Sentencia SOCIAL Nº 1178/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6857/2018 de 06 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0002202
CR
Recurso de Suplicación: 6857/2018
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
En Barcelona a 6 de marzo de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1178/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Florian frente a la Sentencia del Juzgado Social 16
Barcelona de fecha 20 de junio de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 800/2017 y siendo recurrido/
a Instituto Nacional de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO
ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10 de octubre de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de junio de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Florian frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común.

Debo absolver y absuelvo al Organismo Gestor de los pedimentos en su contra formulados. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' 1º. La trabajadora, Florian , nacido el NUM000 .57, con DNI nº NUM001 , en situación de asimilada a la de alta por paro involuntario, en el régimen general.

2º. Citado a reconocimiento médico ante el SGAM, en fecha 08.05.17, las patologías reconocidas son: ' claudicación intermitente por obliteración distal en extremidad inferior D y ausencia de pulsos a extremidad inferior I, diagnosticada en 5/17, pendiente de valoración en 6 meses, seguimiento para tratamiento quirúrgico '.

3º. La CEI considera que no están agotadas las posibilidades terapéuticas y necesita asistencia sanitaria.

4º. Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 19.05.17, se resolvió que no procedía declarar al actor en ningún grado de la incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, porque no reúne los requisitos de la incapacidad permanente.

5º. Contra la resolución del INSS, se interpuso la preceptiva reclamación previa, que fue desestimada por Resolución de fecha 11.07.17.

6º. La profesión habitual del actor es de ofcial 1º construcción.

7º. La base reguladora de la prestación asciende a 451,99 euros mensuales y efectos de 08.05.17.

8º. El actor sufre las siguientes patologías: arteriopatía obliterante de la EID por obliteración distal, con clínica de claudicación intermitente sobre los 100m, pendiente de tratamiento quirúrgico.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Por el trabajador demandante en el presente procedimiento, Sr. Florian , se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que desestimó su pretensión consistente en que se le reconozca afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial de 1ª de construcción (IPT), derivada de contingencias comunes, confirmando de esta manera la resolución dictada en vía administrativa por el demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), que le declaró no afecto de invalidez permanen¬te en grado alguno de incapacidad. El recurso de suplica¬ción no ha sido impugnado por el INSS demandado.



SEGUNDO .- Como primer motivo de recurso, formulado al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011 , reguladora de la jurisdicción social (LRJS), el trabajador recurrente solicita la adición de un nuevo hecho declarado probado en que se diga lo siguiente: 'El INSS deniega la incapacidad permanente que solicita el actor al padecer una lesión 'pendiente de valoración en seis meses y pendiente de tratamiento quirúrgico' (hecho 6º de la resolución de instancia de ver en su folio 34) y de 'requerimiento de tratamiento quirúrgico (hecho sexto de la resolución de instancia de ver en folio 34) estando 'las posibilidades terapéuticas no agotadas y necesita asistencia sanitaria' (hecho 7 de la resolución de instancia a ver en folio 34), lesión diagnosticada en mayo de 2017' (hecho 6 de la resolución de instancia de ver en folio 34), estando el actor 'en situación asimilada a la de alta, por paro involuntario' (hecho 1 de la resolución de instancia de ver en folio 35). A fecha del juicio (18.06.18) sigue pendiente de valoración y sin tratamiento quirúrgico como es de ver en toda la documental aportada a autos'. Fundamenta su pretensión en las pruebas documentales públicas obrantes en las actuaciones, razón por la que ha de prosperar sin perjuicio de que pueda resultar intrascendente respecto de la sentencia que ahora se dicta por esta Sala.



TERCERO .-Como siguiente motivo de recurso, formulado al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , por el trabajador recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo establecido en el artículo 194 4º de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ) de 2015, que da el concepto legal de la incapacidad permanente total para la profesión habitual, en este caso la de oficial 1ª de la Construcción, que es aquella que impide a quien la sufre la realización de todas o de las fundamentales tareas de la misma, pudiéndose dedicar el trabajador al ejercicio de otra actividad, alegando al respecto fundamentalmente el tiempo transcurrido sin haber sido intervenido quirúrgicamente.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación esta Sala parte del contenido de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos al constar ya en los antecedentes de hecho de esta resolución, junto con la adición admitida eventualmente en el fundamento de derecho anterior.

A este respecto, el art. 193 de la LGSS de 2015, sobre concepto de la incapacidad permanente dispone, todo ello antes de entrar a valorar sus grados, lo siguiente: 1. La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas con discapacidad y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación.

2. La incapacidad permanente habrá de derivarse de la situación de incapacidad temporal, salvo que afecte a quienes carezcan de protección en cuanto a dicha incapacidad temporal, bien por encontrarse en una situación asimilada a la de alta, de conformidad con lo previsto en el artículo 166, que no la comprenda, bien en los supuestos de asimilación a trabajadores por cuenta ajena, en los que se dé la misma circunstancia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 155.2, bien en los casos de acceso a la incapacidad permanente desde la situación de no alta, a tenor de lo previsto en el artículo 195.4'.

Pues bien, en el caso de autos se trata de un trabajador de la construcción que estaba en situación de asimilada a la de alta por paro involuntario, lo que no le impide ser declarado afecto de un grado de incapacidad permanente sin pasar previamente por la situación de incapacidad temporal en la que cobraría el subsidio correspondiente y cuya duración máxima legal, de acuerdo con el art. 169.1 de la LGSS , es de 'trescientos sesenta y cinco días, prorrogables por otros ciento ochenta días cuando se presuma que durante ellos puede el trabajador ser dado de alta médica por curación'.

En el caso de las presentes actuaciones se trata de lesiones que no tienen la consideración de previsiblemente definitivas pues podrían ser revertidas perfectamente mediante una operación quirúrgica, dándose la circunstancia que desde su objetivación por la Subdirecció General d#Avaluacions Mèdiques (SGAM) el día 8 de mayo de 2017, en que se concluía que no estaban agotadas las posibilidades terapéuticas y necesita continuar con asistencia sanitaria, hasta la celebración del juicio oral el día 18 de mayo de 2017 no había transcurrido el periodo de 545 días que puede durar la incapacidad temporal cuando se presuma que durante ellos puede el trabajador ser dado de alta médica por curación, con la consecuencia de que la sentencia de instancia pudo declarar conforme a derecho que todavía no eran susceptibles de ser declaradas como una incapacidad permanente, siendo lo único que ocurre, es que al tratarse de un trabajador en situación de asimilación al alta no percibe ningún subsidio de incapacidad temporal o prestación contributiva de desempleo que supla el salario, lo que no incide en el fondo de este asunto, en que se controvierte si las lesiones eran presumiblemente definitivas o no cuando se celebró el juicio oral.

Por todo lo anteriormente expuesto procede que, previa la desestimación del recurso de suplicación, se confirme la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador Don Florian contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de los de Barcelona en fecha 20 de junio de 2018 , recaída en el procedimiento 800/2017, seguido en virtud de demanda formulada por el recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en solicitud de incapacidad permanen¬te derivada de contingencias comunes, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.