Sentencia SOCIAL Nº 1179/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1306/2018 de 25 de Abril de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 1306/18-C, sentencia nº 1179/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, MELILLA,CEUTA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS. SRES.:
Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO
Dª. Mª BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a veinticinco de Abril de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 1179/19
En el recurso de suplicación interpuesto por el FOGASA, contra la sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social nº 3 de Sevilla en sus autos núm. 0468/16; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN
PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado, quien expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece
el presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente fue demandado junto a BETA GALERÍA SEVILLANA DEL LIBRO S.A.U., en situación concursal, y el ADMINISTRADOR CONCURSAL, en demanda de extinción contractual y cantidad, se celebró el juicio y el 31 de julio de 2017 se dictó sentencia por el referido Juzgado, estimando la pretensión declarando resuelto el contrato de trabajo celebrado entre Don Daniel y 'Beta Galería Sevillana del Libro S.A.U.', con efectos de 11 de enero de 2017, condenándose a 'Beta Galería Sevillana del Libro S.A.U.' a abonar una indemnización de 14.090,298 euros, sin perjuicio de la posible compensación de las cantidades percibidas en el procedimiento concursal; así mismo se condena a 'Beta Galería Sevillana del Libro S.A.U.' a abonar a Don Daniel la cantidad de 10.979,66 euros. Esta cantidad devengará el 10 % de interés de demora; todo ello sin especial pronunciamiento respecto del FOGASA.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Don Daniel , mayor de edad, con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios en la empresa 'Beta Galería Sevillana del Libro S.A.U.'., con CIF A41066929, desde el 6 de septiembre de 2007.

Su categoría profesional es la de ayudante dependiente, a jornada completa y con carácter indefinido. El primer contrato celebrado entre ambas partes tenía naturaleza temporal, eventual por circunstancias de la producción, posteriormente convertido en indefinido, con fecha de 7 de diciembre de 2007.

Prestaba sus servicios en un centro de trabajo situado en la ciudad de Sevilla. (vida laboral y contratos entre ambas partes, documentos 1 y 2 del ramo de prueba de la actora).

El convenio colectivo de aplicación es el del sector del ciclo de comercio de papel y artes gráficas, BOE de 5 de julio de 2010 (documento 3 del ramo de prueba de la actora).

Don Daniel no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical.



SEGUNDO.- El salario bruto de la actora era de 38,63 euros/día, incluido la parte proporcional de las pagas extraordinarias. El salario mensual bruto de la actora era de 1158,64 euros, que se desglosa los siguientes conceptos: salario base 864,86 euros, parte proporcional de pagas extras 231,73 euros, plus lineal de 30,05 euros, antigüedad, 32 euros.

(nóminas, documentos 9 y 10 del ramo de prueba de la actora).



TERCERO.- La empresa demandada adeuda a la parte actora la cantidad de 10.979,66 euros, por las pagas extras de beneficios correspondientes a los meses de marzo de 2015 y 2016, así como salarios correspondientes a los meses de mayo de 2016 a enero de 2017 (nóminas, documentos 6 y 7 del ramo de prueba de la actora).



QUINTO.- En fecha de 3 de mayo de 2016 se presentó papeleta de conciliación ante el C.M.A.C. de Sevilla. El acto de conciliación se celebró en fecha de 18 de mayo de 2016, con el resultado de intentado sin efecto. En fecha de 6 de mayo de 2016, se presentó la demanda que dio lugar al presente procedimiento.



SEXTO.- .Con fecha 7 de octubre de 2016, en autos 702/2016, se dictó auto por el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Sevilla, por el que se declara en situación de concurso voluntario a la entidad 'Beta Galería Sevillana del Libro S.A.U.'. Por medio de dicho auto, posteriormente aclarado por auto de fecha 11 de octubre de 2016, se nombra administrador concursal de dicha entidad a Don Faustino .

SÉPTIMO.- Con fecha 11 de enero de 2017, en incidente 875/2016 de los autos 702/2016, se dictó auto por el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Sevilla, por el que se declara la extinción de las relaciones labores de los trabajadores de la entidad concursada 'Beta Galería Sevillana del Libro S.A.U.' (documento 3 del ramo de prueba de FOGASA).

Dicha resolución devino firme a virtud de Decreto de 19 de junio de 2017, dictado en autos de recurso de suplicación 1214/2017 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, por desistimiento del recurso interpuesto contra la misma.'

TERCERO.- El FOGASA demandado recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado por el actor.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia estimatoria de la pretensión resolutoria ex art. 50 ET , mas de cantidad, se alza el FOGASA por el cauce del apartado a) del art 193 LRJS con el argumento de que se carece de acción, e implícitamente se nos alega que el Juzgado social es incompetente para declarar resuelta ex art.

50 ET la relación laboral cuando ya ha sido dictado auto extintivo colectivo en el ERE mercantil nº NUM001 seguido ante el Juzgado mercantil nº 1 de Sevilla con lo que se han infringido los arts. 8.2 y 64.10 LC , el art.

2.a LRJS , el art. 22 y 413.2 LEC .

Hemos de partir que con fecha 7 de octubre de 2016, en procedimiento número NUM001 , se dictó auto por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla por el que se declaraba en concurso voluntario de Beta Galería Sevillana del Libro S.A.U. y el 11-1-17 se dictó auto en tal Juzgado mercantil declarando la extinción de las relaciones laborales de todos los trabajadores de la concursada, incluidos el hoy actor. La firmeza del Auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Sevilla, fue advertida por la representación letrada del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL al Juzgado de lo Social. Sin embargo el 31/07/2017, el Juzgado de lo Social número 3 de Sevilla , ha dictado resolución entrando a conocer del fondo del asunto, estimando la demanda interpuesta por el actor y condenando a la empresa demandada a abonar al trabajador una indemnización de 16.390,88 euros.

El motivo del recurso tiene éxito en cuanto el art. 64.10 LC produce una integración subjetiva de la acción de extinción contractual, motivada en la insolvencia del concursado, en el expediente de extinción colectiva de modo que firme la resolución que se acuerde en ese ERE concursal, de carácter extintivo, no ha lugar a la resolución pues el contrato del trabajador ya se ha resuelto.

Tras ser incluido el actor en el ERE concursal extintivo y acordada en auto de 11-1-17 la extinción de los contratos de la totalidad de la plantilla, no puede considerarse esta causa como un juicio declarativo pendiente, pues su contrato ha sido afectado por un expediente concursal de extinción anterior a la sentencia que pudiera dictar el Juzgado de lo social, con lo que no cabe recobrar el derecho a continuar la tramitación del proceso de extinción contractual y obtener, en su caso, la indemnización por despido improcedente.

La conclusión no puede ser otra, en cuanto afecta al orden público procesal, que el archivo definitivo de este proceso, en lo referente al proceso de extinción contractual.

Con tales hechos, sostenemos lo ya adelantado, que ya concurre una falta de acción dado que la presente causa de extinción de la relación laboral ex art. 50 ET ha perdido su objeto de manera sobrevenida desde el 11 de enero de 2017 pues el vínculo laboral del actor ya ha sido válidamente extinguido en un ERE concursal.

En STSJA Sevilla de 21-7-2009 rec 317/2009 (AS 2009/1944 ), dictada en momento anterior a la reforma de la Ley 38/2011 del art. 64.10 LC , defendíamos la solución que ya hoy damos con apoyo literal en tal norma.



SEGUNDO.- La cuestión que se plantea en el presente recurso es doble, por un lado si el objeto del proceso había decaído y se carecía de acción, que ya hemos adelantado la solución y otra, no explícitamente formulada pero que por las normas denunciadas infringidas consistente en determinar la competencia para el conocimiento de la pretensión de extinción individual de su contrato de trabajo, ex art. 50 ET , por un trabajador motivada por la situación económica o de insolvencia del empleador por hechos acontecidos antes de la solicitud de declaración de concurso de acreedores por parte de su empleador, habiéndose presentado la demanda ante el Juez Social con anterioridad a la fecha de tal solicitud y encontrándose el proceso social en tramitación en el momento de la declaración de concurso; y en especial, si una vez declarada por el Juez Mercantil en el seno del concurso de acreedores la extinción colectiva de los contratos de trabajo del trabajador que formuló la referida demanda de resolución ex art. 50 ET , puede dictarse por un Juzgado de lo Social sentencia acogiendo la pretensión de dicho trabajador, condenando a la empresa demandada a abonar una indemnización por la cuantía prevista para el despido improcedente, de conformidad con lo previsto en el art. 56 ET .

Sostenemos que es competente el Juez de lo Mercantil para declarar la extinción colectiva del contrato de trabajo de un trabajador que presentó demanda extintiva ex art. 50 ET , motivada por la situación económica o de insolvencia del empleador por hechos acontecidos antes de la solicitud de declaración de concurso de acreedores por parte de su empleador, habiéndose presentado la demanda de extinción ante el Juez Social con anterioridad a la fecha de tal solicitud y encontrándose el proceso social en tramitación en el momento de la declaración de concurso, debió suspenderse su tramitación, para una vez dictado el auto extintivo en el ERE concursal, ser archivado.

Hemos de partir de las analogías existentes entre la acción por extinción contractual y la acción por despido tácito, singular plural o colectivo, una vez solicitado y/o declarado el concurso, expresadas en las SSTS de 3 julio 2012 RJ 10679 y 29 octubre 2013 RJ 8115. Pero, a diferencia de lo ocurrido en estas sentencias, en el caso ahora considerado la demanda se formula por hechos acontecidos antes de la solicitud de declaración de concurso de acreedores por parte de su empleadora y habiéndose también presentado la demanda ante el Juez Social con anterioridad a tal fecha. Surge entonces la duda acerca de si es competente el Juez mercantil para conocer de la acción resolutoria planteada antes de la declaración del concurso o si, por tratarse de un proceso del que ya estaba conociendo la jurisdicción social, debe ser ésta la que resuelva la pretensión, sin perjuicio de que la ejecución de la sentencia recaiga en el Juez del concurso una vez firme.

Entendemos que era competente la jurisdicción mercantil pará conocer de la pretensión resolutoria ex art. 50 ET con base en los siguientes argumentos: a) La identidad entre la extinción por voluntad del trabajador por causa o motivo de la falta de abono de salarios o de ocupación efectiva y el denominado despido tácito fundado, como regla, en las mismas causas cuando ambas deriven de la misma situación económica que determine la situación concursal b) La propia esencia y finalidad del concurso de acreedores, que ha venido exigiendo que en su ámbito deban extinguirse los contratos para no defraudar la finalidad de su procedimiento que venía justificando la vis atractiva que el incidente concursal tiene para las acciones de resolución colectiva por imperativo del art.

64.1.1 LC .

c) La extensión de la referida finalidad, inicialmente limitada a las extinciones colectivas, a las singulares o plurales tras la reforma operada en el art. .64.10 LC por la Ley 38/2011, aun limitándose literalmente a las resolutorias individuales motivadas por la situación económica o de insolvencia del concursado.

d) Una interpretación finalista y por analogía del referido art. 64.10 LC , referido a acciones resolutorias individuales ex art. 50 ET motivadas por la situación económica o de insolvencia del concursado, permiten concluir su aplicación a los despidos tácitos singulares o plurales motivados por esas mismas circunstancias, y a la inversa, con la finalidad de que ante unos mismos hechos deba darse idéntica solución, en aras a la igualdad entre los diversos trabajadores del mismo empleador concursado, evitando el posible fraude derivado de poder elegir ante una misma situación acciones distintas (resolución ex art. 50 ET o despido tácito) que pudieran llevar a resultados desiguales, entre otros, en cuanto a la fecha de la extinción, salarios e indemnizaciones procedentes ( STS 13-4-16 , EDJ 52159).



TERCERO.- Además, y resolvemos lo alegado por el FOGASA, no es posible declarar judicialmente la extinción del contrato de trabajo a instancia del trabajador, por grave incumplimiento empresarial de sus obligaciones contractuales, si la relación ya no esta en vigor porque ha finalizado mediante un auto del Juzgado mercantil ante el que se tramita el concurso de acreedores de la empleadora. Ello es así porque, siendo también doctrina jurisprudencial consolidada ( SSTS 23-6- 83, EDJ 3810 ; 28-2-85, EDJ 1315 ; 2-4-85, EDJ 2024 ; 2-7-85, EDJ 4016 ; 22-10-86, EDJ 6645 ; 19-5-88, EDJ 4309 ; 12-7-89, EDJ 7172 ; 18-7-90 EDJ 7816 ; 18-9-89, EDJ 8084 ; 22-5-00, EDJ 11282 ; 29-6-17, RJ 3337 ; 30-6-17 , RJ 3356) que el éxito de la acción basada en la extinción por justa causa - art.50 ET - exige que el contrato esté vivo en el momento de dictarse la sentencia, porque la sentencia tiene carácter constitutivo y de prosperar la acción declara extinguido el contrato en la misma fecha en la que se dicta.

En suma, lo verdaderamente cierto y relevante a los efectos que interesan no es sino que el ERE ya había concluido, sin que se pueda declarar que un contrato se extingue desde la fecha de la sentencia y con derecho a la indemnización por despido improcedente si el mismo ya había fenecido anteriormente, con lo que lleva razón el FOGASA en cuanto se carecía de acción, o dicho de otro modo, a la fecha del juicio el objeto del proceso había decaído o mas bien se carecía de interés legitimo.

En suma, la norma de coordinación y de integración subjetiva - art. 64.10 LC - de quienes accionaron ex art. 50 ET en el ERE concursal obtiene su efectividad cuando concurren las circunstancias antes relatadas y que en esencia son: a. El que se interpuso una acción resolutoria individual al amparo del artículo 50 del ET .

b. La acción ex art 50 ET está motivada por la situación de insolvencia del concursado que impaga las nóminas.

c. La acción del art. 50 ET se interpuso antes de la declaración de concurso y del inicio del expediente de extinción de relaciones laborales del art. 64 LC .

Cumplidos estos requisitos legales, como sucede en este caso, el art. 64.10 LC cobra plena efectividad, coordinando procesos e integrando subjetivamente los mismos y así fija como consecuencia que las acciones individuales del art. 50 ET se tratan como extinciones de carácter colectivo y la suspensión de los procesos individuales hasta que adquiera firmeza el auto que ponga fin al expediente de extinción colectiva, auto que ex art. 64.10 LC tiene efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales suspendidos.

En fin, reiterando lo dicho, concurre una falta de acción a día de hoy.

Estimado este motivo del recurso, se revoca la sentencia respecto de la pretensión resolutoria ex art.

50 ET en cuanto la pretensión del actor carece de objeto al existir una resolución del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Sevilla, de fecha anterior a la de la sentencia objeto de este recurso, por la que se acuerda la extinción del contrato de trabajo de todos los trabajadores de BETA GALERÍA SEVILLANA DEL LIBRO, S.A.U., entre los que se encuentra el actor, atendiendo a la insuficiencia patrimonial de la empresa y con arreglo a los parámetros e indemnizaciones correspondientes, consentida y firme como consecuencia del desistimiento expreso del recurso de suplicación entablado contra la misma, debiéndose archivar este procedimiento en lo ateniente a la acción resolutoria, sin pronunciamiento alguno. Se mantiene la vigencia del pronunciamiento respecto de la cantidad adeudada.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por el FOGASA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Sevilla en sus autos núm. 0468/16, en los que el recurrente fue demandado junto a BETA GALERÍA SEVILLANA DEL LIBRO S.A.U., en situación concursal, y el ADMINISTRADOR CONCURSAL, en demanda de extinción contractual y cantidad, y como consecuencia revocamos en parte dicha sentencia acordando el archivo del procedimiento en lo referente a la acción resolutoria, sin pronunciamiento alguno, manteniéndose el resto de la resolución referida a la reclamación de cantidad .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.