Encabezamiento
Recurso Nº 3330/19-A Sentencia nº 1179/21
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMAS SRAS/ ILMO. SR.:
DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO
DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ-BENEYTO ABAD
DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ
En Sevilla, a seis de mayo de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 1179 /2021
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Patricio y Dronas 2002, SLU, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Uno de Sevilla, en sus autos núm 255/2017, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ ALONSO.
Antecedentes
PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Patricio, contra Dª. Berta y Dronas 2002, SLU, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 26/10/2018 por el referido Juzgado, con estimación parcial de la demanda.
SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.-D. Patricio ha venido prestando servicios para Berta desde 8/2/16, con categoría profesional de conductor de primera y salario a efectos de despido de 38,54 €/día. Se dan por reproducidas nóminas correspondientes al año anterior al despido, contrato suscrito entre las partes y prórroga. La jornada del trabajador era de 40 horas semanales.
SEGUNDO.- La relación laboral del actor se regía por el Convenio Colectivo del sector de Transporte de Mercancías por Carretera de la provincia de Sevilla y Acuerdo General de Empresas de Transportes de Mercancías.
TERCERO.-El 23/11/16 el actor inició situación de IT derivada de accidente de trabajo. Esta situación se prolongó hasta 15/2/17.
CUARTO.-El 25/1/17 la empresa notificó al trabajador su despido por motivos disciplinarios. Se da por reproducida carta de despido.
QUINTO.-Se dan, igualmente, por reproducidos, correspondientes a todo el periodo de vigencia de la relación laboral, cuadrantes aportados por la demandada en los que figuran las cantidades percibidas por el trabajador y las que correspondían según el Convenio Colectivo de aplicación.
SEXTO.- Berta es una empresa dedicada a la actividad de transporte. Dronas 2002 SLU (antes Integra 2 SA) tiene como actividad principal la de agencia de transporte, actividades auxiliares y complementarias del transporte. Se dan por reproducidos declaración censal de la empresa, IAE del centro de trabajo en Dos Hermanas e informe de la TGSS sobre dicho centro.
Dronas tiene suscrito con Berta contrato de arrendamiento de servicio en virtud del cual la segunda realiza para la primera el transporte de mercancías en determinadas zonas. Los medios materiales para el transporte corresponden a Berta.
El actor acudía al centro logístico de Dronas para cargar y descargar las mercancías transportadas y para llevarlas, en función de la ruta de transporte asignada a su empleadora, a su lugar de destino. Dronas llevaba un control de la actividad del actor así como de su localización y ruta, a fin de controlar las mercancías transportadas.
SÉPTIMO.-Intentado sin efecto el preceptivo acto de conciliación se presentó la demanda origen de los presentes autos.
TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y demandado, que fue impugnado por ambas partes.
Fundamentos
PRIMERO.-La sentencia de instancia declaró la improcedencia del despido disciplinario del actor, acordado por la empresa ' Berta' el día 25 de enero de 2.017, estimó parcialmente la reclamación de cantidad interpuesta contra esta empresa condenándole al pago de las vacaciones no disfrutadas y declaró la responsabilidad solidaria de la empresa 'Dronas 2002 S.L.U.' como contratista principal de su empleadora en el pago de esta cantidad, por lo que ha sido recurrida en suplicación por ambas partes, por la vía del artículo 193 b) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando la empresa 'Dronas 2002 S.L.U.' que se declare la inexistencia de la responsabilidad solidaria en relación con la condena al pago de cantidad que contiene la sentencia y el actor, para que se incremente el salario regulador a efectos de despido, y se condene a las empresas demandadas al pago de las cantidades reclamadas en concepto de horas extras, horas de presencia y dietas, así como que se declare la existencia de una cesión ilegal de la empresa ' Berta' a la empresa 'Dronas 2002 S.L.U.'.
SEGUNDO.-En primer lugar examinaremos el recurso de suplicación interpuesto por el actor, en el que solicita al amparo del artículo 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la revisión del hecho probado 1º de la sentencia a fin de que se cuantifique el salario a efectos de despido en la cantidad de '71,98 €/día' y la jornada semanal de '60 horas', en vez de los '38,54 €/día'y la jornada de '40 horas semanales'que declara probados la sentencia de instancia, fundando la revisión en una serie de argumentaciones jurídicas que reitera en el motivo articulado por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, denunciando la infracción del artículo 26.1 del Estatuto de los Trabajadores, alegando que conforme a la Jurisprudencia 'el salario a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización por despido improcedente y salarios de tramitación, no es el que trabajador viniera percibiendo realmente en el momento del despido de ser inferior al establecido en convenio colectivo aplicable, sino precisamente, dado el carácter mínimo e irrenunciable de la norma convencional, el fijado en la misma en función de las circunstancias concretas de antigüedad y categoría profesional del trabajador.'( sentencia del Tribunal Supremo de 27 diciembre 2010(RJ 2011402)), pretendiendo con ello que se incremente el salario que percibió en el último año en el importe de las horas de presencia, horas extras y dietas reclamadas en este procedimiento.
Por ello ambos motivos deben ser examinados conjuntamente ya que el incremento del salario va vinculado a la estimación de la reclamación de cantidad formulada en el recurso.
En relación con la cantidad solicitada en concepto de horas de presencia el actor justifica sus pretensiones en el contrato de trabajo en el que se establece un horario de '7:00 a 14:00 horas y de 16:00 a 19:00 horas, en este período se incluyen dos horas presenciales, según lo convenido en el Convenio colectivo de empresas de transportes.'
El artículo 8.1 del Real Decreto 1.561/1.995, que regula el tiempo de trabajo en los transportes por carretera, califica como tiempo de presencia 'aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.', por lo tanto es requisito necesario para que las horas de trabajo se consideren como tiempo de espera, que el trabajador esté disponible para la empresa dispuesto a prestar servicio efectivo o realizando labores de mantenimiento y guarda del vehículo, tiempo de espera que no se considera de trabajo efectivo y por tanto no se puede computar a efectos de duración máxima de la jornada semanal, que en este caso es de 40 horas.
Como declara el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de febrero de 2.007 (RJ 2007/3168) 'Las denominadas horas de presencia o espera no se refierentanto al ámbito temporal de la prestación de trabajo como a la intensidad de esa prestacióny en este sentido en el marco de algunos sectores profesionales se contraponen al tiempo de trabajo efectivo, como sucede en el sector transporte de acuerdo con el artículo 8 del Real Decreto 1561/1995.Así tiempo de trabajo efectivo es 'aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga', mientras que el tiempo de presencia se define como 'aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares'. El tiempo de trabajo efectivo es el que está limitado por la jornada máxima legal y por los límites establecidos para las horas extraordinarias, que, sin embargo, no rigen para el tiempo de presencia( artículo 8.2 y 3 del Real Decreto 1561/1995 ).'.
Más específicamente el artículo 10 del Real Decreto 1.561/1.995, sobre jornadas especiales de trabajo, establece que 'Se entienden comprendidos dentro del tiempo de presencia, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, los períodos distintos de las pausas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos.'.
Es decir, en un sector como es el del transporte, en el que por necesidad el trabajador puede estar fuera de su domicilio mientras presta un servicio o realiza una ruta, no todo el tiempo en el que se encuentre desplazado debe ser retribuido por la empresa como tiempo de trabajo, sino sólo aquel en el que realiza la conducción y el cambio de servicio, siendo tiempo de presencia el que esté a disposición empresarial bien vinculado a operaciones de guarda o mantenimiento del vehículo o debidamente localizado para poder incorporarse al servicio en un breve período de tiempo.
En este caso es evidente que el propio contrato establece que el actor debe realizar 10 horas de presencia semanales, lo que no significa que dichas horas no hayan sido abonadas por la empresa, ya que conforme al artículo 28.3 b) II Acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías por carretera, publicado en el BOE de 29 de marzo de 2.012, aplicable a la relación laboral, las 'La hora de presencia se compensará con tiempo de descanso retribuido equivalente o se abonará como mínimo al precio de la hora ordinaria.',habiendo sido acreditado por la empresa el pago efectivo de estas horas, ya que el actor percibe retribuciones superiores a las fijadas en el convenio colectivo del sector de agencias de transportes - operadores de transportes con vigencia del 1-1-2016 al 31-12-2018, publicado en el BOP de 8 de octubre de 2.016, que es el vigente en el período reclamado, por lo que habiéndose computado las horas abonadas por este concepto en el salario que se reconoció al trabajador a efectos de despido, al calcularlo conforme a las retribuciones el último año, procede la desestimación de la cantidad solicitada por este concepto y del incremento del salario a efectos de despido.
TERCERO.-En relación con las horas extraordinarias reclamadas, el actor pretende sin mas medio probatorio que sus propias afirmaciones, que se le compute el tiempo de presencia como de trabajo efectivo y una jornada de 12 horas desde las 7 a las 19 horas de lunes a viernes, lo que suponía la realización de 10 horas extraordinarias semanales, equivalente a 390 horas en el período de prestación de servicios, olvidando que desde las 14:00 horas a las 16:00 horas tenía tiempo de descanso, y que 10 horas semanales eran tiempo de presencia, sin que acredite la falta de descanso de forma alguna.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo exige que la realización de las horas extras, como exceso de jornada que son, se acredite de forma fehaciente, requiriendo una prueba estricta y detallada de su cumplimiento, debiendo demostrarse cada una de ellas día a día y hora a hora, para establecer con toda precisión sus circunstancias y el número de horas realizadas ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de junio de 1.988, 3 de febrero y 10 de abril de 1990, 21 de enero de 1991, 10 de mayo y 22 de diciembre de 1992 y 23 de abril de 1993); como le ha hecho saber la Magistrada en su sentencia, sin que el actor aporte mas prueba de la realización de estos excesos de jornada que la testifical, que la Magistrada no valora ante el 'evidente interés en el pleito','ya que tiene otro igual en otro Juzgado'como declara en los fundamentos octavo y noveno de la sentencia.
Es cierto que los criterios de atribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, fueron flexibilizados jurisprudencialmente por la aplicación de los principios de la buena fe procesal, recogido en el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del de justicia distributiva, que atenúan la carga de la prueba que corresponde a cada parte, en atención a dos elementos: la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad y facilidad de cada parte para acceder a la prueba de aquellos; pues para determinar la imposición de esa carga, debemos atender a la mayor facilidad que tiene cada parte de demostrar un determinado hecho ( sentencias del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 29 de octubre de 1.987 y 2 de diciembre de 1996).
Este criterio de la facilidad probatoria ha sido incorporado a la legalidad en el actual art. 217.6º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, norma que establece expresamente que para la atribución de la carga de la prueba en un proceso'el tribunal deberá tener presenta la disponibilidad y la facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio',sin embargo para la aplicación de este precepto es necesario que el actor aporte algún indicio de que realizó los excesos de jornada realizados, no bastando manifestaciones genéricas como 'el colapso de repartidores'a la finalización de la jornada o que 'había que tramitar los albaranes de entrega'sin que conste que realizara estos trámites fuera de su jornada laboral.
Se denuncia también en el recurso en apoyo de sus pretensiones la vulneración del artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores, que establece la obligación de la empresa de llevar un registro de las horas extras, obligación que ha sido interpretada por el Tribunal Supremo en la sentencia n.º 246/2017 de 23 marzo (RJ 20171174), en la que se declara que: 'no es necesario que las empresas lleven un libro registro sobre las horas extraordinarias realizadas por sus trabajadores....
Cierto que de 'lege ferenda' convendría una reforma legislativa que clarificara la obligación de llevar un registro horario y facilitara al trabajador la prueba de la realización de horas extraordinarias, pero de 'lege data' esa obligación no existe por ahora y los Tribunales no pueden suplir al legislador imponiendo a la empresa el establecimiento de un complicado sistema de control horario, mediante una condena genérica, que obligará, necesariamente, a negociar con los sindicatos el sistema a implantar, por cuanto, no se trata, simplemente, de registrar la entrada y salida, sino el desarrollo de la jornada efectiva de trabajo con las múltiples variantes que supone la existencia de distintas jornadas, el trabajo fuera del centro de trabajo y, en su caso, la distribución irregular de la jornada a lo largo del año, cuando se pacte.
Además, no se deben olvidar las normas reguladoras de la protección de datos, de creación de archivos de datos, y del control de estos que deberán ser tratados con respeto de lo dispuesto en la Ley 15/1999, de diciembre, y en el nuevo Reglamento 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, norma que, aunque no será de aplicación hasta el 25 de mayo de 2018, deberá tenerse en cuenta para orientar la creación de registros de datos, dado que al efecto se requiere una norma legal o pactada que 'establezca garantías adecuadas del respeto de los derechos fundamentales y de los intereses del interesado' (artículo 9.2 del Reglamento citado) y esque la creación de este registro implica un aumento del control empresarial de la prestación de servicios y un tratamiento de los datos obtenidos, máxime en los supuestos de jornada flexible, de trabajo en la calle o en casa, que pueden suponer una injerencia indebida de la empresa en la intimidad y libertad del trabajador, así como en otros derechos fundamentales que tutela nuestra Constitución, especialmente en su artículo 18.4 , máxime cuando la pretensión ejercitada y, el fallo que la estima van más allá del simple control de entrada y salida, por cuánto requiere almacenar datos que permitan comprobar el adecuado cumplimiento de los horarios pactados, objetivo cuyo logro requiere, incluso, un tratamiento anual de los datos recogidos para determinar el cumplimiento de la jornada anual.
Todos los razonamientos expuestos impiden llevar a cabo una interpretación extensiva del artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadoresimponiendo obligaciones que limitan un derecho como el establecido en el artículo 28.3 del citado texto legal y el principio de libertad de empresa que deriva del artículo 38 de la Constitución y ha reconocido nuestro Tribunal Constitucional como imprescindible para la buena marcha de la actividad productiva ( sentencia del Tribunal Supremo 170/2013 (RTC 2013, 170))...
La solución dada no deja indefenso al trabajador ...y a la hora de probar las horas extraordinarias realizadas tendrá a su favor del artículo 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, norma que no permite presumir la realización de horas extras cuando no se lleva su registro, pero que juega en contra de quien no lo lleva cuando el trabajador prueba que si las realizó.'.
En consecuencia no siendo obligado que la empresa lleve un libro registro de las horas extraordinarias realizadas, y correspondiendo al trabajador la carga de probar la realización de las horas extras, conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, fue acertada la sentencia de instancia al declarar que estos excesos de jornada no fueron acreditados, no siendo suficiente que el actor solicitara en la demanda a la empresa como prueba anticipada un certificado de las horas extras y de presencia realizadas en el año anterior al despido, cuando la empresa niega la realización de estas horas, y las horas de presencia se deducen del propio contrato de trabajo, por lo que también debemos desestimar su petición de abono de las horas extras.
CUARTO.-Menos aún tiene derecho el actor a la inclusión de las dietas reclamadas en el salario regulador a efectos de despido, cuando como se reconoce en el recurso, no ha percibido ninguna cantidad por este concepto, las rutas se realizan en Sevilla y tiene dos horas de descanso todos los días para comer.
El hecho de que conduzca un camión no puede ser considerado como un centro móvil que le dé derecho a dietas con carácter salarial para incluirlas en el salario a efectos de despido, ya que el centro de trabajo es del domicilio de la empresa que está en Sevilla, siendo el camión el vehículo utilizado para ejercer sus funciones de conductor, no un centro móvil, ni itinerante, que exige que los trabajadores de la empresa se desplacen conjuntamente con el centro de trabajo, y evidentemente no tengan la categoría profesional de conductor, que por el mero ejercicio de sus funciones se desplaza de un lugar a otro conduciendo un vehículo.
El artículo 22 del Convenio Colectivo del sector de agencias de transportes - operadores de transportes, reconoce el derecho a la media dieta a 'Todos los trabajadores que tengan turno de jornada de mañana o partida ypor necesidades del servicio se encontraran desplazados fuera del centro de trabajo, los de jornada de mañana a partir de las 15,15 horas y los de jornada partida desde las 14,00 a las 15,00 horas, se le abonara la cantidad relativa al almuerzo, en concepto de media dieta.',es decir, para tener derecho a esta cantidad es necesario que el actor acredite que se encuentra desplazado de su centro de trabajo, y no como el caso presente en el que puede ir y volver al mismo.
No basta la mera alegación como hace en el recurso de que realiza una jornada de 12 horas, pidiendo horas de presencia y horas extras, y media dieta para comer, es decir, o está trabajando o está comiendo, las dos acciones no se pueden hacer a la vez.
En consecuencia no acreditando el actor que las comidas las tenga que hacer en situación de desplazado de su centro de trabajo, no podemos reconocer el derecho a las dietas reclamadas.
Tampoco procede incluir el plus de transporte en el importe del salario a efectos de despido, ya que no se puede manifestar que se prestan servicios en un centro móvil o itinerante y a la vez solicitar el plus de transporte que es una percepción extrasalarial que compensa los gastos de traslado al centro de trabajo.
Por lo expuesto, no acreditando el derecho a las cantidades reclamadas, no procede modificar el salario fijado en la sentencia, ni condenar a la empresa ' Berta' al pago de las cantidades pretendidas por el concepto de horas de presencia, horas extraordinarias y medias dietas.
QUINTO.-Por último, el actor alega en el recurso la infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, denunciando la existencia de una cesión ilegal de trabajadores de la empresa ' Berta' a la empresa 'Dronas 2002 S.L.U.', por el hecho de que transportaba mercancías de esta empresa.
La distinción entre las contratas como forma válida de descentralización productiva en las empresas y la cesión ilegal de trabajadores ha sido examinada por el Tribunal Supremo en numerosas sentencias declarando en la dictada el 25 de junio de 2.009 (RJ 20093263), que 'el ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva (así lo reconoce el artículo 42.1Estatuto de los Trabajadores), lo que supone que -con carácter general- la denominada descentralización productiva sea lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores (en tal sentido, las sentencias del Tribunal Supremo 27 de octubre de 1.994 -rec. 3724/1993 -; y 17 de diciembre de 2.001 -rec. 244/2001 -). Y que -se dice rectificando criterio anterior- no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista ( sentencia del Tribunal Supremo 19 de enero de 1.994 (RJ 1994, 352) -rcud 3400/92 -), pues 'existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado selimita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial' ( sentencia del Tribunal Supremo 12 de diciembre de 1.997 (RJ 1997, 9315) -rcud 3153/96 -) y porque 'mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma. También es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial. Tampoco se compagina con la condición de empresario el tener fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal' ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1.993 -rcud 1712/92 - y 17 de diciembre de 2.001 -rec. 244/2001 -).
Pero como en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario, cuando la contrata consiste en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal [éste es el caso de autos] se dificulta notablemente diferenciarla de la cesión ilegal, por lo que siendo difícil establecer en tales supuestos el límite entre el ilícito suministro de trabajadores ( artículo 43Estatuto de los Trabajadores) y una descentralización productiva lícita ( artículo 42Estatuto de los Trabajadores), la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor orientador que llevan a determinar el 'empresario efectivo': la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico, como capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva... (entre las más modernas sentencias del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2.001 (RJ 2002, 582) -rcud 2142/00 -; 17 de enero de 2.002 (RJ 2002, 3755) -rec. 3863/2000 -; 16 de junio de 2.003 -rcud 3054/01 -; 14 de marzo de 2.006 (RJ 2006, 5230) - rcud 66/05 -; y 19 de febrero de 2.009 (RJ 2009, 1594) -rcud 2748/07 -). En palabras de la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2.002 (rcud 1945/2001), 'para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar con detenimiento, a la vista de los hechos probados, las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas'.
En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo 14 de marzo de 2.006 (RJ 20065230), declara que: 'Lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadoreses un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entreel empresario formal y el trabajador y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el artículo 43Estatuto de los Trabajadoreses que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones, que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores.'.
La anterior doctrina determina que únicamente se considerará que existe una cesión ilegal de trabajadores cuando una empresa, cualquiera que sea su entidad económica, limite su actividad a ceder mano de obra a otra empresa, creando una apariencia de relación laboral con el trabajador sin ejercer los poderes de organización y dirección que le corresponden, teniendo la cesión ilegal como finalidad que el contrato de trabajo se ajuste a la realidad en la prestación de los servicios y evitar perjuicios para los trabajadores.
En este caso el actor era conductor de los vehículos propiedad de la empresa ' Berta', que es la que tenía el poder directivo y organizativo sobre el trabajador, al que le encomendaba las rutas que le eran asignadas por la empresa 'Dronas 2002 S.L.U.', con la que tenía suscrito un contrato de arrendamiento de servicios, el hecho de que el actor acudiera al centro logístico de la empresa 'Dronas 2002 S.L.U.' a cargar las mercancías y ha dar cuenta de los servicios realizados, o que esta empresa tuviera las mercancías localizadas, no es motivo suficiente para reconocer la existencia de una cesión ilegal, ya que la actividad de transporte consiste precisamente en transportar mercancías procedentes del empresario principal a los puntos geográficos que se indiquen para entregarlas a su destinatario, por lo que no existe indicio alguno de la existencia de una cesión ilegal del trabajador, lo que nos conduce a la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el actor.
SEXTO.-El recurso de suplicación interpuesto por la empresa 'Dronas 2002 S.L.U.' va dirigido a que se deje sin efecto la condena solidaria que contiene la sentencia de instancia al pago de los salarios adeudados al actor por la empresa ' Berta' ascendentes a 423,94 €.
Para ello, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, denuncia la infracción del artículo 42.2 del Estatuto de los Trabajadores, norma que establece la responsabilidad solidaria, durante el año siguiente a la finalización de la contrata, entre la empresa contratista y subcontratista en el pago de las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por la empresa subcontratista con sus trabajadores durante el período de vigencia de la contrata, siempre que las obras o servicios contratados correspondan a la propia actividad de la empresa principal.
El requisito fundamental para determinar la existencia de esta responsabilidad solidaria, la delimitación del concepto de 'propia actividad' de la empresa principal, como declara el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 18 de enero de 1995 (Rec.150/94) dictada en unificación de doctrina, 'Para delimitar lo que ha de entenderse por propia actividad de la empresa, la doctrina mayoritaria entiende que son las obras o servicios que pertenecen al ciclo productivo de la misma, esto es, las que forman parte de las actividades principales de la empresa. Más que la inherencia al fin de la empresa, es la indispensabilidad para conseguirlo,lo que debe definir el concepto de propia actividad, también la doctrina señala que nos encontraríamos ante una contrata de este tipo cuando de no haberse concertado ésta, las obra y servicios debieran realizarse por el propio empresario comitente so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial'.
Esta doctrina ha sido reiterada en las sentencias del Tribunal Supremo 23 de enero de 2.008 y 3 de octubre de 2.008, que cita las sentencias de 29 de octubre de 1998, 24 de noviembre de 1998, 22 de noviembre de 2002, y 20 de julio de 2005 que declaran en una interpretación restrictiva que debe entenderse por 'propia actividad' ''la 'actividad inherente' o 'absolutamente indispensable' para la actividad de la empresa principal, que traducido a la empresa privada se concreta en las operaciones o labores que corresponden al ciclo productivo de la empresa principal, en concreto las que son inherentes a la producción de bienes y servicios específicos que se propone prestar al público o colocar en el mercado excluyendo las tareas 'complementarias o no nucleares''.
Conforme a esta doctrina jurisprudencial sólo se excluiría del concepto de contrata a efectos de generar una responsabilidad solidaria, las obras o servicios que estén desconectados de la finalidad productiva de la empresa principal y de las actividades normales de la misma.
En este caso como reconoce la empresa recurrente 'Dronas 2002 S.L.U.', su actividad como operador logístico dedicado al almacenaje y distribución de mercancías, está incluída en el ámbito de aplicación de la Ley 16/1987, de 30 de julio de ordenación de los transportes terrestres, como actividad auxiliar y complementaria del transporte, al definir el artículo 1.3 las actividades auxiliares y complementarias del transporte 'considerándose como tales, a los efectos de esta ley, las desarrolladas por las agencias de transportes, los transitarios, los operadores logísticos, los almacenistas-distribuidores y las estaciones de transporte de viajeros y centros de transporte y logística de mercancías por carretera o multimodales Asimismo, tendrá esta consideración el arrendamiento de vehículos de carretera sin conductor.',por lo que es evidente que la actividad que desarrolla esta empresa está incluída en el mismo sector económico que la que corresponde a la empresa ' Berta'.
La empresa de transportes ' Berta' es indispensable para que la empresa 'Dronas 2002 S.L.U.' desarrolle su actividad económica, que consiste precisamente en recepcionar y distribuir mercancías entre sus clientes, no en la actividad de almacén como parece dar a entender esta empresa en su recurso, por lo que es necesario medios de transporte para realizar esta distribución, ya que si se mantuvieran las mercancías en el almacén no habría ganancia económica alguna, por lo que si no efectuara una contrata con una empresa de transporte la empresa 'Dronas 2002 S.L.U.' debería realizar las labores de distribución con medios de transporte propios, siendo por tanto acertada la sentencia de instancia al declarar la responsabilidad solidaria de esta empresa de la deuda salarial contraída con el actor por la empresa ' Berta', lo que nos conduce a la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por esta empresa y a la confirmación de la sentencia de instancia.
Fallo
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa DRONAS 2002 S.L.U. y D. Patricio contra la sentencia dictada el día 26 de octubre de 2.018 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Sevilla, en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en reclamación de cantidad a instancias de D. Patricio contra las empresas ' Berta' y 'DRONAS 2002 S.L.U.' y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos, condenando a la empresa recurrente al pago de las costas causadas y al abono de honorarios del Letrado impugnante del recurso, por ser preceptivos en cuantía de 600 euros más IVA, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 237.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53Ley reguladora de la Jurisdicción Social.
En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';
b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';
c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.
d) Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' núm. 4.052-0000-66-3330-19, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia para recurrir.
Si se efectúa por transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274 (IBAN:ES55 0049 3569 9200 0500 1274), debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta expediente en un sólo bloque (4052.0000.66.3330.19)
Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.
Se decreta la pérdida del depósito constituido en la instancia, que deberá ingresarse en el Tesoro Público, y destinar la consignación efectuada al cumplimiento de la condena, manteniéndose en su caso el aseguramiento hasta la total ejecución de la sentencia.
Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
