Sentencia SOCIAL Nº 1177/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 915/2018 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 915/2018
NIG PV 48.04.4-17/005722
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0005722
SENTENCIA Nº: 1177/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 5/6/2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Blas contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3
de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 22 de febrero de 2018 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado por
Blas frente a ESTACION SERVICIO VEGA ZAR S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el
criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- D. Blas , ha sido declarado afecto a una IPT por resolución de 15.3.17 para la profesión de expendedor de gasolinera. La base reguladora asciende a 1.746,55 euros, siendo la fecha de efectos de 1.3.17. El trabajador fue declarado afecto a IPT para la profesión de talador en resolución de 19.12.95, habiendo optado actualmente por la última prestación.



SEGUNDO.- La IPT que le ha sido reconocida bajo la contingencia de enfermedad común se fundamenta en los padecimientos de la parte demandante que son los siguientes: INFORME MÉDICO DE EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD LABORAL N° de Expediente: NUM000 1. DATOS DEL TRABAJADOR Apellidos y Nombre Blas DIAGNÓSTICO PRINCIPAL: 724.2-LUMBALGIA DIAGNÓSTICO Cardiopatía isquémica, EAC trivaso con múltiples revascularizaciones. IAM no Q abril/16. EAC actual oclusión CX proximal y puente safena-OM. Lumboartrosis DATOS DE RECONOCIMIENTO MÉDICO (Anamnesis, exploración, documentos aportados) Varón de 59 años, Expendedor de Gasolinera.

Denegada su Incapacidad Permanente en 1995.

IT desde 05/02/16 por Lumbociática.

Antecedentes: Bypass por angor inestable que comenzó 1992 y desde entonces infinidad de episodios de dolor precordial y cateterismos.

Paciente que inicialmente cursa IT por lumbalgia con irradiacion a piernas, que ha seguido tto.Diclofenaco im con escasa mejoria. RMN 26/02/16: Abombamiento discal L4/ LS que impronta en la cara anterior del saco tecal y junto a la degeneración facetaria ajusta el calibre de recesos laterales.

Además, ocupa la porción inferior foraminal, de predominio derecho donde muestra contacto radicular. Valorar clínicamente. Rodete osteodiscal L5/S1 que ocupa pordón inferior foraminal izquierda, sin clara repercusión.

Abombamientos discales L2-L4 sin claro efecto compresivo. Posteriormente refiere también dorsdalgia. RMN columna dorsal 11/01/17: Cambios degenerativos en columna dorsal sin evidencia de compromiso medular ni radicular.

Sufre infarto segmentado inferolateral basa! en Abril 2016 , que realizan hasta tres intentos de cateterismo en dias diferentes.Intento fallido de desoclusion Cx. En julio 2016 nuevo cateterismo: comprobación correcta de los stents colocados, con guías de presión negativas. Sin cambios con el cateterismo previo (persiste oclusión de CD( y del puente a OM). El 5/09/2016 inicia RHB cardiaca con dolor anginoso a esfuerzos leves-moderados.

El S.Rehabilitación Cardiaca informa con fecha 17/02/17 que persiste angina de esfuerzos moderados.

Ergometria post-programa: Ecocardiograma de estrés esfuerzo con contraste: Clínicamente positivo.

ECG negativo. Eco positivo. Alcanza el 83% de la FCMT (134 ipm), Capacidad funcional baja (7 METs).

Se le recomienda realizar ejercicio moderado siempre controlando la FC <100 Ipm para evitar entrar en umbral de isquemia y evitar otras actividades en las que se desencadene angina.

La empresa aporta informe con descripción de tareas en donde consta que debe realizar esfuerzo físico por lo que le declaran Incapacitado para su trabajo TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS Múltiples revascularizaciones cardiacas. Tratamiento médico y RHB cardiaca 5. LIMITACIONES ORGÁNICAS Y/0 FUNCIONALES Cardiopatía isquémica con EAC significativa actual, Capacidad funcional baja, angina de esfuerzos moderados, Ecocardio de estrés dínicamente positivo.

Refiere astenia intensa EVALUACIÓN CLÍNICO-LABORAL GF 3-2 Osteoarticularmente presenta lumbalgia de repetición de años de evolución , a la exploración las rotaciones son normales, bragard y lasegue negativos. Presenta abombamiento discal L4/L5 con posible contacto radicular y abombamientos L2-L4 sin efecto compresivo y rodete osteodiscal L5/S1 sin repercusión clara, se recomienda evitar esfuerzos o alzamiento de pesos sobre columna lumbar.

Pudiera presentar rotura parcial fibrilar o tendinopatia en hombro derecho , siendo diagnosticado de artropatia cramioclavicular, con mejoría al ser infiltrado en julio de 2017 .

Tras la rehabilitación cardiaca se pasa de angina a esfuerzos leves moderados, a angina a esfuerzos moderados.

En ecocardiograma de septiembre de 2017 el ventrículo izquierdo no está dilatado, la función sistólica está conservada con FE 65%, sin anomalías a la contracción con insuficiencia mitral ligera e insuficiencia tricúspide ligera.

Se prescribe ejercicio aeróbico moderado 3-5 días semana y ejercicio de fuerza dos días semana, estando contraindicados los esfuerzos intensos o moderados-intensos repetitivos.



TERCERO.- Intentada reclamación previa la misma es desestimada por resolución de 12.5.17.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'DESESTIMAR la demanda presentada por D Blas frente al INSS y TGSS, absolviendo a estos de la pretensión ejercitada y DENEGANDO LA INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA solicitada.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por el INSS.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión del beneficiario demandante que solicita el grado de incapacidad permanente absoluta por enfermedad común, teniendo reconocido el de incapacidad permanente total por dicha contingencia en el año 2017 para la profesión de expendedor de gasolinera e, inicialmente, en el año 1995, para la profesión de talador (opción por incompatibilidad). El beneficiario, nacido el NUM001 -1957, presenta un cuadro traumatológico con padecimientos a nivel de columna lumbar y hombro, que limita para actividades de esfuerzos y posturas forzadas, al que une un cuadro cardiológico con un gasto metabólico de 7 METS y una FE del 65%, que lleva a la conclusión de la juzgadora de instancia de limitaciones para esfuerzos mantenidos, pero no para actividades mas livianas o sedentarias.

Disconforme con tal resolución de instancia, el beneficiario plantea Recurso de Suplicación articulando un único motivo jurídico al amparo del párrafo c) del art. 193 de la LRJS que pasamos a analizar.

El recurso ha sido impugnado por la entidad gestora.



SEGUNDO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos el beneficiario recurrente denuncia la infracción del art. 137 de la LGSS (se entiende la de 1994, y que lo será el actual art. 194 del RDL 8/2015), peticionando el grado de incapacidad permanente absoluta, valoraremos en su consideración conjunta las dolencias y secuelas expresadas y no modificadas.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/97 de 15 de Julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994 , a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/99 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos. Sin perjuicio del nuevo RDL 8/15 aplicable por vigencia intertemporal.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo articulado. Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

La Incapacidad Permanente Absoluta ha sido definida por nuestro ordenamiento jurídico como la situación de quien por accidente o enfermedad, presenta unas alteraciones en su salud de carácter permenente que le inhabilitan para el ejercicio de cualquier oficio profesional, sin que pueda tenerse en cuenta dificultades de obtención de empleo por razón de una falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir siempre de esa enfermedad o accidente ( S.T.S. de 23-6-86 ).

Del mismo modo no cabe equiparar la inhabilidad para el trabajo con la imposibilidad material y concreta de efectuar cualquier labor, pues esa ausencia de habilidad ha de entenderse como una pérdida de aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y por tanto con una necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigibles a un trabajador fuera de toda aptitud heróica o todo espíritu de superación excepcional que no es menester exigir. ( S.T.S. de 15-12-88 , 13-6-89 y 23-2-90 , entre otras muchas).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91 ) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Por todo lo manifestado se puede concluir en la valoración global del cuadro patológico en conexión con el reconocimiento administrativo del grado de incapacidad permanente total por enfermedad común en el año 2017 para la categoría profesional de expendedor de gasolinera (y previamente en 1995 para el de talador, declaradas incompatibles y con opción por parte del beneficiario), que ciertamente las patologías, secuelas y limitaciones que padece el beneficiario a nivel traumatológico, suponen per se una imposibilidad de realización de ejercicios físicos mantenidos o de aspectos forzados en pesos y alzamientos, que unido al cuadro cardiológico de padecimiento evolutivo, en una afectación revascularizada con un gasto metabólico de 7 METS y una FE del 65%, provoca, como bien ha recogido la juzgadora de instancia, que nuestro criterio orientativo de doctrina jurisprudencial del TSJPV, tal limitación de FE del 65% no alcance la posibilidad del reconocimiento principal que peticiona de la incapacidad permanente absoluta (véanse recursos 1768 , 1541 , 1255 y 837/17 , entre otros muchos).

Por lo mencionado, procede desestimar el Recurso de Suplicación del beneficiario recurrente en su única motivación jurídica por cuanto las secuelas que padece no impiden la realización de actividades livianas o sedentarias en las que la capacidad funcional mantenida sea compatible con esfuerzos menores, moderados o repetitivos.



TERCERO.- Como quiera que el beneficiario recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al art. 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Blas contra la sentencia dictada en fecha 22-2-18 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao en autos nº 581/17 seguidos a instancia del hoy recurrente frente a INSS, TGSS Y ESTACIÓN SERVICIO VEGA ZAR S.L., confirmando la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0915-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0915-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.