no puede prosperar un motivo de infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia como el articulado sin antes haber introducido en los hechos probados los datos de los que resulte que realizaba para la demandada funciones constitutivas de una relación laboral o por cuenta ajena de las llamadas comunes u ordinarias.

Ciertamente al ser la incompetencia de jurisdicción una cuestión de orden público, que en todo caso debe ser examinada de oficio por la Sala, esta no viene limitada en su análisis por el relato de hechos probados, por las conclusiones que sobre los hechos hace constar la Juez a quo en la fundamentación jurídica de la sentencia, a las que antes hemos aludido, ni tampoco por la correcta o incorrecta construcción del recurso por parte del recurrente y la utilización que haga en el mismo de los motivos legales, sino que la Sala pude examinar en toda su extensión los autos y la prueba practicada en los mismos, extrayendo de los mismos sus propias conclusiones. Sin embargo, examinadas por la Sala las actuaciones, alcanza sustancialmente las mismas conclusiones que la sentencia de instancia. Pues de lo actuado resulta que el actor, socio fundador de la mercantil en el año 95 como SAL, ostentó la condición de miembro del consejo de administración ocupando el cargo de Tesorero y consejero delegado mancomunado con otro dos, sus tíos Doroteo y Eloy , desde la fundación de la sociedad hasta noviembre de 2013 en el que se elevan a públicos los acuerdos sociales de julio de ese año en el que cesan en su cargo todos los consejeros delegados para nombrar administradora única a una tía del actor Dª Tania , resultando además que pocos meses después, en Junio de 2014, en Juzgado de lo Mercantil declara en concurso a la mercantil Joy Boy Distribuciones S.L.. Debiendo indicarse que en el momento de la constitución de la mercantil los socios de esta eran seis, entre ellos el actor y tres hermanos suyos, que conforme resulta de la escritura de constitución, convivían en el mismo domicilio, siendo el actor titular del 25% de las acciones y los cuatro hermanos conjuntamente del 70% de las acciones, participación que han mantenido los hermanos en todo momento, si bien en la escritura de transformación de la SAL en SL del año 2005, consta que el actor había contraído matrimonio y tenía un domicilio distinto al de sus otros tres hermanos que seguían conviviendo.

Consta igualmente que los otros dos consejeros delegados, los tíos del actor, D. Eloy Doroteo , recibieron cartas de extinción de la relación laboral por causas objetivas, antes de declararse el concurso y después de vender sus participaciones a su hermana nombrada administradora única, reclamando judicialmente se dictó sentencia en autos de despido disciplinario que estimó la incompetencia de la jurisdicción social, sentencia confirmada el 5/1/2016 por esta Sala en el recurso 1072/2015.

Finalmente se considera correcta la valoración que de la prueba testifical que realiza la Juez de instancia y las conclusiones que alcanza poniendo en relación las declaraciones de los testigos con los demás datos probatorios obrantes en las actuaciones, dando aquí por reproducidos y haciendo nuestros los razonamientos obrantes en la sentencia recurrida. Resultando de todo lo anterior acreditada el carácter mercantil de la relación entre la Joy Boy Distribuciones S.L. y el actor por su condición de socio, de consejero delegado mancomunado, que además ostentó el control efectivo de la sociedad al menos en determinados periodos al sumar mas del 50% del capital social junto con hermanos con los que convivía ( Disposición Adicional 27 LGSS 1994 entonces vigente), no habiéndose probado que las funciones que realizara para dicha sociedad no estuvieran incluidas en el ámbito de la gestión y la administración de la empresa y siendo esto así ha de ratificarse la incompetencia de jurisdicción afirmada por la sentencia de instancia y la correcta aplicación al caso de los preceptos que se denuncian como infringidos, así como de la jurisprudencia recogida entre otras muchas en las SSTS de 12/3/2014 y 9/12/2009 según la cual todas las actuaciones que comportan la realización de cometidos inherentes a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad, se incardinan en el mencionado artículo 1.3,c) del Estatuto de los Trabajadores, de manera que en los supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones que se realizan sino la naturaleza de vínculo, pues, como regla general, solo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, pero no calificables de alta dirección sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral. No habiéndose acreditado en el presente caso la realización efectiva de funciones propias de una relación laboral en régimen de dependencia de carácter común u ordinario.

Finalmente, y en relación con las alegaciones realizadas por el recurrente en el cuerpo de su recurso hemos de señalar que: a) Que no consta acreditado en autos que en el tiempo inmediatamente consecutivo a la constitución de la sociedad anónima laboral el actor desempeñara funciones para la sociedad propias de una relación laboral de carácter común u ordinario, no puede pues tenerse por cierto y probado que en los diez años sucesivos a la constitución de la sociedad simultaneara el actor la condición de socio y trabajador. Lo que consta acreditado en autos es que el actor ostentaba desde la constitución de dicha mercantil la condición consejero delegado mancomunado del consejo de administración y de Tesorero y que además ha de presumirse conforme a la norma vigente en aquel momento, anteriormente citada, que ostentaba el control efectivo de la sociedad al convivir con tres de los socios, hermanos suyos, con un porcentaje de participación social del 70%. Términos en los que no puede existir una relación laboral por cuenta ajena en régimen de dependencia.

b) Que dado lo anterior no puede mantenerse que tras la transformación en sociedad limitada de la SAL en el año 2005 el actor se mantuviera en el desempeño de funciones en régimen de dependencia propias de una relación laboral común u ordinaria, por contraposición a las de alta dirección, en cuanto conllevan en ejercicio de facultades propias de la titularidad de la empresa. No consta acreditado ni que las hubiera realizado desde la constitución ni que las mantuviera después con la conversión.

c) Que la afiliación a uno u otro régimen de la Seguridad Social, puede ser un indicio, pero nunca una prueba concluyente de la naturaleza de la relación que un socio mantiene con la mercantil de la que participa, máxime cuando se trata de sociedades como la que nos ocupa, con un claro componente familiar en su composición personal y cuando el socio además ostenta la condición de consejero delegado.

d) La comunicación de la extinción por causas objetivas del contrato de trabajo por la administración concursal, que es quien después opone la incompetencia de jurisdicción en el juicio de reclamación de la indemnización correspondiente y la liquidación del contrato, no puede obviar todo lo razonado, ni la aplicación de la doctrina de los actos propios puede impedir la declaración de la jurisdicción competente, porque esta cuestión es de orden público y queda al margen de los acuerdos de las partes o de los actos de estos, tengan o no significación jurídica, pues cualquiera que sea el caso no pueden impedir la aplicación de normas procesales de orden público.

e) Finalmente, la existencia de unas nóminas en las que se hace constar la categoría profesional de 'Jefe', tampoco es prueba concluyente de la relación laboral de carácter común u ordinario. No solo porque la consignación de dicha categoría encierra una paradoja que permite una duda razonable sobre la naturaleza de las funciones desempeñadas por el actor que ostenta la condición de consejero delegado y si estas pudiera no ser otras distintas a las de gestión y administración de la empresa propias de la titularidad de la empresa y de su cargo societario. Damos además aquí por reproducidos todos los fundamentos referidos a este dato probatorio contenidos en la sentencia de instancia, así como la valoración de los testimonios prestados en el acto del juicio de aquella resolución que hemos hecho nuestros y dado por reproducidos mas arriba.



SEGUNDO.- Conforme al artículo 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 'La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación... '.

En el presente caso, si bien el recurso de suplicación ha sido desestimado, la parte recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, pues con arreglo al art. 2-d) de la Ley 1/1996 de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, son titulares de dicho beneficio ' en el orden jurisdiccional social... los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social ', por lo que no procede imposición de costas, ya que la demanda se interpuso por el actor presuponiendo su condición de trabajador, aunque posteriormente como consecuencia de las alegaciones de la demandada se haya terminado estimando la incompetencia de jurisdicción, por lo que su a los efectos que nos ocupan su condición en el proceso ha de ser aquella que determinó su inicio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Pedro Enrique interpone contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Toledo el día 26/1/2017 en los autos de procedimiento ordinario nº 638/2016 sobre reclamación de cantidad confirmamos la referida sentencia remitiendo al demandante, si a su derecho interesa, a la jurisdicción civil para ejercitar las acciones que estime le asisten por sus relaciones societarias con la demandada. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 1130 17, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.