Sentencia SOCIAL Nº 1179/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2345/2018 de 09 de Mayo de 2019

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
RO
SENT. NÚM. 1.179/19
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a nueve de Mayo de dos mil diecinueve
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2345/18 , interpuesto por Dª Araceli contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE ALMERIA, en fecha 25/05/18 , en Autos núm. 282/17, ha sido Ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Araceli en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 25/05/18 , que contenía el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda formulada por Dª. Araceli , defendida y representada por la Letrada Dª.

Isabel María Lao Fernández, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, defendidos y representados por la Letrada del Cuerpo de la Administración de la Seguridad Social Dª. Francisca García López, debo confirmar y confirmo la resolución administrativa impugnada.'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante, Araceli , mayor de edad, nacida el día NUM000 de 1960, con DNI nº NUM001 , está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM002 , siendo su profesión habitual la de Auxiliar de Enfermería discapacitada, estaba prestando sus servicios profesionales bajo la dependencia de la empleadora Federación Almeriense de Asociaciones, cuando el día 14 de junio de 2016 causó baja médica por IT derivada de enfermedad común (expediente administrativo).



SEGUNDO.- Se tramitó de a instancia de la trabajadora, mediante escrito de solicitud de 29 de agosto de 2016, expediente de incapacidad permanente por la Dirección Provincial de Almería del INSS con nº de referencia NUM003 , que culminó con la resolución de fecha con registro de salida 21 de septiembre de 2016 por la que se denegó la prestación de incapacidad permanente por 'no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE 31/10/2015) en relación con el artículo 194 de la misma disposición' (expediente administrativo).



TERCERO.- Emitido informe médico de sistesis en fecha 7 de septiembre de 2016, en base al cual formuló propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI en adelante) el 13 de septiembre de 2016, las secuelas que se objetivan son las siguientes: 'Obesidad mórbida intervenida con tubulización gástrica en 2005. Eventración abdominal intervenida.

Primer dedo mano derecha en resorte intervenido. Hipoplasia de pierna izquierda desde infancia con dismetría de 3 centímetros compensada con alza. Gonartrosis bilateral moderada'.

El EVI propuso a la Dirección Provincial del INSS 'la no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral'.

(expediente administrativo)

CUARTO.- La base reguladora de la situación de incapacidad permanente es de 437,67 euros mensuales. La fecha de efectos jurídicos es del 13 de septiembre de 2016 (hechos no controvertidos).



QUINTO.- Presentada la oportuna reclamación previa el 4 de noviembre de 2016, solicitando la parte actora una incapacidad permanente en el grado de absoluta o subsidiariamente en grado total, se dictó Resolución de la D.G. de Almería del INSS desestimando la reclamación, previa propuesta de la Comisión de Evaluación de Incapacidades, 'ya que no aparecen dolencias ni limitaciones que no fueran tenidas en cuenta y debidamente valoradas cuando se efectuó la propuesta de fecha 13/09/2016 en consideración a las secuelas objetivas y demás circunstancias que pudiesen afectar a su capacidad de ganancia real'.

(expediente administrativo)

SEXTO.- Son patologías padecidas por la trabajadora demandante que han resultado acreditadas, susceptibles de valoración en la presente litis, las que se exponen a continuación: Obesidad mórbida intervenida con tubulización gástrica en 2005. Eventración abdominal intervenida.

Primer dedo mano derecha en resorte intervenido. Hipoplasia de pierna izquierda desde infancia con dismetría de 3 centímetros compensada con alza. Gonartrosis bilateral moderada.

(expediente administrativo)'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Araceli , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- La actora nacida en el año 1960, afiliada a la Seguridad Social y en alta en el Régimen General por su profesión de Auxiliar de Enfermería discapacitada, ha visto como en la sentencia de instancia ha sido denegada su pretensión de ser declarada en situación de pensionista absoluta y subsidiariamente en el grado de incapacidad permanente total, reproduciendo solo la pretensión subsidiaria en el recurso, articulado a través de motivos por los que pretende tanto la revisión de los hechos probados, como el examen del derecho aplicado. A la modificación de los hechos, dedica el primer motivo, interesando al amparo del apartado b) del articulo 193 de la LRJS que al final del hecho probado sexto se adicionen los siguientes nuevos extremos: 'Consta al folio 31 informe del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatologia del SAS de fecha 05-08-2016 (coetaneo al informe medico de síntesis del INSS) en el que se pone de manifiesto por el medico especialista que la trabajadora sufre: EXPLORACION: Dolor a la palpación en cara palmar de muñeca donde palpo un ganglion .

Rodilla izquierda genu valgo e hipoplasia, 3 cm mas corta que miembro inferior dercho.

Rodilla derecha genuvaro. Dolor tricompartimental, 90ª de flexión, extensión completa.

Columna lumbar dolor en región lumbar que irradia a miembros inferiores acompañándose de parestesias.

PLAN DE ACTUACION: La sintomatologia que presenta la paciente no le permite realizar su actividad laboral ni su actividad diaria, precisando tomar analgésicos y antiinflamatorios. La patología tiende a la cronicidad precisando artroplastia de rodilla en un periodo corto de tiempo.

Consta al folio 61 informe de vigilancia de la Salud en el que se informa que la trabajadora no puede trabajar de forma prolongada de rodillas o en cuclillas y no puede levantar pesos superiores a 10 Kg.

Consta a los folios 69 y 70 informe del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatologia del SAS de fecha 09-05.2017.

Al folio 70, en el plan de actuación para su gonartrosis vara derecha tricompartimental se aconseja a la paciente demorar la prótesis en rodilla derecha para evitar el recambio y se concluye que la trabajadora esta imposibilitada para realizar actividades de la vida diaria ,precisando rodillera y bastón para caminar.

Consta a los folios 71 y 72 informe del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatologia del SAS de fecha 28-12-2017.

En el apartado EXPLORACION (folio 71) se explica que la trabajadora tiene dolor en la rodilla derecha por artosis severa, dolor severo en la columna lumbar que no le permite realizar ninguna actividad, dependiendo de una muleta para deambular y artrosis en tobillo izquierdo.

En el apartado PLAN DE ACTUACION el médico especialista concluye que la patología que presenta la paciente no le permite realizar su trabajo, derivandola a Neurocirugía y Unidad del Dolor'.

Invoca para los cambios, los informes de la Consulta de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital La Inmaculada (Huercal-Overa) fechados el 5 de agosto de 2016 obrante al folio 31 dentro del expediente administrativo, así como los del mismo servicio que figuran en su ramo de prueba a los folios 69 y 70 que corresponde a la consulta de 9 de mayo de 2017 y a los folios 71 y 72 que recoge informe clínico de la consulta de 28 de diciembre de 2017. Ademas invoca el folio 61 que corresponde a la pag 5 del informe de reconocimiento medico emitido por el Servicio de Prevención de la Federación Almeriense Asociación Personas Discapacidad donde la actora ocupa el puesto de Auxiliar. Y a ello no puede accederse, ya que el Magistrado de instancia ha valorado en su conjunto la prueba practicada entre los que se encuentran alguno de los informes de la sanidad publica especialista invocados, así como el referido informe del reconocimiento medico que se le practico a la actora el 28 de agosto de 2017, en unión del Informe Medico de Síntesis para elaborar el hecho probado cuya ampliación se pide, inclinándose el Magistrado por las conclusiones que figuran en el Informe Medico de Síntesis, como se desprende de los fundamentos de derecho quinto y sexto, donde ademas recoge con valor de hecho probado algunas apreciaciones en orden a establecer cuales son las reducciones funcionales que le producen a la demandante las patologías que presenta, dado que es principio básico en el proceso laboral que la valoración global de la prueba compete al Juez de instancia, no pudiendo obviarse a tenor de lo dispuesto en el Art. 97.2 de la LRJS , que en este recurso, de carácter extraordinario, el Tribunal ad quem solo puede revisar en puntos concretos posibles errores en las premisas de hecho sentadas en la resolución que se impugna, siempre teniendo presente que ante la disparidad de contenido en las pericias aportadas el Juez a quo puede formar su convicción conforme a aquella o aquellas que estime más próximas a la realidad, sin que su criterio puede ser suplantado por el disidente de la parte recurrente, basado lógicamente, en pruebas concretas más favorables a sus, sin duda, legítimos intereses.

Ademas algunas de las las conclusiones que se pretende que se incorporen al final de hecho probado sexto, contienen particulares que predeterminan el fallo en cuanto a la única pretensión de incapacidad permanente total que como hemos dicho constituye el objeto del recurso.



SEGUNDO. - En la censura jurídica formulada por la vía del artículo 193 c) de la LRJs , se denuncia la infracción del articulo 193 y 194 de la LGSS en el apartado que define el grado de incapacidad permanente total. Tras el Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre del texto refundido de la LGSS que entro en vigor el 2 de enero de 2016 han pasado a ser los artículos 193.1 y 194. 4 , este ultimo definidor del grado de total conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta de dicho texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, preceptos que eran los que estaba vigentes al momento del hecho causante de la prestación que nos ocupa.

Ante ello, ha de matizarse que la incapacidad permanente, en su modalidad contributiva, está conceptuada, a tenor de lo establecido en el articulo 193.1 como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'.

Tampoco podemos olvidar que estamos ante una materia presidida por una valoración singularizada y donde no cabe hablar de enfermedades e incapacidades, sino de enfermos e incapacitados, como ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo tras el establecimiento del recurso de casación en unificación de doctrina que de hecho cierra prácticamente el paso a una materia tan individualizada como es la incapacidad permanente.

Jurisprudencia y doctrina coinciden en las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente a saber: 1) Alteración grave de la salud, lo que hace referencia a que las diversas enfermedades deben ser intelectualmente integradas y valorarse la totalidad de ellas en su conjunto, de tal modo, que aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad sí pueden llevar a tal conclusión, si se ponderan y valoran conjuntamente, con independencia de la contingencia, común o profesional, que las haya originado; exige también la norma un tratamiento médico previo y el alta en dicho tratamiento, cuya no finalización impide, temporalmente, la valoración.

2) El carácter objetivable de las reducciones anatómicas o funcionales ('susceptibles de determinación objetiva'), lo que implica la exigencia de que se pueda fijar un diagnóstico médico, de forma indudable de acuerdo con los criterios comúnmente aceptados de la ciencia médica, y huyendo de las meras especulaciones subjetivas, o de las vaguedades, inconcreciones o descripciones carentes de base científica.

3) La condición permanente y previsiblemente definitivas de las lesiones, esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de incapacidad permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que 'no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'.

4) La gravedad de las reducciones, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de 'que disminuyan o anulen' su capacidad laboral en función de la profesión habitual o del grado de incapacidad que se postule; constituyéndose éste en el requisito central de la incapacidad permanente pues resulta intrascendente una lesión -por grave que sea- que no incide en la capacidad laboral. A su vez, según que el grado de afectación de la capacidad laboral sea mayor o menor, estaremos ante uno u otro grado de la misma, siendo preciso para alcanzar el grado de total, la inhabilitación para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otras distintas y el de absoluta cuando se produce la que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

De acuerdo con las definiciones legales que se hacen, no puede acogerse el recurso al no haberse infringido por inaplicación el artículo 194.4, en relación con el artículo 193. Y ello porque como figura en el inmodificado hecho probado sexto la actora presenta un cuadro de obesidad mórbida intervenida con tubulización gástrica en 2005. Eventración abdominal intervenida. Primer dedo mano derecha en resorte intervenido. Hipoplasia de pierna izquierda desde infancia con dismetría de 3 centímetros compensada con alza. Gonartrosis bilateral moderada. Datos que han de verse complementados con los que con igual naturaleza de hecho probado se recogen en el fundamento de derecho sexto, pues conforme a reiterada jurisprudencia su inadecuada ubicación no impide que tengan tal valor, es decir .' Tan solo el informe del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología de 9 de mayo de 2017 refiere que 'La paciente presenta episodios de reagudización frecuentes en rodilla derecha y tobillo izquierdo que puede limitar su actividad física y laboral (....... ) Respecto a las secuelas físicas resulta que, una vez examinado el resultado de la exploración de la paciente, lo cual no ha sido desvirtuado por la prueba en contrario, se evidencia que aquélla presenta una capacidad laboral limitada de forma excepcional por la obesidad y la minusvalía que viene padeciendo antes de iniciar la prestación de servicios.

Añade el informe de síntesis que 'existe posibilidad de agudizaciones sintomáticas que requieran periodos de discapacidad temporal' (expediente administrativo). Conclusión esta que coincide con la contenida en el informe del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología de 9 de mayo de 2017 antes reproducido(.......).

De hecho, con ocasión de la exploración del aparato locomotor se objetiva por el médico inspector del INSS que la paciente presenta movilidad conservada. Tan solo está limitado el balance articular en los últimos grados de la flexión (expediente administrativo)(.........).

Tampoco existe un informe médico objetivo que acredite que la paciente presenta limitación a la deambulacion, sedestación y bipedestacion de forma permanente, lo cual queda desvirtuado por el informe de síntesis de fecha 7 de septiembre de 2016(.......)'.

En definitiva, es ajustado concluir con el Magistrado de instancia que las secuelas que ya venía padeciendo antes de reincorporase al mercado laboral no se han visto agravadas en grado alguno que lleve a entender que la actora esté imposibilitada, como discapacitada que es, para seguir desarrollando las tareas que ha venido realizando hasta ahora,'mas aún cuando del informe del Servicio de Vigilancia de la Salud de fecha 28 de agosto de 2017 se concluye que la trabajadora es apta con restricciones, estando impedida para 'trabajar de forma prolongada de rodillas o en cuclillas, no puede levantar pesos superiores a 10 kg' (doc.n ° 1 actora)'.

Por todo ello el motivo y por lo tanto el recurso debe ser desestimado.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Araceli , contra la Sentencia de fecha 25 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de los de Almeria , en Autos 282/17, promovido por la recurrente sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la misma.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2345.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2345.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

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