Sentencia Social Nº 118/2012, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2010/2009 de 16 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Da. HUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ

Magistrados

D./Da. MARIA JESUS GARCIA HERNANDEZ

D./Da. RAMON TOUBES TORRES (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 16 de febrero de 2012.

En el recurso de suplicación interpuesto por Dna. Estela e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia de fecha 6 de mayo de 2009 dictada en los autos de juicio no 120/2009 en proceso sobre Seg. social afiliación-alta-baja y cotización, y entablado por Dna. Estela contra NAVARRO CONSTRUCCIONES Y OBRAS DE LA ALDEA S.L., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

El Ponente, el Ilmo. Sr. D. RAMON TOUBES TORRES, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente

PRIMERO.- La actora, con DNI No NUM000 , afiliada y en alta en el Régimen General de la Seguridad Social, con núm. de S.S. NUM001 , venía pres-tando servicios con la empresa demandada con categoría de técnico de organización, cuando fue baja en la misma por IT el 3-6-2008 por contingencia enfermedad común, constando como fecha de alta la de 4-7-2008, procediendo la empresa demandada a comunicarle que prescindía de sus servicios en fecha de 7 de Julio de 2008. La actora poseía una antigüedad desde el 27-11-2007 y un salario de 104,85 Euros/dia prorrateado, constando todos los anteriores extremos como Hechos Probados Primero, Segundo y Tercero en Sentencia de fecha de 20 de Octubre de 2008 dictada por este mismo Juzgado de lo Social de Gáldar en el procedimiento 474/2008 en materia de despido, y que devino firme, siendo las mismas partes litigantes que en la presente causa

SEGUNDO.- Que la trabajadora reclama el abono de las siguientes cantidades por concepto de prestación de IT.

- Del 3-6-2008 al 5-6-2008....................0 Euros

- Del 6-6-2008 al 23-6-2008...............1.069,47 Euros

- Del 24-6-2008 al 4-7-2008..................865,01 Euros

Reclamando cuantía total de 1.934,48 Euros

TERCERO.- Que la actora no ha percibido la prestaciones por IT correspondientes al mencionado periodo de 3-6-2008 a 4-7- 2008, importando la citada prestación en su conjunto la suma de 1.934, 48 Euros, resultando de la base reguladora de la mencionada prestación la determinada en el Hecho Probado Primero de la Sentencia firme referida en el anterior fáctico, y que asciende a 104,85 Euros.

CUARTO.- Que la actora presentó con fecha de 15-1-2009 reclamación previa en materia de subsidio de IT ante la desestimación de su solicitud de abono por diferencia de base reguladora de la incapacidad temporal, reclamando por los citados conceptos la suma de 1.934,48 Euros, siendo igualmente desestimada la misma por Resolución del INSS 12-2-.2009

QUINTO.- Que con fecha de 17-12-2008 el INSS ha abonado a la actora en concepto de prestación de IT por pago directo, el importe de 361, 11 Euros relativo al periodo 18-6-2008 al 25-6-2008

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que, estimo parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DONA Estela , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que no comparece y contra la empresa 'NAVARRO CONSTRUCCIONES Y OBRAS DE LA ALDEA S.L.' que no comparece, y en consecuencia CONDENO, conforme se determina in fine, en el Fundamento de Derecho Quinto de esta Sentencia, a la empresa demanda a abonar a la actora la cantidad de 754,92 Euros en concepto de prestaciones por Incapacidad Temporal como responsable directo y al INSS, al pago de la cantidad de 1.179,56 Euros en concepto de prestación por IT, restándose a esta última suma la cantidad ya abonada por dicho concepto de 361,11 Euros, según se determina en el Hecho Probado Quinto de la presente resolución.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante, afiliada y en alta en el Régimen General de la Seguridad Social, reclama el abono de cantidades en concepto de prestación de IT del 6-6-2008 al 4-7-2008 tanto a la empresa empleadora como al INSS, como consecuencia de una baja por IT derivada de enfermedad común, por lumbalgia el 10-3-08, siendo dada de alta médica el 19-9- 2008 por el INSS. La sentencia de instancia estimó parcialmente la pretensión de la actora, alzándose frente a la misma mediante el presente recurso de suplicación la parte actora y el INSS, articulado a través de motivos de censura fáctica y jurídica a fin de que, revocada la de instancia sea estimada la demanda. EL recurso del INSS ha sido impugnado de contrario, no así el de la parte actora.

SEGUNDO.- Comenzando con el recurso del INSS, por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de que se modificara el hecho probado primero en el sentido de suprimir la frase 'siendo las mismas partes litigantes que en la presente causa' y el hecho tercero para que sea sustituido por el siguiente contenido: 'TERCERO.- La base de cotización del mes anterior a la baja médica de la actora , esto es, de Mayo de 2008, es de 1927,845 Euros figurando de baja involuntaria en la Seguridad social con fecha de 25 de Junio de 2008'.

En este sentido es necesario resaltar que tiene reiteradamente declarado esta Sala, en aplicación de la doctrina que al respecto ha elaborado la jurisprudencia, que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho , la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) '... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que el motivo planteado en cuanto al hecho primero merece ser rechazado pues, siendo cierto que el INSS no fue parte en el procedimiento de despido, lo cierto es que tal circunstancia resulta intrascendente para resolver la cuestión que nos ocupa y en nada afectarían al sentido de la presente resolución, como veremos más detalladamente a la hora de resolver el siguiente motivo de censura jurídica.

En cuanto a la modificación pretendida del hecho tercero, hemos mantenido en sentencias como la de 25-9-2007 que la base reguladora no es un hecho sino un concepto jurídico ( art.120 LGSS de 1994 y art.15 de la Orden de 15 de abril de 1.969 ) y por tanto no debe figurar en los hechos declarados probados en los que si debe figurar el salario total mensual o anual que tenga derecho a percibir el trabajador o el que efectivamente perciba de ser este superior pues ese será el determinante de la base de cotización para todas las contingencias ( art.73.1 de la LGSS de 1974 y actual art.109 de la LGSS de 1994 y sentencia del TS de 25 de septiembre de 1.998 ) EDJ 1998/20204 . En consecuencia, se debe tener por no hecha la referencia en dicho hecho a la base reguladora, acogiéndose la adición pretendida por el INSS de que se detalle cuál fue la base efectivamente cotizada y la fecha que consta de baja en el INSS el trabajador, siendo cuestión distinta la valoración que merezcan estos hechos, que veremos posteriormente.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral alega el INSS la infracción del artículos 13 del Real Decreto 1674/1972 de 23 de Junio 128 y siguientes de la LGSS .

El Decreto 1646/1972, de 23 de junio, para la aplicación de la Ley 24/1972, de 21 de junio, en materia de prestaciones del Régimen general de la Seguridad Social establece en el artículo 13 que la base reguladora para el cálculo de la cuantía del subsidio de incapacidad laboral transitoria será el resultado de dividir el importe de la base de cotización del trabajador, correspondiente a la contingencia de la que aquella se derive, en el mes anterior al de la fecha de iniciación de la situación de incapacidad, excluidos, en su caso, los conceptos remuneratorios comprendidos en el número 4 del presente artículo, por el número de días a que dicha cotización se refiera. 2. A efectos de lo dispuesto en el número anterior, cuando el trabajador perciba retribución mensual y haya permanecido en alta en la empresa todo el mes natural al que el mismo se refiere la base de cotización correspondiente se dividirá por 30. 3. Para el trabajador que haya ingresado en la empresa en el mismo mes en el que se inicie la situación de incapacidad laboral transitoria se aplicará lo dispuesto en los números anteriores, referido al indicado mes.

Partiendo de dicha regulación el INSS considera errónea la decisión del Magistrado de instancia de tener como base reguladora la cantidad que resulta de lo que debió cotizar la empresa y no de lo que efectivamente cotizó. Pues bien, no podemos sino destacar de acuerdo con la sentencia recurrida, ya que, como hemos senalado en sentencias como la de 25-9-07 , ' el Tribunal Supremo en sentencia de 27 de abril de 2005 ( ED 76855 ) reiterando la doctrina de la sentencia del mismo tribunal de 26 de enero de 2004 (ED 55072 ) tiene dicho que no existen normas concretas sobre la responsabilidad subsidiaria del INSS respecto de las prestaciones económicas derivadas de contingencias comunes y anticipadas por la mutua en el caso de responsabilidad directa de la empresa y, en consecuencia, aquel Instituto no debe responder subsidiariamente de la misma. (...) No existiendo, pues, normas concretas sobre la responsabilidad subsidiaria del INSS respecto de las prestaciones económicas derivadas de contingencias comunes y anticipadas por la Mutua en el caso de responsabilidad directa de la empresa, aquel Instituto no debe responder subsidiariamente de la misma, máxime, cuando la Mutua es, de una parte, una entidad colaboradora en la gestión de la Seguridad Social, sujeta a las facultades de dirección y tutela del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social ( art. 67 y 71 LGSS ) por lo que la protección queda suficientemente asegurada, y de otra, percibe, por la función aseguradora asumida respecto a la incapacidad temporal derivada de contingencias comunes, 'como contraprestación .... la fracción de cuota que se determine por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social'. Diferente, evidentemente, es el supuesto de extender la responsabilidad subsidiaria del INSS al caso de insolvencia de la Mutua; pero esta cuestión es ajena al recurso examinado'. (...) Claramente el TS en sentencia de 19 de enero de 2007 explica que si el trabajador está en alta y lo que se produce es sólo un defecto de aseguramiento, bien por cualificados descubiertos reiterados, bien por infracotización, la entidad que cubre las contingencias comunes, es decir, el INSS o, en su caso, la mutua, sí está obligada a anticipar el pago del subsidio, sin perjuicio de su derecho de repetición frente a la empresa y de su responsabilidad subsidiaria por la insolvencia de ésta, pero cuando es la mutua la aseguradora, el INSS responde subsidiariamente de la insolvencia de ésta, mas no de la insolvencia de la empresa.'

Esto es, en el caso que nos ocupa existió una infracotización, respecto de la cual existe una responsabilidad directa del empresario, pero igualmente existe un deber de anticipo del INSS de dichas cantidades sin perjuicios de la acción de repetición que le corresponda. Y para ello ha de estarse, como hace el Juzgado de instancia, al salario y la fecha de despido establecidos en la sentencia mencionada en el hecho probado primero.

Dicha posición ha sido avalada recientemente por el Tribunal Supremo en sentencia de 8-3-2011 , que reiterando lo dicho en sentencia de 4 de octubre de 2006 , establece: 'La regla general que se desprende de los mencionados preceptos es la de la responsabilidad directa del empresario que haya incumplido sus obligaciones con la Seguridad Social, entre ellas las de cotización, sin perjuicio del anticipo por parte de la entidad gestora correspondiente. Ante la falta de desarrollo reglamentario de los arts. 126 y 127 de la LGSS EDL 1994/16443, la jurisprudencia ha entendido vigentes los arts. 94 , 95 y 96 de la Ley de la Seguridad Social de 1966 , integrados por la interpretación que dicha jurisprudencia ha realizado de tales preceptos. Y así como para el caso de falta de ingreso de las cotizaciones (art. 94.2 b), el número 4 del siguiente art. 95 dispone que 'podrá moderarse reglamentariamente el alcance de la responsabilidad empresarial cuando el empresario ingrese las cuotas correspondientes a la totalidad de sus trabajadores.', nada se especifica para el supuesto de que se cotice por una base inferior a la que corresponda (infracotización), salvo lo dispuesto en el art. 94.2 c, que determina el alcance de la responsabilidad empresarial en este supuesto en el abono a su cargo de 'la diferencia entre la cuantía total de la prestación causada por el trabajador y la que corresponde asumir a la Seguridad Social por las cuotas efectivamente ingresadas'. Por ello, la doctrina de esta Sala ha ido fijando los supuestos en que procede atemperar la responsabilidad empresarial, distinguiéndose según se trate de prestaciones derivadas de accidente laboral o de enfermedad común , y en función de la repercusión del incumplimiento empresarial sobre los requisitos de acceso a la protección, senalando que esa moderación de la responsabilidad para cuando la infracción de cotización resulta esporádica, no grave ni reiterada, se aplica a los supuestos de descubiertos en la cotización, pero no, salvo casos excepcionales, a los supuestos concretos de infracotización a la Seguridad Social (véase nuestra sentencia de 16 de junio de 2005, recurso num. 3332/03 ). Conclusión que tiene su lógica puesto que la moderación de la responsabilidad en caso de infracotización va ínsita en la determinación de su alcance a cargo del empresario, que abarca solamente la diferencia entre la cuantía total de la prestación causada y la que corresponde a la Seguridad Social en virtud de las cuotas efectivamente ingresadas.'.

Es decir, reitera el Tribunal Supremo que solo se excluirá el deber de anticipo de la INSS en el caso de absoluta falta de cotización, pero no en un caso como el que nos ocupa de infracotización. Así pues, el empresario cotizó una base de 64,27 Euros diarios cuando la cantidad que debió cotizar era de 104,85 Euros, de manera que el empresario debe responder de manera directa por infracotización la diferencia, sin perjuicio del anticipo que debe realizar la Seguridad social.

Por ello, debe estimarse el motivo en el sentido de que el INSS deberá anticipar la cantidad de 1.179,56 Euros del periodo que arranca el 18 de Junio y va hasta el 4 de Julio pero con responsabilidad directa de la empresa en la cuantía de 456,52 Euros, existiendo responsabilidad directa del INSS por 723,04 Euros de lo que debe descontarse lo ya pagado.

CUARTO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral alega la actora la infracción de los artículos 126.3 y 131.1 de la LGSS y sentencia del TS de 15-6-98 .

El artículo 126 establece que cuando se haya causado derecho a una prestación por haberse cumplido las condiciones a que se refiere el art. 124 de la presente Ley , la responsabilidad correspondiente se imputará, de acuerdo con sus respectivas competencias, a las entidades gestoras, Mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social o empresarios que colaboren en la gestión o, en su caso, a los servicios comunes. 2. El incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determinará la exigencia de responsabilidad, en cuanto al pago de las prestaciones, previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva. 3. No obstante lo establecido en el apartado anterior, las entidades gestoras, Mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales o, en su caso, los servicios comunes procederán, de acuerdo con sus respectivas competencias, al pago de las prestaciones a los beneficiarios en aquellos casos, incluidos en dicho apartado, en los que así se determine reglamentariamente, con la consiguiente subrogación en los derechos y acciones de tales beneficiarios; el indicado pago procederá, aun cuando se trate de empresas desaparecidas o de aquellas que por su especial naturaleza no puedan ser objeto de procedimiento de apremio. Igualmente, las mencionadas entidades, mutuas y servicios asumirán el pago de las prestaciones, en la medida en que se atenúe el alcance de la responsabilidad de los empresarios respecto a dicho pago. El anticipo de las prestaciones, en ningún caso, podrá exceder de la cantidad equivalente a dos veces y media el importe del salario mínimo interprofesional vigente en el momento del hecho causante o, en su caso, del importe del capital coste necesario para el pago anticipado, con el límite indicado por las Entidades gestoras, Mutuas o Servicios. En todo caso, el cálculo del importe de las prestaciones o del capital coste para el pago de las mismas por las Mutuas o empresas declaradas responsables de aquellas incluirá el interés de capitalización y el recargo por falta de aseguramiento establecido pero con exclusión del recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo a que se refiere el art. 123 de esta Ley . Los derechos y acciones que, por subrogación en los derechos y acciones de los beneficiarios, correspondan a aquellas Entidades, Mutuas o Servicios frente al empresario declarado responsable de prestaciones por resolución administrativa o judicial o frente a las Entidades de la Seguridad Social en funciones de garantía, únicamente podrán ejercitarse contra el responsable subsidiario tras la previa declaración administrativa o judicial de insolvencia, provisional o definitiva, de dicho empresario. Cuando, en virtud de lo dispuesto en este número, las Entidades gestoras, las Mutuas y, en su caso, los Servicios comunes se subrogaren en los derechos y acciones de los beneficiarios, aquellos podrán utilizar frente al empresario responsable la misma vía administrativa o judicial que se hubiere seguido para la efectividad del derecho y de la acción objeto de subrogación.

Anadiendo el 131 que en caso de enfermedad común o de accidente no laboral, el subsidio se abonará, respectivamente, a partir del decimosexto día de baja en el trabajo ocasionada por la enfermedad o el accidente, estando a cargo del empresario el abono de la prestación al trabajador desde los días cuarto al decimoquinto de baja, ambos inclusive.

Partiendo de dicha regulación, el recurrente entiende que es de aplicación la doctrina fijada por el Tribunal supremo en sentencia de 15-6-1998 , según la cual 'la cuestión controvertida se concreta en determinar si el empleador es exclusivamente responsable del pago de la prestación por incapacidad laboral transitoria (actualmente incapacidad temporal) desde el cuarto al decimoquinto día de la baja por enfermedad común o cabe que, independientemente de esta responsabilidad directa, el Instituto Nacional de la Seguridad Social asuma, en el supuesto de su impago por el empleador, el anticipo del pago de la prestación, sin perjuicio de su derecho a repercutir el importe frente al empresario incumplidor.(...) Lo realmente debatido es si la responsabilidad económica que soporta el empleador respecto a una prestación que no gestiona, excluye toda forma de responsabilidad de la entidad pública, que continúa ostentando las facultades propias de la gestión de la prestación. La ley citada de 1992 no niega el carácter de prestación, y, por tanto, su carácter de sustitución de renta al subsidio que nos ocupa, y, tampoco, existe disposición alguna que rechace en este supuesto la aplicación del principio de automaticidad. El hecho de que la ley imponga al empresario el pago directo de la incapacidad temporal en el periodo considerado, no presupone, a falta de norma expresa, que esta obligación de pago implique, como efecto reflejo, la privación al beneficiario de prestación del sistema de cobertura y garantía establecido, en los casos de impago, para las prestaciones de la Seguridad Social. Como ha afirmado el Tribunal Constitucional ( STC 37/1994, de 10 de febrero ) EDJ1994/1125 el derecho a la Seguridad Social es un derecho de estricta configuración legal, que admite dentro de un sistema de protección social pública ( artículo 41 CE ) supuestos de responsabilidad privada, siempre que no se altere sustancialmente el régimen de cobertura pública. El hecho de que el artículo 131 citado -y preceptos de que traen origen- admita e imponga la obligación al pago, durante un periodo determinado, de la prestación o subsidio de incapacidad temporal al empleador, únicamente conlleva la modificación de la obligación por sustitución de la persona del deudor, (conforme el artículo 1.203.2o del Código Civil ), pero no su novación o extinción (según reiterada doctrina de la Sala Primera de este Tribunal -entre otras sentencias, la de 24 de junio de 1988 - la novación por cambio del deudor no se presume, sino que ha de resultar de modo inequívoco).

Ello comporta que no habiendo variado esencialmente la naturaleza y objeto de la prestación, que incluso sigue conservando este nombre y carácter, y, a falta de disposición legal en sentido contrario, debe permanecer y subsistir el sistema de obligaciones y garantías accesorias establecidas para la prestación litigiosa en el régimen público de Seguridad Social para los supuestos de incumplimiento de la obligación prestacional por parte del empresario directamente obligado a su pago, y ello, sin perjuicio del derecho de la entidad gestora a reintegrarse posteriormente del empresario incumplidor, en ejercicio de las facultades que le confiere tal cualidad de entidad gestora de la seguridad social.'

Aplicando esta doctrina, que ha sido reiterada en sentencias 15 de mayo de 2001 (rec. 3546/2000 ), dictada en Sala General , de 8 de noviembre de 2001 (Rec. 3349/2000 ) y de 17 de enero de 2002 , al caso que nos ocupa es evidente que el trabajador ha causado derecho a la prestación de incapacidad temporal yla responsabilidad de su pago debe imponerse 'ex lege' al sujeto obligado, que es el empleador actual, pero ello no impide, al no existir norma expresa en sentido contrario, la responsabilidad subsidiaria de la entidad gestora, sin perjuicio de que ésta se subrogue en los derechos del beneficiario.

En este mismo sentido se ha pronunciado la sentencia del TSj de Cataluna de 25-3-04 , que establece que 'se trata de cuestión que ya ha sido objeto de doctrina unificadora por parte del Tribunal Supremo en diversas ocasiones, así en las sentencias de 15 de mayo de 2001 (rec. 3546/2000 ), dictada en Sala General , de 8 de noviembre de 2001 (Rec. 3349/2000 ) y de 17 de enero de 2002 (rec. 4697/2000 ), en sentido contrario a la tesis sostenida por la recurrente, ya que la obligación 'ex lege' del empresario de hacerse cargo de dicha prestación, impuesta por el Decreto-ley 5/1992, de 22 de julio y la Ley 28/1992, de 24 de noviembre , por el periodo senalado y a su exclusivo cargo, no puede servir para eximir a la entidad gestora de sus obligaciones relativas a las garantías que protegen al beneficiario de la prestación del impago de las que resulten a cargo del empresario, bien sea por imposición directa de la obligación por la ley, bien sea por incumplimiento de la obligación de aseguramiento, en el marco de un sistema público de Seguridad Social como el espanol, pues lo contrario, como sucede en los supuestos de colaboración voluntaria asumida por la empresa, dejaría en desamparo al beneficiario y al albur de las vicisitudes de la empleadora el derecho a una prestación pública cuya garantía viene impuesta a los Poderes públicos por el artículo 41 de la Constitución espanola.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por DONA Estela y estimamos parcialmente el recurso interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia de fecha 6-5-09, del Juzgado de lo Social de Gáldar en procedimiento no 120/2009 en proceso sobre PRESTACIONES, y, con revocación de la misma, estimamos parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DONA Estela , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que no comparece y contra la empresa 'NAVARRO CONSTRUCCIONES Y OBRAS DE LA ALDEA S.L.' que no comparece, y en consecuencia condenamos a la empresa demanda a abonar a la actora la cantidad de 1.211,44 Euros en concepto de prestaciones por Incapacidad Temporal como responsable directo, sin perjudico de la obligación de anticipo del INSS con los posteriores reintegros que procedan y al INSS, al pago de la cantidad de 723,04 Euros en concepto de prestación por IT, restándose a esta última suma la cantidad ya abonada por dicho concepto de 361,11 Euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado ante esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompanar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANESTO cta. número: 3537/000066/2010/09 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 Euros en la entidad de crédito de BANESTO c/c 3537/0000/66/2010/09, a nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, Sindicatos y quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompanar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvase las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.