Sentencia Social Nº 1177/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 731/2014 de 30 de Mayo de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01177/2014

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2014 0102991

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000731 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 858/2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de GIJON

Recurrente/s: Raúl

Abogado/a:CARLOS MEANA SUAREZ

Recurrido/s:GESTIONA SERVICIOS AUDIOVISUALES S.L., TREES SISTEMAS DE COMUNICACION S.L. , TELEFONICA SERVICIOS AUDIOVISUALES S.A.U. , TELEVISION DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS S.A.U.

Abogado/a:IGNACIO PEREZ-VILLAMIL GARCIA, SANTIAGO CARRERO BOSCH , EUGENIA MENENDEZ BLANCO

Sentencia nº 1177/14

En OVIEDO, a treinta de Mayo de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J. ASTURIAS, formado por los Ilmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 731/2014, formalizado por el Letrado D. CARLOS MEANA SUAREZ, en nombre y representación de Raúl , contra la sentencia número 506/2013 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en el procedimiento DEMANDA 858/2012, seguidos a instancia de Raúl frente a GESTIONA SERVICIOS AUDIOVISUALES S.L., TREES SISTEMAS DE COMUNICACION S.L., TELEFONICA SERVICIOS AUDIOVISUALES S.A.U., TELEVISION DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS S.A.U., siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-D. Raúl presentó demanda contra GESTIONA SERVICIOS AUDIOVISUALES S.L., TREES SISTEMAS DE COMUNICACION S.L., TELEFONICA SERVICIOS AUDIOVISUALES S.A.U., TELEVISION DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS S.A.U., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 506/2013, de fecha veintisiete de Diciembre de dos mil trece .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º-TELEVISIÓN DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, S.A.U. es una Sociedad Anónima cuyo capital está íntegramente suscrito por el Ente Público de Comunicación del Principado de Asturias. Los trabajadores que para ella prestan servicios se someten a la disciplina del Convenio Colectivo de la empresa TELEVISIÓN DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, S.A., publicado en el Boletín Oficial del Principado de Asturias de 13 de julio de 2007.

2º-El 10 de enero de 2006 la Consejería de Cultura, Comunicación Social y Turismo del Gobierno del Principado de Asturias suscribió con TELEFÓNICA SERVICIOS AUDIOVISUALES, S.A.U. un contrato para la puesta en marcha de un centro de producción y emisión multimedia. Dicho contrato comprendía el diseño, proyecto, instalación y puesta en funcionamiento del sistema integrado multimedia en Gijón, un suministro mediante arrendamiento cono opción de compra de un centro de producción y emisión, unidad móvil de radio, unidades ENG y elementos exteriores para la unidad de radio y unidad DSNG, el mantenimiento operativo el centro y formación del personal para el manejo y mantenimiento de los equipos y sistemas.

3º-TELEFÓNICA SERVICIOS AUDIOVISUALES, S.A.U. subcontrató con GESTIONA SERVICIOS AUDIOVISUALES, S.L. el servicio de mantenimiento, incluyendo la mano de obra para: realización del mantenimiento preventivo, la gestión de recursos, informes y seguimiento de incidencias, gestión de averías, documentación asociada al mantenimiento.

4º-El actor, D. Raúl , mayor de edad, con DNI nº NUM000 suscribió el 22 de mayo de 2006 un contrato de trabajo con GESTIONA SERVICIOS AUDIOVISUALES, S.L.

5º-El 1 de enero de 2007 firmó otro contrato de obra o servicio determinado a tiempo completo con la misma empresa, para prestar servicios como capataz. La obra se identificó como 'SERVICIO DE MANTENIMIENTO RTPA 2007-2008 DE CONFORMIDAD CON LA DURACIÓN DEL CONTRATO DE MANTENIMIENTO ASUMIDO POR GESTIONA CON LA ENTIDAD CORRESPONDIENTE'.

6º-El 1 de enero de 2009 firma un contrato con TREES SISTEMAS DE COMUNICACIÓN, S.L. para prestar servicios como capataz. El contrato se hizo bajo la modalidad de obra o servicio determinado, identificado como 'SOPORTE AL SERVICIO DE MANTENIMIENTO DE LA RTPA PRESTADO A TSA SEGÚN CONTRATO DE CONCESIÓN DE SERVICIO'.

7º-TELEVISIÓN DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, S.A.U. y TELEFÓNICA SERVICIOS AUDIOVISUALES, S.A. formalizaron un contrato de 'Prestación del servicio técnico de mantenimiento de los equipos adscritos al ente público de comunicación del Principado de Asturias y del servicio técnico auxiliar de operación de control central, continuidad y enlaces móviles de Asturias' con TELEFÓNICA SERVICIOS AUDIOVISUALES, S.A.U., contrato que constaba de tres lotes (servicio de mantenimiento, servicio técnico auxiliar de operación de control central y continuidad y servicio técnico auxiliar de operación de enlaces móviles). Dicho contrato fue objeto de las siguientes prórrogas: del 1 de junio hasta el 31 de agosto, del 1 de septiembre al 31 de diciembre de 2012 y del 1 al 31 de marzo de 2013.

8º-El 1 de junio de 2009 firmó un contrato de trabajo con TELEFÓNICA SERVICIOS AUDIOVISUALES, S.A. por obra o servicio determinado, con la categoría profesional de operador, definiéndose el contrato como 'Servicios de mantenimiento del ente público de Comunicación del Principado de Asturias'.

9º-Al actor, desde la suscripción del anterior contrato se le viene aplicando el Convenio Colectivo de TELEFÓNICA SERVICIOS AUDIOVISUALES, S.A.U. publicado en el Boletín Oficial del Estado de 3 de febrero de 2007

10º-Los trabajadores dependientes de TELEFÓNICA SERVICIOS AUDIOVISUALES, S.A. y los de la televisión autonómica comparten dependencias e instalaciones, pero no tienen los mismos horarios. En 2011 la televisión autonómica proporcionó una sala diferenciada. Los primeros no están sujetos a un control horario con obligación de 'fichar', siendo así que los segundos, sí.

11º-Los materiales y equipos que emplea la empresa subcontratada pertenecen a TELEVISIÓN DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, S.A.U. Cuando se precisa material, TELEFÓNICA SERVICIOS AUDIOVISUALES, S.A., que gestiona el almacén, lo comunica a TELEVISIÓN DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, S.A.U. para su adquisición.

12º-D. Avelino ejerció labores de coordinación en TELEFÓNICA SERVICIOS AUDIOVISUALES, S.A. En la actualidad no presta servicios para la misma. Con anterioridad lo hizo para la televisión autonómica, como empleado contratado por la misma y, tras cesar en TELEFÓNICA SERVICIOS AUDIOVISUALES, S.A. prestó servicios para una UTE contratada por TELEVISIÓN DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, S.A.U. Como coordinador llevaba a cabo la organización y la gestión del mantenimiento, organizando las vacaciones del personal de TELEFÓNICAS SERVICIOS AUDIOVISUALES, S.A., así como los turnos. Mantenía reuniones periódicas con el Jefe de Mantenimiento de Sistemas de la televisión autonómica, que a partir de marzo de 2013 se hicieron más frecuentes, con una periodicidad semanal, para tratar de aquellas incidencias más trascendentes o difíciles de resolver.

13º-El actor recibió formación relacionada con los equipos de la televisión autonómica, cursos impartidos por cuenta de TELEFÓNICA SERVICIOS AUDIOVISUALES, S.A. Ésta también le ha formado en materia de prevención de riesgos laborales.

14º-Cuanto se produce una incidencia relativa a cualquier equipo informático o electrónico, personal de la televisión autonómica bien por correo electrónico, bien vía telefónica, comunican a Mantenimiento de Sistemas la misma que se registra y se asigna a un técnico de TELEFÓNICA SERVICIOS AUDIOVISUALES, S.A.U. que se encuentre de turno. Si éste puede solucionar el problema, se cierra la incidencia, mantenimiento de sistemas la documenta y debe ser validada por personal de TELEVISIÓN DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, S.A.U. Si no lo puede hacer dentro de su turno, continúa el trabajador que le suceda.

15º-El actor fue sancionado por TELEFÓNICA SERVICIOS AUDIOVISUALES, S.A.U. con motivo de una queja relativa al servicio emitida por TELEVISIÓN DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, S.A.U. Ésta aplicó la penalización prevista en el contrato del 5% en el mes de septiembre, con motivo de un fallo técnico en la recepción de unas cámaras exteriores.

16º-A instancias de TELEFÓNICA SERVICIOS AUDIOVISUALES S.A.U. se tramitó el expediente de regulación de empleo 2012-219, en virtud del cual se comunicaba, por resolución de 6 de marzo de 2012, la reducción de jornada de 19 trabajadores, en un periodo de tiempo de 90 días y en un 60% de la jornada. El plazo fue ampliado hasta el 31 de marzo de 2013, en un 40% de la jornada.

17º-El 11 de diciembre de 2012 se celebró ante la UMAC de Gijón acto de conciliación que terminó 'sin avenencia', respecto de la papeleta presentada el 27 de noviembre de.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Raúl contra GESTIONA SERVICIOS AUDIOVISUALES, S.L., contra TREES SISTEMAS DE COMUNICACIÓN, S.L., contra TELEFÓNICA SERVICIOS AUDIOVISUALES, S.A.U. y contra TELEVISIÓN DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, S.A.U., declarando que el trabajador no ha sido objeto de cesión ilegal de trabajadores, absolviendo a las demandadas de las pretensiones en su contra.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Raúl formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 28 de marzo de 2014.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24 de abril de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La representación letrada del actor interpone recurso contra la sentencia de instancia que desestima su demanda sobre cesión ilegal.

El recurso contiene un único motivo en el que a través del art. 193 c) y en sus cinco puntos denuncia la infracción por indebida aplicación del art. 43 ET en todos sus apartados referentes a la cesión ilegal de trabajadores.

Alega al efecto que en los hechos probados consta que vino prestando servicios de mantenimiento en Televisión del Principado de Asturias (en adelante TPA) por cuenta de diferentes empresas subcontratadas, servicios que se prestaban en las dependencias de TPA compartiéndolas con los trabajadores de esta, y con los materiales que eran facilitados por TPA. Las averías las comunica el personal de TPA a mantenimiento de sistemas al que pertenece el actor y se asigna al trabajador que esté de turno y el supuesto coordinador Avelino se limitaba a organizar las vacaciones y los turnos del personal manteniendo reuniones periódicas con el jefe de mantenimiento de sistemas de TPA, que empezaron en marzo de 2013 con posterioridad a la presentación de la demanda tratando con ello de ocultar la cesión ilegal.

Insiste el recurso en que el actor realiza un trabajo necesario para el desarrollo de la actividad propia de TPA, en las instalaciones de la propia TPA y utilizando el materia de esta, limitándose la actuación de las empresas subcontratistas a fijar los horarios, turnos etc. pero sin efectuar orden alguna referente al trabajo a realizar ni a su control.

En el segundo apartado el recuro cita un listado de correos electrónicos enviados al actor por responsables de TPA que a su juicio ponen de manifiesto la existencia de una comunicación de ordenes directas entre los responsables de TPA y los trabajadores de las empresas subcontratitas dedicadas el mantenimiento informático y en el tercero hace referencia a la declaración prestada en el juicio por el testigo Avelino transcribiendo parte de ellas que figuran en la grabación del minuto 22 al 46.

En el apartado cuarto del motivo de recurso insiste en invocar bloques completos de correos electrónicos cuyo contenido pone de manifiesto que las ordenes las recibía el trabajador directamente de TPA sin intermediación alguna de la empresa Telefónica Servicios Audiovisuales.

En el quinto apartado se refiere a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón el 17 de diciembre de 2013 que no es firme y cuya copia debidamente testimoniada acompaña al escrito de recurso con lo que estima que se cumplen todos los requisitos legalmente exigidos para su admisión.

Finalmente en el sexto insiste en que si se comprueba la grabación del juicio y se repasan los documentos aportados por las partes se concluye que estamos ante un supuesto de cesión ilegal de trabajadores.

SEGUNDO.-Tal como queda dicho por la representación letrada del recurrente se presenta junto con el recurso una Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón recaída en otro litigio por cesión ilegal contra dos de las empresas aquí demandadas, con la pretensión de su unión a los autos.

Se establece actualmente en el artículo 233,1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10-11, una nueva regulación de la posibilidad de admisión de documentos nuevos, señalándose que la Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. Añade el precepto que, no obstante, si el recurrente presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos siguientes lo que proceda, mediante Auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos. Finalmente, en el punto 2 de dicho precepto se señala que dicho trámite interrumpirá el que, en su caso, acuerde la Sala sobre la inadmisión del propio recurso.

Señala también el artículo 271,2 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, la posibilidad de que se puedan aportar sentencias o resoluciones, judiciales o de autoridad administrativa, dictadas o notificadas en fechas posteriores al momento de formular las conclusiones, siempre que pudieran resultar condicionantes o decisivas para poder resolver en primera instancia o en cualquier recurso, tal y como recoge el precepto laboral, y había sido señalado en unificación de doctrina ( STS de 5-12-07 ).

También se indica en la STS de 7-12-07 , dictada en Sala General, que 'Concretando, en un intento de resumen, la interpretación que esta Sala hace de las previsiones del artículo 231 de la Ley de Procedimiento Laboral , a la luz de la nueva redacción de los artículos 270 y 271 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cabe exponer lo siguiente:

1) Que en los recursos extraordinarios de suplicación y casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, los únicos documentos que podrán ser admitidos durante su tramitación serán los que tengan la condición formal de 'sentencias o resoluciones judiciales o administrativas' firmes y no cualesquiera otros diferentes de aquellos.

La admisión de dichos documentos viene igualmente condicionada a que: a) la sentencia o resoluciones hayan sido dictadas o notificadas en fecha posterior al momento en que se llevaron a cabo las conclusiones en el juicio laboral de instancia. b) que serán admisibles si, además, por su objeto y contenido aparecieran como condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, y c) en el caso de que no se trate de documentos de tal naturaleza o calidad, deberán ser rechazados de plano, y serán devueltos a la parte que los aportó, sin que puedan por lo tanto ser tenidos en cuenta para la posterior resolución que haya de dictar la Sala.

2) Los documentos que por reunir aquellos requisitos previos hayan sido admitidos y unidos a los autos producirán el efecto pretendido por la parte sólo en el caso de que la producción, obtención o presentación de los mismos no tenga su origen en una actuación dolosa, fraudulenta o negligente de la propia parte que pretende aportarlos; lo cual será valorado en la resolución (auto o sentencia) que proceda adoptar en definitiva.

3) Cuando el documento o documentos aportados reúna todas las anteriores exigencias la Sala valorará en cada caso 'el alcance del documento'- artículo 271 LEC - en la propia sentencia o auto que haya de dictar'.

Pues bien, en el caso que nos ocupa no consta la firmeza de la sentencia, antes al contrario, en el testimonio expedido mediante por la Sra. Secretaria del Juzgado de lo Social se hace constar expresamente que la misma no es firme lo que significa que no se cumplen las exigencias mínimas para abrir el trámite de admisión, con sus actuales consecuencia, por lo que procede, sin más inadmitir su unión a los autos. Aunque, a efectos de celeridad, no se provea su devolución material, debiéndose simplemente tener por no aportada, no pudiéndose por tanto tomar en consideración su contenido, lo que se resuelve en esta misma Sentencia, en aras de celeridad ( artículo 24,1 CE , artículo 74,1 LRJS ), y toda vez que lo que se resuelva al respecto no es susceptible de ser recurrido, conforme al artículo 233,1 LRJS .

TERCERO.-El escrito de recurso se limita a formular motivos en derecho, pero tal como queda dicho mas arriba efectúa una exposición a base de citar el contenido de diversos documentos, que le servirán de argumentación al obtener de ellos hechos que no están en la relación de los probados de la sentencia y es sabido que de conformidad con las reglas que la suplicación, toda invocación de documentos a efectos de incorporar a la litis hechos que no estén recogidos en el relato correspondiente de la sentencia, tiene que hacerse a través del motivo que autoriza el art.193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social y al no haber procedido así, tenemos que partir necesariamente del relato de hechos probados de la sentencia, concretamente de los ordinales octavo y décimo a decimoquinto, en los que se reseña como se desenvolvió la relación laboral -cuya modificación no se ha interesado por el recurrente-, que recogen lo siguiente:

1) El actor presta sus servicios para la entidad Telefónica Servicios Audiovisuales SA desde el 1 de junio de 2009 mediante contrato por obra o servicio determinado definiéndole el contrato como 'servicios de mantenimiento del ente público de Comunicación del Principado de Asturias'.

2) Los trabajadores dependientes de dicha empresa y los de TPA comparten dependencias e instalaciones pero no tienen los mismos horarios. Los primeros no están sujetos a control horario con obligación de 'fichar' y los segundos si. En 2011 la TPA proporcionó una sala diferenciada.

3) Avelino ejercicio labores de coordinación en Telefónica Servicios Audiovisuales, llevando a cabo la organización y la gestión del mantenimiento, organizando las vacaciones del personal de la empresa así como los turnos. Mantenía reuniones periódicas con el jefe de mantenimiento de sistemas de la TPA, que a partir de marzo de 2013 se hicieron mas frecuentes, con una periodicidad semanal, para tratar de aquellas incidencias mas trascendentes o difíciles de resolver.

4) El actor recibió formación relacionada con los equipos de la TPA, cursos impartidos por Telefónica Servicios Audiovisuales, que también le ha formado en materia de prevención de riesgos laborales.

5) Cuando se produce una incidencia relativa a cualquier equipo informático o electrónico, personal de TPA bien por correo electrónico, bien vía telefónica, comunican la misma a mantenimiento de sistemas y se asigna a un técnico de Telefónica Servicios Audiovisuales que se encuentra de turno.

Si este puede solucionar el problema se cierra la incidencia, la documenta mantenimiento de sistemas y es validada por persona de TPA y si no lo puede hacer dentro de su turno, continua el trabajador que lo suceda.

6) El actor fue sancionado por Telefónica Servicios Audiovisuales con motivo de una queja relativa al servicio emitida por TPA, que aplicó la penalización prevista en el contrato del 5% en el mes de setiembre, con motivo de un fallo técnico en la recepción de unas cámaras exteriores.

CUARTO.-En su redacción actual, dada por Ley 43/2006, el art.43 ET establece, en lo que aquí interesa, lo siguiente:

'1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.

2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario'.

La Exposición de motivos de la Ley 43/06 declara que su propósito es deslindar la subcontratación de obras y servicios entre empresas de las prácticas que incurren en la figura de la cesión ilegal de trabajadores, para cederlos temporalmente a otras empresas, lo que solamente puede efectuarse lícitamente a través de las empresas de trabajo temporal; y para ello se incorpora al ET una definición de la cesión ilegal de trabajadores que traslada la Ley y la jurisprudencia sobre esta materia. De ahí que la jurisprudencia existente siga siendo de suma importancia para delimitar los supuestos de lícita contratación de la cesión ilegal, ya que los criterios incorporados en la ley, no son sino un compendio de los establecidos en la jurisprudencia.

En este caso, el supuesto a examinar es el último al que se refiere el precepto, relativo a la falta de ejercicio de las funciones inherentes a la condición de empresario y al efecto la jurisprudencia ha venido declarando que, aun partiendo de la premisa de que la empresa contratista es empresa real con una organización e infraestructura propias, ( sentencia del Tribunal Supremo de 25-10-99 ), debe acudirse con fin delimitador a determinar la concurrencia de otras notas, y en esta línea interpretativa, la jurisprudencia unificadora, entre otras, en las sentencias del TS 19-1- 1994 y 12-12-199 ha fijado como línea de distinción la determinación, no tanto el dato de que la empresa cedente existiera realmente 'sino si actuaba como verdadero empresario', analizando en el caso concreto si el cedente actuaba o no realmente como auténtico empresario, declarando que es cesión ilegal de mano de obra la mera provisión o suministro de fuerza de trabajo a otra empresa, aunque la cedente tenga infraestructura propia, si ésta no se pone a contribución de la cesionaria, señalando que aun cuando 'nos encontremos ante un empresario real y no ficticio, existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial', añadiendo que 'el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propia no impide la concurrencia de cesión ilegal de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se ha puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesario para el desarrollo de tal servicio'.

En estas mismas ideas insisten las sentencias del TS de 14-9-01 , 24-9-01 , 17-1-02 , 16-6-03 , 3-10-05 y 14-3-06 , que añaden que 'el problema más importante de delimitación del supuesto del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores se produce en relación con las contratas, cuya licitud reconoce el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores . Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7-III-1988 ); el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de 12-IX-1988 , 16-II- 1989 , 17-I-1991 y 19-I-1994) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva...).'

Viene declarando el Tribunal Supremo, que resulta relevante y decisivo para distinguir la cesión de la contrata el dato de que exista una fase o un sector de la actividad de la empresa principal diferenciado, cuya realización se encarga a un tercero; que la empresa principal prescinda de realizar esa actividad por sí misma y se limite a recibir y controlar el resultado de la ejecución por la contratista; y que en la ejecución de ese encargo, la empresa contratista o adjudicataria se responsabilice de la entrega correcta de los bienes o servicios, aporte sus medios de orden personal y material, y asuma la organización de esa parcela de actividad con su propio personal, cuyo trabajo dirija, controle y ordene, sin que ello excluya las facultades de la empresa principal en cuanto a la supervisión del trabajo entregado. En este sentido señalan las citadas STS 14- 9-01 , 24-9-01 , 17-1-02 y 16-6-03 , que 'la actuación empresarial en el marco de la contrata es, por tanto, un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión de que aquél no es más que un delegado de la empresa principal'.

QUINTO.-En primer lugar señalar que la determinación de la existencia o no de un supuesto de cesión ilegal de mano de obra tiene un carácter eminentemente fáctico, estando sujeta, por ello, a las reglas de la casuística, de suerte que la solución que proceda adoptar vendrá condicionada inexorablemente por lo que en cada proceso resulte acreditado.

Dicho esto cabe añadir que en el fundamento de derecho de su sentencia, el juez de instancia, partiendo, como no podía ser de otra manera, del contenido de su versión de lo sucedido, que ha quedado inmodificada, razona que: '..la empresa TSA es una empresa con actividad, infraestructura y una trayectoria en el mundo de la difusión audiovisual e incluso convenio colectivo de empresa, por lo que no puede considerare que se haya creado ad hoc para poner a disposición de TPA trabajadores. Ejerce sus facultades como empresario y pone en juego su maquinaria empresarial. El hecho de que el material o las instalaciones lo sean de TPA, no es óbice para hacer la anterior afirmación dado que lo importante del objeto del contrato entre TSA y TPA es la prestación de servicios en los que el capital es el humano. TSA ha acreditado haber formado al trabajador, organizar turnos, vacaciones y descansos o cuestiones relativas a bajas por incapacidad temporal, no limitándose al abono formal de los salarios.

Existe un coordinador que ejerce funciones efectivas y mantiene reuniones con los responsables de TPA en cuanto al mantenimiento de sistemas, en una doble vertiente, preventiva y de reparación. Es importante distinguir entre órdenes y comunicación de incidencias. El trabajador no recibía órdenes como tales del personal de TPA, sino indicaciones relativas a qué reparaciones o labores de mantenimiento había que hacer, pero las ordenes en cuanto al proceso productivo correspondían a la empleadora que había llevado a cabo un protocolo de actuación ante las incidencias. Del mismo modo el hecho de que fuera el personal de TPA el que validara la finalización de la incidencia no tiene otra trascendencia que el que suponía darla por cerrada y por satisfecha la necesidad de la empresa principal'.

Sentado lo anterior, tenemos que los presupuestos fácticos en que se apoya el recurso, en el que, básicamente, se hace valer que las empresas subcontratistas no aportan organización propia alguna limitándose a prestar a los trabajadores para que trabajen a las ordenes de TPA, con los medios e instalaciones de TPA y bajo la supervisión del personal de TPA, son datos que no se deducen de la versión de lo acaecido que el juez de instancia hizo suya y que no ha sido desvirtuada, por lo que, este motivo ha de correr suerte adversa pues, teniendo en cuenta lo realmente acreditado, no es dable afirmar que la contrata de servicios que vinculó a las empresas codemandadas, iniciada en junio de de 2.009 y a que hace mérito el ordinal séptimo de la premisa histórica de la sentencia recurrida, se apartara en este caso del objeto que justificó su celebración como expresión lícita de un proceso de descentralización productiva, encubriendo, como la demanda rectora de autos sostiene, un fenómeno interpositorio por el que el empresario formal ocultase al real, dando ello lugar en definitiva la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

Vistos los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Raúl contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón en autos seguidos a su instancia contra GESTIONA SERVICIOS AUDIOVISUALES S.L., TREES SISTEMAS DE COMUNICACION S.L., TELEFONICA SERVICIOS AUDIOVISUALES S.A.U. y TELEVISION DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS S.A.U. sobre Cesión ilegal, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36- 2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Caso de ingresar el depósito para recurrir o las consignaciones a través de transferencia, el código IBAN es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Están exentosde la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.