Sentencia SOCIAL Nº 1176/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 761/2019 de 04 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01176/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33044 44 4 2018 0003143
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000761 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000517 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Isidoro
ABOGADO/A: MARTA COSIO NAVA
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Sentencia nº 1176/19
En OVIEDO, a cuatro de junio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL, la Sala de lo Social
del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN
HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y Dª. CATALINA ORDOÑEZ DIAZ, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en
el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 761/2019, formalizado por la Letrada Dª MARTA COSIO NAVA, en nombre y
representación de Isidoro , contra la sentencia número 86/2019 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO
en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 517/2018, seguidos a instancia de Isidoro frente al INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Isidoro presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 86/2019, de fecha once de febrero de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º- El actor, nacido el NUM000 de 1956 y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de Tratante de ganado, tiene reconocida una incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común con efectos al 13 de enero de 2015, por sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 1 el 17 de noviembre de ese año; se declaró probado que presentaba una coxartrosis bilateral, con prótesis total de ambas caderas, intervenidas en los años 2008 y 2014, diabetes mellitus tipo2, a tratamiento, hipertensión arterial, dislipemia y epoc a tratamiento, obesidad, dispepsia e insomnio; la exploración mostró claudicación en el lado derecho por dismetría importante de al menos 3cm, con el miembro inferior izquierdo y limitada la abducción y rotación interna de la cadera derecha en los últimos grados. tiene reconocida desde el año 1993, una incapacidad permanente total como marinero, en el régimen especial del mar, por presentar asma con obstrucción moderada.

2º- Solicitó la revisión de su estado y se dictó resolución desestimatoria el 18 de abril de 2018, frente a la que interpuso reclamación previa en tiempo y forma fue desestimada por otra resolución de 19 de junio; la demanda se interpuso el 17 de julio.

3º- El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen el cual consta en las actuaciones.

4º- En noviembre de 2017 fue atendido de una infección en la prótesis derecha limpiando la zona; continúa con antibiótico; continúa con EPOC. La exploración mostró respiración audible, facies enrojecida, marcha de ánade por dismetría, maniobras de desvestido penosas con mucho esfuerzo, cadera izquierda limitada en los últimos grados en todos los ejes, y la derecha en grados medios sin abducción ni rotación interna.

5º- La base reguladora mensual es de 482,28 €.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimo la demanda interpuesta por Isidoro contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y absuelvo al demandado de todos los pedimentos de la demanda.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

Isidoro formalizándolo

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 22 de marzo de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La representación letrada de don Isidoro recurre en suplicación la sentencia que desestima la demanda en solicitud de reconocimiento de incapacidad permanente absoluta por enfermedad común vía agravación de la incapacidad permanente total reconocida en su día para la profesión de tratante de ganado.

Utiliza los cauces de las letras b y c del artículo 193 LRJS.

Solicita la revisión del relato de hechos probados para añadir un ordinal sexto que diga 'el demandante presenta en la actualidad artroplastia total bilateral de caderas por coxartrosis, recambio de cotilo de la prótesis derecha por aflojamiento, reintervención por infección en cadera derecha, sospechas de aflojamiento reinfección de la prótesis derecha. Dismetría 2,5 cms en miembro inferior derecho postquirúrgica. Artrosis acromioclavicular bilateral. Condropatía femorotuliana bilateral. Espondiloartrosis lumbar, dorsal y cervical.

Afectación de la función articular progresiva e irreversible en miembro inferior derecho, agudizada tras los episodios de infección e intervenciones quirúrgicas. Asma bronquial grave persistente. Enfermedad pulmonar obstructiva crónica grave (Gold 3), disnea IV/IV (NYHA)'. Apoya la pretensión en el informe médico pericial obrante a los folios 189 a 191 y en el informe médico obrante al folio 105. El primero es informe que versa sobre afectación a nivel osteoarticular y el segundo a enfermedad neumológica.

La estimación de un motivo de suplicación como éste exige que la revisión sea necesaria, porque venga a corregir un error o una omisión de dato relevante en la sentencia de instancia al apreciar la prueba; además, ha de ser útil o trascendente, porque con ocasión de la misma se pueda modificar o reforzar el sentido del Fallo; y, ha de resultar posible, porque el error o la omisión se revele con total claridad y de manera directa de prueba documental o pericial concreta que no esté contradicha por alguna otra prueba de entre las aportadas.

La sentencia de instancia construye el relatado sobre las patologías actuales del demandante en los hechos probados primero y cuarto. Un trabajador nacido en el año 1956, que en el año 1993 vio reconocida incapacidad permanente total para la profesión de marinero por asma con obstrucción moderada y en el año 2015 para la profesión de tratante de ganado. Entonces mostraba patología en caderas, con prótesis bilateral, limitados los últimos grados de la abducción y la rotación interna de la cadera derecha, además de dismetría de unos 3 cms en miembro inferior derecho motivo de claudicación, cuadro metabólico, dispepsia, insomnio y enfermedad pulmonar obstructiva. En la actualidad sigue tratamiento antibiótico por infección en la prótesis de la cadera derecha tras limpieza efectuada en noviembre de 2017, muestra una marcha en ánade por dismetría, la movilidad de la cadera derecha está limitada en grados medios y no realiza abducción ni rotación interna, la movilidad de la cadera izquierda está limitada en los últimos grados de todos los ejes y las maniobras de desvestido son penosas, las realiza con mucho esfuerzo. Continúa con la enfermedad pulmonar obstructiva crónica, la respiración es audible y muestra facies enrojecida.

En la medida en que la sentencia de instancia da cuenta de la patología en caderas en términos que permiten apreciar un alcance coincidente con el que se desprende del texto que la recurrente quiere añadir sobre este particular, no resulta necesario el añadido que se solicita a través de un nuevo hecho probado.

El informe pericial incluye menoscabos a nivel de rodillas y de hombros que la sentencia no recoge, y de los que no hay constancia en pruebas objetivas de diagnóstico. Otras patologías incluidas en ese informe que no cita la sentencia son las de columna, y en este punto el informe tampoco sirve para revisar la sentencia, dado que encontramos idéntico texto en otro informe del mismo perito emitido en el año 2014, sin duda en relación con aquel procedimiento del año 2015 que concluyó en declaración de incapacidad permanente total, de modo que ni siquiera cabe hablar de nuevos hallazgos cara a la revisión por agravación.

Distinta suerte corre la pretensión de revisión para incluir más datos de la enfermedad neumológica que la simple cita en sentencia de una enfermedad pulmonar obstructiva crónica que continúa. Aunque el informe médico que la recurrente ofrece como soporte para la revisión es uno más de entre los aportados y ni siquiera cuenta con un acto de ratificación en juicio, en este caso concurren circunstancias que permiten tomar las afirmaciones ahí contenidas con la precisión y contundencia que tiene un hecho probado, pues si la sentencia de instancia parece haber seguido al dictado el informe médico de síntesis cuando se refiere al resultado de la labor de exploración, omite que en el apartado 'diagnostico' se incluye el de asma bronquial grave persistente, a diferencia del en otro tiempo asma moderado, además de una enfermedad pulmonar obstructiva crónica Gold III así etiquetada en el informe del Dr. Porfirio de 24/2/2018, que es precisamente el informe del folio 105 y, ahondando más, en el apartado 'limitaciones orgánicas y/o funcionales' el médico evaluador da cuenta de un acontecimiento relevante cuando advierte en el trabajador que somete a exploración una descompensación respiratoria, razón por la que le indica que acuda al servicio de urgencia hospitalaria. Si ahí termina el informe médico de síntesis, el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, al que sirve el informe de síntesis, al describir el estado físico actual del trabajador habla de asma bronquial grave persistente y de enfermedad pulmonar obstructiva crónica en estadio Gold III. Todos esos datos avalan la conclusión médica que encontramos en el informe del folio 105 acerca de que el trabajador presenta un asma grave y una enfermedad pulmonar obstructiva crónica Gold III, con disnea de grado IV/IV, que se relaciona con esfuerzos como los del simple vestirse, incluso en reposo.

En consecuencia, se estima la revisión interesada tan solo para incluir en el relato de hechos probados un hecho sexto que dice 'en la actualidad el trabajadora presenta un asma bronquial persistente y grave, una enfermedad pulmonar obstructiva crónica Godl III, disnea IV/IV'.



SEGUNDO.- Por el cauce del artículo 193.c) LRJS la recurrente atribuye a la sentencia de instancia la infracción de los artículos 194.1.c LGSS, 11.1 y 12.3 de la Orden de 15 de abril de 1969. Alega que el trabajador experimentó empeoramiento del estado considerado en su día al declarar la incapacidad permanente total, a consecuencia del agravamiento de los menoscabos de antaño (los que afectan a las caderas y la enfermedad neumológica) y de la aparición de otros nuevos (en rodillas, hombros y columna vertebral).

El análisis de este motivo de recurso se efectúa desde el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, completado con aquel hecho sexto que aquí se añade. La sentencia de instancia no aprecia mayor limitación que la estimada en su día al declarar la incapacidad permanente total.

El artículo 194 LGSS, puesto en relación con el 193 y con la Disposición Transitoria 26ª, define la incapacidad permanente como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. Se califica en grados, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo, teniendo en cuanta la incidencia de esa reducción en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente y se tiene por absoluta si priva al trabajador de la capacidad necesaria para todo tipo de trabajo y de total para la profesión habitual cuando le inhabilite para la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

A esa regulación se añade la correspondiente a revisión del grado de incapacidad permanente, recurso previsto en el artículo 200 LGSS, que puede operar por mejoría, por agravación o por error de diagnóstico, como mecanismo para adaptar en cada momento el grado de incapacidad permanente a la incidencia de las lesiones o enfermedades en la capacidad laboral del beneficiario. En la agravación ha de concurrir mayor grado de afectación funcional, lo que bien puede suceder porque el afectado haya experimentado una evolución a peores en las patologías de antaño o porque aquéllas permanezcan inalteradas pero otras vienen a sumar efectos de menoscabo. En todo caso, es preciso que el estado a valorar desde la pretendida agravación sea susceptible de integrar un grado mayor de incapacidad permanente determinado por la concurrencia de los requisitos legales que lo caracterizan como grado autónomo, que resulte insuficiente la protección dispensada a través de la incapacidad permanente ya reconocida. Ni la simple suma de dolencias ni el mayor efecto incisivo de las preexistentes por sí solas pueden sostener una pretensión de revisión de grado por agravación, si no llegan acompañadas de mayor limitación o supresión total de la capacidad funcional que conservaba el trabajador al tiempo de ver declarado el grado de incapacidad que se pretende modificar.

En la incapacidad permanente se comprueba si el trabajador muestra de manera objetiva limitaciones orgánicas y/o funcionales como consecuencia de lesiones o enfermedades concretas irreversibles.

Constatada esa circunstancia se valoran las circunstancias en las que se desarrolla el trabajo que constituya profesión habitual o cualquier clase de trabajo que se quiera considerar si la pretensión lo es de incapacidad permanente absoluta. En todo caso, se tiene en cuenta que para cualquier tipo de profesión es necesaria la asistencia diaria o habitual al lugar de prestación de servicios, la permanencia activa durante la jornada laboral, reunir condiciones para iniciar y consumar las tareas a un ritmo aceptable y con un esfuerzo normal para obtener un rendimiento razonable, con diligencia, profesionalidad y de manera que sea compatible con la salud considerada a título individual, en evitación de que el trabajo pueda ser la causa de agravamiento de una salud de alguna manera mermada o comprometida.

En este caso la situación descrita permite apreciar una agravación en el cuadro clínico del trabajador, la limitación de la movilidad a nivel de caderas afecta a ambas articulaciones y la de la derecha tiene rasgos de severidad, muestra de ello es la dificultad con que el trabajador se viste y desviste, una operación que la sentencia de instancia califica de penosa. La enfermedad pulmonar también alcanza niveles de severidad, pues un estadio Gold III se corresponde con una severa limitación del flujo de aire, el propio de un resultado FEV1 de 30-49%, lo que sumado a la severa disnea que aparece a mínimos esfuerzos es causa de discapacidad para la actividad laboral en general, en esas condiciones solo se aprecia aptitud para actividades muy excepcionales.

En consecuencia, se estima que el trabajador experimenta agravación y es acreedor del reconocimiento de mayor grado de incapacidad, esto es, de incapacidad permanente absoluta por enfermedad común respecto de la total reconocida en el año 2015, y al no haberlo estimado así la sentencia de instancia incurre en las infracciones denunciadas.



TERCERO.- El recurrente solicita prestaciones a cargo del régimen especial de trabajadores autónomos, sobre una base reguladora de 482,28€, con efectos desde el 19 de abril de 2018.

El artículo 38 del RD 2530/1970, de 20 de agosto, regulador del Régimen Especial de Seguridad Social de Trabajadores por cuenta propia, remite al Régimen General en materia de reglas cuantitativas para la determinación del importe de la prestación económica de incapacidad permanente absoluta, en el que la incapacidad permanente absoluta da derecho a prestaciones económicas del 100 por 100 de la base reguladora.

La base reguladora se corresponde con la fijada en la sentencia de instancia y la fecha de efectos con la del día siguiente a la valoración en vía administrativa.

Visto lo expuesto,

Fallo

Que se estima el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de don Isidoro , frente a la sentencia dictada en el procedimiento 517/2018 del Juzgado de lo Social número 2 de Oviedo, promovido frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que se revoca y deja sin efecto.

Se declara a don Isidoro en incapacidad permanente absoluta por enfermedad común, con derecho a prestaciones económicas a cargo del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, del 100 por 100 de una base reguladora mensual de 482,28€, con efectos desde el 19 de abril de 2018.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en estos y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma ley.

Recurso por la Entidad Gestora Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS, deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.