Sentencia SOCIAL Nº 1177/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2312/2018 de 09 de Mayo de 2019

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
RO
SENT. NÚM. 1.177/19
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a nueve de Mayo de dos mil diecinueve
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2312/18 , interpuesto por Dª Enma contra la Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 5 DE GRANADA, en fecha 04/06/18 , en Autos núm. 449/17, ha sido Ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Enma en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 04/06/18 , que contenía el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda promovida por Doña Enma contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo a la citada demandada de las pretensiones en su contra.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO: La actora Doña Enma con D.N.I. núm. NUM000 nacida el día NUM001 de 1959 esta afiliada ala Seguridad Social con el núm. NUM002 . Su profesión habitual es la de peón agrícola.



SEGUNDO: Iniciado expediente a fin de ser valorada la capacidad laboral de la actora y en su caso, ser declarada beneficiaria de una prestación contributiva de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, recayendo Resolución administrativa el día 31 de enero de 2017 en la que se deniega a la actora cualquier grado de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que presenta entidad para ello, y ello sobre la base del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 20 de diciembre de 2016, visto el informe médico de síntesis del expediente del trabajador de fecha 21 de noviembre de 2016.



TERCERO: No conforme con dicha calificación y consiguiente Resolución, la actora formula en fecha de 14 de marzo de 2017 reclamación administrativa previa, con el objeto de ser declarada en situación de Incapacidad Permanente absoluta o Total con los consiguientes efectos, agotando la misma la cual fue denegada por Resolución de fecha 28 de marzo de 2017. Presenta demanda con idéntica petición el día 8 de mayo de 2017.



CUARTO: La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 683,40 euros mensuales.



QUINTO: La actora comporta los siguientes padecimientos: síndrome subacromial, tendinosis del supraespinoso, capsulitis adhesiva. Artroscopia de hombro: No se aprecia rotura de tendones del manguito rotador. Se realiza bursectomía y mínima acromioplastia. Exploración: ROM limitado con FA 100º, ABD 90º, RI sacro, RE déficit 30º. No agotadas posibilidades terapéuticas'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Enma , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la Sentencia de instancia, que ha desestimado la demanda interpuesta por la actora, nacida en 1959, en reclamación del grado de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente de incapacidad permanente total para su profesión de peón agrícola por el que estaba integrada en el Régimen General dentro del Sistema Especial como trabajadora agraria por cuenta ajena, se alza en suplicación dedicando el primer motivo al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , a que al final del hecho probado quinto se adicione lo que sigue: 'El Servicio de Traumatología informa de clínica consistente en: SINDROME SUBACROMIAL .

TENDINITS SUPRAESPINOSO .

CAPSULITIS ADHESIVA.

Recomiendo ejercicios de movilidad controlados pero desaconsejo carga de pesos y movimientos enérgicos ya que la paciente se encuentra limitada para trabajos manuales con ese brazo.

En nueva revisión de 16-05-2017 se confirma con respecto al hombro no indico nueva IQ por considerar que no se va a beneficiar de la misma, por lo que persiste limitación para actividades manuales'. Invoca para ello el folio 9 en el que unido con la demanda consta hoja de evolución y curso clínico de Consulta provisional de Miembro Superior del Complejo Hospitalario Universitario de Granada correspondiente a la revisión de 7 de febrero de 2017 y el 44 en el que dentro de la prueba adjuntada el día del juicio por la demandante figura la revisión posterior de dicha Unidad de Miembro Superior correspondiente al 16 de mayo de 2017.

Pues bien, cuando se elige el cauce del artículo 193 b), se exigen como requisitos: a) la concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) la provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; y c) la manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o se hayan aportado conforme al artículo 233 LRJS ; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo', y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Y en aplicación de dicha doctrina cabe acceder a la complementación al evidenciarse sin necesidad de conjeturas las adiciones que se proponen, no siendo obstáculo a semejante conclusión, el que se trate de informes posteriores al hecho causante e incluso a la demanda en el caso del que figura al folio 44, pues la lectura de los mismos no revelan la existencia de un cuadro cualitativamente distinto, al que fue objeto de estudio en el expediente del que trae causa la resolución administrativa que hoy se impugna, no pudiendo obviarse que el novedoso artículo 143.4 de la LRJS al adicionar la posibilidad de aducir en el proceso respecto de lo alegado en el expediente administrativo, 'los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad', introduce una posibilidad de alegación en vía judicial que se venía admitiendo en términos generales por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y así entre otras la STS de 7 de diciembre de 2004 afirma que 'una tradición jurisprudencial reiterada no ha considerado hechos nuevos al expediente las dolencias nuevas que sean agravación de otras anteriores - SSTS de 26 de junio de 1986 , 30 de junio de 1987 y 5 de julio de 1989 - ni lesiones o defectos que existían durante la tramitación del expediente, pero que no fueron detectados por los servicios médicos de la entidad por las causas que fueran - STS de 30 de abril de 1987 y 23 de septiembre de 1987 -', con lo esta Sala puede valorar dichos informes aunque sean posteriores al hecho causante, ya que la pretendida falta del estado como previsiblemente definitivo en relación con el hombro derecho de la demandante, es decir la afirmación que hace la Magistrada de instancia de no estar agotadas las posibilidades terapéuticas conforme a lo indicado por el facultativo del EVI en el IMS emitido el 21 de noviembre de 2016, iban referidas a que faltaba conocer la situación tras la consulta del especialista de Cirugía Ortopédica y Traumatología tras la revisión de 7 de febrero de 2017 que es lo que se refleja en dichos informes que como prueba documental determinada se invocan por la parte recurrente.



SEGUNDO.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción por falta de aplicación del art 194.1 c) o subsidiariamente 194.1 b) de la LGSS . En realidad al tiempo del hecho causante estaba vigente el artículo 194.5 y 4 que es un fiel trasunto del anterior, conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre.

Para el análisis del motivo, debe tenerse en cuenta que el art. 193.1 del nuevo texto refundido dispone textualmente que es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Jurisprudencia y doctrina coinciden en las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente a saber: 1) Alteración grave de la salud, lo que hace referencia a que las diversas enfermedades deben ser intelectualmente integradas y valorarse la totalidad de ellas en su conjunto, de tal modo, que aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad sí pueden llevar a tal conclusión, si se ponderan y valoran conjuntamente, con independencia de la contingencia, común o profesional, que las haya originado; exige también la norma un tratamiento médico previo y el alta en dicho tratamiento, cuya no finalización impide, temporalmente, la valoración.

2) El carácter objetivable de las reducciones anatómicas o funcionales ('susceptibles de determinación objetiva'), lo que implica la exigencia de que se pueda fijar un diagnostico médico, de forma indudable de acuerdo con los criterios comúnmente aceptados de la ciencia médica, y huyendo de las meras especulaciones subjetivas, o de las vaguedades, inconcreciones o descripciones carentes de base científica.

3) La condición permanente y previsiblemente definitivas de las lesiones, esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de incapacidad permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que 'no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'.

4) La gravedad de las reducciones, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de 'que disminuyan o anulen' su capacidad laboral en función de la profesión habitual o del grado de incapacidad que se postule; constituyéndose éste en el requisito central de la incapacidad permanente pues resulta intrascendente una lesión --por grave que sea-- que no incide en la capacidad laboral.

Por ello resulta conveniente recordar aquí, los criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del análogo artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 , teniendo presente, como ordena el artículo 3 del Código Civil , la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y la finalidad de la norma: 1.- No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado -cosa prácticamente imposible que se produzca-, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial ( Sentencias de 3 de febrero de 1986 , 19 de enero , 23 de junio y 13 de octubre de 1987 ).

2.- Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( Sentencias de 26 de enero de 1982 , 24 de marzo de 1986 y 13 de octubre de 1987 ).

3.- No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de la pensión de incapacidad permanente absoluta ( Sentencias de 24 de marzo y 12 de julio de 1986 , y 13 de octubre de 1987 ).

4.- La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( Sentencias de 14 de diciembre de 1983 , 16 de febrero de 1984 , 9 de octubre de 1985 , 13 de octubre de 1987 , 3 de febrero , 20 y 24 de marzo , 12 de julio y 13 de septiembre de 1988 ), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquéllas en las que se ofrezcan tales carencias.

El grado cuya infracción se denuncia de total y que se reclama de manera subsidiaria, aparece conceptuado como el que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( artículo 194.4 de la LGSS ). Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( STS de 26 de junio de 1991 ), el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de primaria, modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz.

Y para resolver la denuncia jurídica que se hace debe partirse, que según consta en el relato de hechos probados una vez modificado que la demandante presenta los siguientes padecimientos: síndrome subacromial, tendinosis del supraespinoso, capsulitis adhesiva. Artroscopia de hombro: No se aprecia rotura de tendones del manguito rotador. Se realiza bursectomía y mínima acromioplastia. Exploración: ROM limitado con FA 100°, ABD 90°, RI sacro, RE déficit 30°. No agotadas posibilidades terapéuticas. El Servicio de Traumatología informa de clínica consistente en : SINDROME SUBACROMIAL .

TENDINITS SUPRAESPINOSO .

CAPSULITIS ADHESIVA.

Recomiendo ejercicios de movilidad controlados pero desaconsejo carga de pesos y movimientos enérgicos ya que la paciente se encuentra limitada para trabajos manuales con ese brazo.

En nueva revisión de 16-05-2017 se confirma con respecto al hombro no indico nueva IQ por considerar que no se va a beneficiar de la misma, por lo que persiste limitación para actividades manuales'. Y es evidente que ante tal panorama se hace una utopía el desarrollo profesional y eficaz de las labores de peón agrícola por cuenta ajena, al tratarse de una actividad que requiere de esfuerzos de vigor físico, predominantemente de tipo manuales, así como la carga de pesos, máxime cuando el hombro afectado es el correspondiente al miembro superior rector, de manera que su actual situación se incardina en la definición legal de la incapacidad permanente total, no así en el de absoluta, al existir capacidad laboral residual para trabajos que no tengan requerimientos intensos para la articulación del hombro, procediendo al no haberse entendido así por la Magistrada de instancia, en consecuencia, la estimación parcial del motivo incluido el complementario tercero, en lo que se refiere a la denuncia normativa respecto al porcentaje de la base reguladora que le corresponderá a la demandante por la incapacidad permanente total que aquí se le ha reconocido.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Dª Enma , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cinco de los de Granada, en fecha 4 de junio de 2018 , en Autos núm. 449/17, seguidos a instancia de la mencionada recurrente, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA S. SOCIAL, debemos revocando en parte la misma declarar a la actora afecta de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común con derecho a pensión vitalicia mensual del 75% de su base reguladora de 683,40 euros, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que en su caso correspondan y con los efectos económicos que procedan legal y reglamentariamente, condenando al INSS a que esté y pase por semejante declaración y al abono de la circunstanciada prestación, todo ello manteniendo la absolución del INSS respecto de la pretensión principal .

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2312.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2312.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

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