Sentencia Social Nº 118/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4188/2010 de 11 de Enero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0056906

EL

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS

En Barcelona a 11 de enero de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 118/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Roca Sanitario, S.A. y Baxi Fundición, S.L.U. frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Barcelona de fecha 26 de febrero de 2010, dictada en el procedimiento Demandas nº 859/2008 y siendo recurrido/a - I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) y Camilo . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 14 de octubre de 2008, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de febrero de 2010 , que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda instada por la sociedad ROCA SANITARIO S.A. contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la sociedad BAXI FUNDICION S.L.U. y D. Camilo en reclamación por responsabilidad por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, se absuelve a los demandados de los pedimentos de la demanda y desestimando la demanda acumulada instada por BAXI FUNDICION S.L.U.contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la sociedad ROCA SANITARIO S.A. y el trabajador D. Camilo en reclamación por reponsabilidad por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, se absuelve a los demandados de los pedimentos de la demanda, confirmando la resolución del INSS de fecha 4 de julio de 2.008, por la que se impone el recargo del 40% por falta de medidas de seguridad e higiene a la sociedad en las prestaciones derivadas del accidente a la sociedad ROCA SANITARIO S.A. responsable del accidente de trabajo y solidariamente a la sociedad BAXI FUNDICION S.L.U.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

' PRIMERO.- El trabajador D. Camilo con D.N.I. nº NUM000 nacido el 8 de febrero de 1.977, afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , de profesión Especialista Fundición, prestaba servicios por cuenta de la empresa ROCA CALEFACCION S.L. con una antigüedad de 7 de enero de 1.998. ( informe Inspección, Informe Empresa y parte accidente trabajo)

SEGUNDO.- El trabajador prestaba sus servicios para la empresa ROCA CALEFACCION S.L. en el centro de trabajo que dicha sociedad tenía en Rambla Lluch nº 2 de Gava ( Informe Inspección de Trabajo)

TERCERO.- La actividad de la sociedad ROCA CALEFACCIÓN S.L. era la fabricación de radiadores y calderas para calefacción central. ( hecho no controvertido)

CUARTO.- El día 21 de abril de 2.005 cuando el trabajador Camilo prestaba servicios para la sociedad ROCA CALEFACCIÓN S.L. sufrió un accidente cuando procedió en la máquina trituradora a retirar un atasco de restos de colada que se habían acumulado excesivamente en la boca de la extracción de la trituradora, sin presionar el paro de emergencia de la trituradora ni las cintas transportadoras, subió por la escala, accedió junto a la boca de la trituradora y comenzó a remover con una barra con un gancho de unos 100 cm. de longitud, los restos de la colada atascados, y en un momento dado debió de mover algún resto y alguno de los restos, levantado por el movimiento oscilante de la mandíbula móvil, atrapó la mano izquierda del trabajador contra la cinta transportadora , causándole lesiones consistentes en semiamputación del 5 dedo, radio y fractura abierta del cuarto metacarpiano. ( informe Inspección de Trabajo)

QUINTO.- Se efectuó investigación del accidente por el Servicio de Prevención Mancomunado Roca en el que se indica como ocurrió el accidente . Como causa del incidente, el proceder el trabajador a desatascar restos de colada en la boca de la trituradora sin haber previamente activado el paro de emergencia ni de las cintas transportadoras. Se estipulan como medidas preventivas para evitar que se vuelvan a producir incidentes de este tipo adoptar de forma inmediata, señalización en la escala de acceso a la boca de la trituradora con la obligación de accionar los paros de emergencia de la cinta trnasportadora y de la trituradora antes de acceder a la misma. Establecimiento de conversaciones con el fabricante/instalador de la trituradora con objeto de que se revise la suficiencia de la Declaración CE de conformidad con el equipo, teniendo en cuenta las circunstancias del accidente y considerando la aplicalación de medidas de seguridad complementarias a las existentes tales como: Protecciones complementarias en el acceso a la boca de la trituradora, dotadas de resguardos móviles cuya apertura conduzca al paro de la trituradora y al paro de las cintas transportadoras en condiciones de seguridad y paros de emergencia en todos los puntos de intervención de forma que sea posible en todo momento parar la trituradora y la cintas transportadoras para evitar situaciones peligrosas que pueda producirse de forma inminente. ( folios 502 a 505)

SEXTO.- El método de trabajo que se utilizaba habitualmente para el desatasco de la trituradora era efectuar el desatasco con una barra de hierro con gancho en su extremo, con la máquina en funcionamiento, para que el propio movimiento de vaivén de la mándibula móvil ayudara al desatasco al remover el material atascado. (informe pericial folios a 792 y práctica prueba pericial )

SEPTIMO.- La sociedad ROCA CALEFACCIÓN S.L. tenía el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales Mancomunado al que pueden acorgerse empresas pertenecientes a un mismo sector productivo o grupo empresarial, hallándose en este caso la sociedad Roca Calefacción S.L. acogida al Servicio dse Prevención Mancomunado Roca. ( folios 513 a 518)

OCTAVO.- La sociedad tenía efectuado el Plan de Prevencion de Riesgos Laborales para la factoria de Gavà-Viladecans ( folios 519 a 526)

NOVENO.- El día 5 de enero de 1.998 en los locales del Centro de trabajo de la Compañía Roca Radiadores S.A., se celebró una sesión formativa en materia de Prevención de Riesgos Laborales, constando la firma del trabajador como asistente al mismo. ( folio 527)

La formación hacía referencia al primer puesto de trabajo que realizó el trabajador en Roca Radiadores S.A. que era de montaje de grifos.

El trabajador desde la fecha alta 1.998 hasta el 2.002 presto servicios para Roca Radiadores, de 2.002 a 2.005 a Roca Calefacción y desde agosto de 2005 a Baxi Fundición S.L.U.

El profesiograma aportado hace referencia otra máquina, granalladora, no en la que tuvo el accidente el trabajador, que fue en la máquina trituradora. ( Pericial)

DECIMO.- En fecha 1 de agosto de 2.005 , el Grupo Baxi adquirió una serie de activos a Roca Radiadores S.L. y la plantillade Roca Radiadores S.L. pasó a Baxi, entre los trabajadores que pasaron al Grupo Baxi, y en este caso concretamente a Baxi Fundición S.L.U. estaba el trabajador accidentado que en ese momento se encontraba en situación de Incapacidad Temporal a consecuencia del accidente de trabajo sufrido. Se comunicó a la T.G.S.S. en fecha 1 de agosto de 2.005 el pase del trabajador a formar parte de la plantilla de BAXI FUNDICIÓN S.L.U. ( Informe Inspección de Trabajo y demandas de las sociedades Roca Sanitario S.A. y Baxi Fundición S.L.U.)

DECIMO PRIMERO.- La sociedad BAXI FUNDICIÓN S.L.U. dispone de concierto de servicio de prevención y vigilancia de la salud con ASEM desde 1 de noviembre de 2.005. ( Informe Inspección de Trabajo)

DECIMO SEGUNDO.- La sociedad Roca Radiadores dió de bajalos codigos de cuenta de cotización en la T.G.S.S. ( Informe Inspección de Trabajo y resolución INSS)

DECIMO TERCERO.- En febrero de 2.006 tuvo lugar la fusión por absorción de la compañía Roca Calefacción S.L. por la compañía absorvente ROCA SANITARIO S.A. ( folios 531 a 598)

DECIMO CUARTO.- D. Camilo Inició situación de Incapacidad Temporal en fecha 21 de abril de 2.005 hasta el 14 de octubre de 2.005 y de 19 de octubre de 2.005 hasta el 24 de febrero de 2.006 .

DECIMO QUINTO.- Por resolución del INSS de fecha 7 de noviembre de 2.006 fue declarado el trabajador Camilo en situación de Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual por padecer ' Mano catastrófica con semiamputación de 4L y 5L metacarpianos. Raparación quirúrgica, secuelas: Litación movilidad global del 2L, 3L, 4L y 5L dedos, pérdida fuerza mano izquierda y limitación supinación antebrazo izquierdo' ( folio 723)

DECIMO SEXTO.- Presentada demanda fue turnada al Juzgado de lo Social nº 3 de los de Barcelona y en fecha 21 de diciembre de 2.007 se declaró al trabajador en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo por padecer 'Deficit en la movilidad activa de la mano izquierda del 23%, deficit de fuerza de presnsión del 16% y en la abducción del dedo pequeño el deficit es de un 59%, no consigue el contacto palmar con los dedos 3º, 4º y 5º, presentando limitación y dedficit de la mano en tareas de manipulación forzada. (folios 770 a 775)

DECIMO SEPTIMO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social efectuó informe sobre el accidente de trabajo y en vista de que la sociedad Roca Calefacción S.L. a cuya plantilla pertenecía el trabajador en el momento del accidente no tenía trabajadores y estaba de baja en los códigos de cotización de la TGSS. y a fin de determinar la responsabilidad de la sanción y del recargo por falta de medidas de seguridad en caso de sucesión empresarial por venta, efectuó consulta a la Dirección General de la Inspección. ( Informe Inspección T rabajo)

DECIMO OCTAVO.- Recibida la contestación a la consulta, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción por incumplimiento de medidas de seguridad e higiene en el trabajo a la empresa ROCA SANITARIO S.A. por falta grave apreciada en su grado mínimo ( como absorvente de Roca Calefacción S.L.) y como responsable solidario a la empresa BAXI FUNDICION S.L. ( como sucesora de ROCA CALEFACCIÓN S.L. en virtud de la subrogación de los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social previstos en el art. 44 del E.T . . ( folios 133 a 148)

DECIMO NOVENO.- En fecha 5 de septiembre de 2.008 se dictó resolución por la Sección de Sancions del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya por la que se resuelve confirmar e imponer la sanción de 6.010,12 euros propuesta en el acta de la Inspección de Trabajo a la empresa ROCA SANITARIO S.A. ( folios 767 y 768)

VIGESIMO.- Por la Inspección de Trabajo se dirigió escrito al INSS de iniciación de actuaciones y propuesta de recargo del 40% en las prestaciones de la Seguridad Social por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo. (folios 190 a 202)

VIGESIMO PRIMERO.- El accidente ha dado lugar a las prestaciones de Incapacidad Temporal y por resolución del INSS de fecha 7 de noviembre de 2.006 fue declarado el trabajador Camilo en situación de Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual ( folio 723) y por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Barcelona se declaró a Camilo en situación de Incapacidad Permanente Total derivada de accidente de trabajo . (folios 770 a 775)

VIGESIMO SEGUNDO.- Por resolución del INSS de fecha 4 de julio de 2.008 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por Camilo el 21 de abril de 2.005 declarando en consecuencia la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente sean incrementadas en el 40% con cargo a la empresa ROCA SANITARIO S.A. responsable del accidente y, solidariamente a la empresa BAXI FUNDICIÓN S.L.U. (folios 611 a 616)

VIGESIMO TERCERO.- Contra la anterior resolución se presentó reclamación previa por ROCA SANITARIO S.A. Reclamacion que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 17 de enero de 2.008 .( expediente administrativo folios 234 a 238)'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación BAIX FUNDICIÓN SLU y ROCA SANITARIO, S.A. , que formalizaron dentro de plazo . Ambos recursos han sido impugnados por Camilo , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó las demandas formuladas por las empresas demandantes contra la parte demandada en reclamación de recargo de prestaciones, interpone ambas empresas sendos recursos de suplicación. Se resolverá en primer lugar el interpuesto por la empresa Baxi Fundación S.L.U., y posteriormente el formulado por la empresa Roca Sanitario S.A.,

La empresa Baxi Fundación S.L.U., articula su recurso de suplicación en base a dos motivos. El primero de ellos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , tiene por objeto revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

En primer lugar pretende la modificación del hecho probado noveno de la sentencia de instancia, al que ofrece la redacción alternativa que consta en el escrito de interposición del recurso, en el sentido de precisar que el actor nunca llegó a prestar servicios para la empresa Baxi Fundición S.L.U. No se ampara en documento o prueba pericial alguna. En segundo lugar solicita la modificación el hecho probado vigésimo tercero, al que pretende adicionar que la empresa Baxi Fundición S.L.U, en fecha 4 de septiembre de 2008, presentó también reclamación administrativa previa fuera del plazo de 30 días, pero abriendo de nuevo trámite y presentando demanda en plazo. Se ampara para ello en el documento obrante al folio 106.

El motivo, en sus dos pretensiones, no puede prosperar. No se aprecia error en la valoración de la prueba realizada por el Juzgador 'a quo', de conformidad con lo previsto en los artículos 97.2 y siguientes de la LPL , en relación con el artículo 348 de la supletoria LEC , que justifiquen la modificación que se interesa. Es al juzgador de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada para formar su convicción, con apreciación en sana crítica de todos los elementos probatorios. Y si llegó a una resolución fáctica, ésta debe de prevalecer como norma general, sobre cualquier interpretación subjetiva o interesada, por lo que debe respetarse la establecida por el Juez 'a quo', a no ser que se demuestre palmariamente el error en que éste hubiese podido incurrir en su elección y que se acredite en todo caso que el error judicial se produjo de modo irrefutable y manifiesto.

Respecto de la primera pretensión, la empresa recurrente no se ampara en prueba documental o pericial alguna, por lo que no puede ser admitida, y ello sin perjuicio que de la documental obrante en autos, queda acreditado que el trabajador sí que prestó servicios efectivos para la empresa recurrente Baxi Fundición S.L.U desde el día 14 al 19 de octubre de 2005, tal y como declara probado el hecho probado décimo cuarto, ya que fue dado de alta médica el día 14, y entre el 14 y el 19 se incorporó al trabajo, volviendo a causar baja por recaída el día 19. Respecto a la segunda pretensión, la misma resulta intrascendente a efectos de modificar el fallo de la sentencia, pues ya queda recogida en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia, que hace la función de hecho probado, y, en consecuencia, no procede su modificación, al apreciar el juzgador de instancia que la reclamación previa presentada fuera de plazo, no obvió a conocer del fondo del asunto, tiendo en cuenta, no tan solo la interpretación flexibilizadora efectuada por la jurisprudencia acerca del instituto de la prescripción en las reclamaciones previas, sino sobre todo en base a que la otra empresa recurrente sí que la presentó en plazo, habiendo sido solidaria la condena de ambas empresas.

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , presenta la empresa Baxi Fundición S.L.U, el segundo motivo de su recurso, que tiene por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia.

En primer lugar denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 123.2 de la LGSS ya que dicho precepto no contempla la imputación de responsabilidad empresarial a aquellas empresas que no fueron sancionadas por la Inspección de Trabajo ante el incumplimiento de medidas preventivas, ni aún siendo éstas sucesoras de empresas precedentes que sí lo fueron. Insiste en que la responsabilidad atribuida a un empresario infractor no es transferible a la empresa sucesora. En segundo lugar denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 1137 del Código Civil , puesto que, a su juicio, establecer una responsabilidad solidaria en materia de recargo de prestaciones, en los casos de sucesión empresarial, no viene contemplado ni en el artículo 44 del Et , ni en el artículo 123 de la LGSS , por lo que en aplicación del artículo 1137 del Código Civil , el carácter solidario de una obligación sólo puede producirse cuando expresamente se determine, lo que no acontece en el presente caso, al no venir previsto en la ley.

El motivo, y con ello el recurso, no puede prosperar. La responsabilidad en los supuestos de sucesión de empresa aparece prevista en el artículo 44 del ET , según el cual, el cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma de la misma, no extinguirá por si misma la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de seguridad social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones y cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiera adquirido el cedente. Añadiendo que sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos intervivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas. La sujeción del sucesor, por tanto, en las obligaciones de seguridad social asumidas o imputables al empresario subrogado lo es sin límite alguno o sin exclusión de obligación alguna en atención a la naturaleza de la obligación en cuestión. Y partiendo de la naturaleza jurídica del recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad, al mismo le es de aplicación el artículo 44.3 del Et , en relación con el apartado primero del mismo precepto. En la redacción de ambos preceptos se hace expresa referencia a la responsabilidad del cesionario por prestaciones de Seguridad Social, y el artículo 127.2 de la LGSS establece expresamente que: 'en los casos de sucesión en la titularidad de la explotación, industria o negocio, el adquirente responderá solidariamente con el anterior o con sus herederos, del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión'.

En el presente supuesto, no se cuestiona que se haya producido un supuesto de sucesión de empresa, ni de que no concurran los requisitos del artículo 44 del Et , sino que la actual empresa (Baxi Fundición), se dedica a la misma actividad que la anterior, y se subrogó en los derechos y obligaciones derivadas de los contratos de trabajo de la anterior, lo que comporta la asunción 'ope legis' de las deudas laborales. Y si bien dicho recargo de prestaciones tiene naturaleza sancionadora, también despliega sus efectos en el ámbito de de las prestaciones reconocidas al beneficiario cuando deriven de riesgos profesionales, que quedarían sin efecto, con la consecuente desprotección, si respecto de las mismas no operase el artículo 44 del ET

TERCERO.- Presenta la empresa Roca Sanitarios S.A. su recurso de suplicación en base a tres motivos. El primero de ellos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , tiene por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia.

Concretamente denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 44 del ET en relación con el artículo 123 de la LGSS , ya que a su juicio, la empresa Roca Sanitarios S.A., no es la sucesora de Roca Calefacción S.L, por lo que no cabe la aplicación del artículo 44 del ET . Roca Calefacción S.L., transmitió todos sus activos empresariales a la empresa Baxi Fundición S.L., y el nuevo empresario se hizo cargo de las instalaciones, maquinarias, útiles, y plantilla, por lo que Roca Calefacción S.L., dejó de ser empresa, por inactiva, y se mantuvo como una sociedad mercantil sin actividad, directivos, mandos o iniciativas, siendo en este contexto que Roca Sanitarios S.A. absorbió (que no sucedió) a Roca Calefacción S.L.. En consecuencia, no estamos ante un supuesto de sucesión de empresa, sino de absorción de una empresa inactiva, por lo que no sería de aplicación la responsabilidad solidaria prevista en el artículo 44 del ET .

El motivo no puede prosperar. Tal y como dijimos anteriormente, partiendo de la naturaleza jurídica del recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad, al mismo le es de aplicación el artículo 44.3 del Et , en relación con el apartado primero del mismo precepto. En la redacción de ambos preceptos se hace expresa referencia a la responsabilidad del cesionario por prestaciones de Seguridad Social, y el artículo 127.2 de la LGSS establece expresamente que: 'en los casos de sucesión en la titularidad de la explotación, industria o negocio, el adquirente responderá solidariamente con el anterior o con sus herederos, del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión'. Aunque la responsabilidad en materia de prestaciones es directa de la empresa para con sus trabajadores, también cabe apreciar una responsabilidad solidaria por parte de aquellos empresarios que intervengan en el concreto proceso productivo y especialmente entre la empresa principal y los contratistas, o, como se ha entendido jurisprudencialmente, en los supuestos de grupos de empresa, responsabilidad que no puede ser objeto de transacción y de la que no pueden exonerarse las empresas involucradas.

En el presente caso, la Sociedad Roca Calefacción S.L., con independencia de la sucesión que se produjo respecto de Baxi Fundición S.L.U., y la transmisión de activos empresariales, continuó y se mantuvo como sociedad mercantil, aunque sin trabajadores, dado que se dio de baja en la TGSS y posteriormente (en febrero de 2006) fue absorbida por la Sociedad Roca Sanitario S.A., y como viene reiterando la jurisprudencia, en dichos casos la sociedad absorbente también responde de todas las obligaciones y derechos de la sociedad absorbida, por lo que dicha sociedad será responsable solidaria de las obligaciones contraídas con anterioridad por la sociedad a la que absorbió.

CUARTO.- El segundo de los motivos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , tiene por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia.

Concretamente denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 123 de la LGSS , ya que, a su juicio, en el presente caso, no existió incumplimiento empresarial causante directo del accidente. Afirma que la empresa Roca Calefacción S.L., no modificó la máquina en la que se produjo el accidente; que la máquina disponía de todas las homologaciones de la CE, quele permitían cumplir las medidas de seguridad exigibles; y el trabajador dispuso de formación e información específica en materia preventiva. Concluye que el accidente se produjo por una actitud imprudente el trabajador, que no activó el paro de emergencia ni de las cintas transportadoras.

El motivo no puede prosperar. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 de la LGSS , para que las prestaciones económicas que tengan su causa en un accidente de trabajo, se aumenten con un recargo de un 30 a un 50 por ciento, según la gravedad de la falta, es preciso que las lesiones derivadas del accidente se produzcan en centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajador, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

Para que proceda dicho recargo, se exige una vulneración u omisión de la medida de seguridad preventiva del siniestro, ya sea de carácter general o específica, y una conducta pasiva del contratante, que consiste en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto de las máquinas, instrumentos o puestos de trabajo ( Sentencia de esta Sala de 9-3-1993 ). En consecuencia, será necesario que exista una inequívoca predeterminación de la conducta omitida, o lo que es lo mismo, una tipificación previa positiva o negativa de las medidas, actos y situaciones que deban cumplirse, y la infracción de los cuales sea susceptible de ser sancionada ( Sentencia de esta Sala de 7-7-1992 ); e inevitablemente , en relación con todo ello, será necesario que la imputación sea perfectamente identificable porque sólo entonces podrá efectuarse la adecuada valoración positiva del hecho y de su ilicitud.

Además, no basta que se haya producido un daño para la salud y que exista un incumplimiento de normas en materia de seguridad e higiene, o prevención de riesgos, sino que, a tenor de lo dispuesto en este precepto, se exige que exista un nexo causal entre la infracción y el accidente, y que por tanto dicho incumplimiento haya ocasionado o agravado el accidente. Respecto al nexo causal que debe producirse entre la falta de medidas de seguridad y la causa directa del accidente debe señalarse que esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en este sentido en su sentencia de 21-6-1999 , señalando que el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad del artículo 123 del TRLGSS 'precisa para su aplicación que se dé el nexo causal entre el siniestro productor del accidente y la conducta pasiva del empresario... excluyéndose la responsabilidad empresarial si concurre la conducta imprudente del trabajador accidentado... entendiendo siempre que el nivel de vigilancia que se impone al empleador se ha de valorar con los criterios de racionalidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigible a un empresario normal'.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina de los diferentes Tribunales de Justicia ha ido perfilando el alcance de la responsabilidad que define y delimita el artículo 123.1 delimitando en primer término la condición de deudor de seguridad que el ordenamiento impone a todo empleador. Así, la STS de 8-10-01 señala que: 'la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre, norma que estaba ya en vigor cuando acaeció el accidente que hoy se enjuicia. Esta Ley, en su artículo 14.2 establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...' En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso), las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Del juego de estos preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.

En el presente caso, tanto del informe de la Inspección de Trabajo, como de la prueba practicada, ha quedado acreditado que el accidente se produjo cuando el trabajador procedió a retirar un atasco de restos de colada que se había acumulado excesivamente en la boca de la extracción de la trituradora, sin presionar el paro de emergencia de la trituradora ni de las cintas transportadoras. Subió por la escalera,

accedió junto a la boca de la trituradora y comenzó a remover con un gancho de unos 100 cms. de longitud, los restos de la colada atascados, y en un momento dado, debió de mover algún resto, levantado por el movimiento oscilante de la mandíbula móvil que provocó el atrapamiento de la mano izquierda contra la cinta transportadora. Y la forma en la que procedió el trabajador, era el método de trabajo que se utilizaba habitualmente para el desatasco de la trituradora, que se efectuaba con una barra de hierro con gancho en su extremo facilitado por la empresa, con la máquina en funcionamiento para que el propio movimiento de vaivén de la mandíbula móvil ayudara al desatasco al remover el material atascado.

La máquina en la que se produjo el accidente, llamada también 'cocodrilo', no disponía de resguardos o dispositivos que impidieran el acceso a la zona peligrosa o que detuvieran la maniobra peligrosa antes del acceso a dicha zona. La operación de desbloqueo, que realizaba el trabajador (desatascar la máquina con una barra de hierro sin pararla), suponía un peligro para el trabajador, y esta situación era conocida y consentida por la empresa, que incluso facilitaba las barras con el gancho para desatascarla trituradora. Además, en el tramo de la escalera de aproximación y acceso de personal a la boca, debería existir una barrera física que, al abrirse, levantarse o bascular, produjera la parada de todos los elementos atragantes, mandíbulas y cadena de transporte de restos de colada, barrera que debería haberse instalado según la normativa referenciada en el informe pericial. A ello cabe añadir, en cuanto a la formación en materia preventiva realizada, que la misma se impartió en el puesto de trabajo inicial del trabajador como montador de grifos, no en el actual, y en cuanto al profesiograma, hace referencia a otra máquina (la granalladora), y no en la que tuvo el accidente el trabajador (la trituradora).

En conclusión, tanto por la falta de formación, como por la inexistencia de un sistema que impidiera el acceso a la zona de las mandíbulas de la máquina o la inexistencia de un sistema o de un mecanismo de protección colectiva que impidiera el atrapamiento entre la cinta transportadora y el material a triturar, cabe concluir que la empresa no adoptó todas las medidas de prevención exigibles para evitar los riesgos, formación de los trabajadores y utilización de elementos de trabajo hábiles y seguros para el trabajo a realizar, incumpliendo con ello lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales , en relación con lo dispuesto en el apartado 1.8 del Anexo I del RD 1215 del RD 1215/1997 de 18 de julio por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud laboral para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, y el apartado 1.14 del anexo II del RD 1215/1997 de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo.

QUINTO.- El tercero de los motivos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , tiene por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia.

Concretamente denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 123 de la LGSS , ya que, a su juicio, no se habría considerado la imprudencia del propio accidentado, lo que unido a que la falta no fue considerada como 'muy grave', conduciría a reducir el importe del recargo, como mínimo al 30%

El motivo, y con ello el recurso, no puede prosperar. Según el artículo 123.1 de la LGSS , todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidentes de trabajo, se aumentarán de un 30% a un 50% en los supuestos en ella estipulados y derivados de la falta de adopción empresarial de medidas de seguridad y salud en el trabajo 'según la gravedad de la falta'. Ciertamente, dicha disposición ni concreta ni determina el porcentaje concreto, ni la manera, procedimiento o mecánica para precisarlo, sino que como único referente a seguir señala la gravedad de la infracción.

Desde esta perspectiva la STS de 19 de enero de 1996 , invocada repetidamente por los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, señala que 'el precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo, que es la 'gravedad de la falta'. Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz'.

En el presente caso esta Sala entiende que el 40% impuesto por la sentencia, que fue el establecido por la resolución del INSS a propuesta de la Inspección de Trabajo, resulta adecuado, teniendo en cuenta las circunstancias, el riesgo, y el resultado del accidente.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por Baxi Fundación S.L.U., y por Roca Sanitario S.A., contra la sentencia de 26 de Febrero de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Barcelona en los autos número 859/2008 seguidos a instancia de Roca Sanitario S.A., contra el INSS, la TGSS, Baxi Fundición S.L.U., y D. Camilo , y acumulados a los autos seguidos a instancia de Baxi Fundición S.L.U contra el INSS, la TGSS, Roca Sanitario S.A. y D. Camilo , confirmando íntegramente la misma, dando a los depósitos y consignaciones el destino que legalmente proceda, y condenando a las empresas recurrentes al abono de las costas procesales, incluidos los honorarios del letrado de la parte contraria que intervino en la impugnación del recurso en la cuantía de 500 euros (250 euros para cada una de las empresas).

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.