Sentencia Social Nº 118/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1251/2015 de 14 de Febrero de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Sección: MAR

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001251/2015

NIG: 3500444420150000887

Materia: Derechos-cantidad

Resolución:Sentencia 000118/2016

Proc. origen: Derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente Nº proc. origen: 0000427/2015-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Arrecife

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente EULEN SEGURIDAD S.A. LETICIA DEL PINO DENIZ TORRES

Recurrido Camino JOSE NEGRIN PEREZ

En Las Palmas de Gran Canaria, a 15 de febrero de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. RAMÓN TOUBES TORRES, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 1251/2015, interpuesto por EULEN SEGURIDAD S.A., frente a Sentencia 132/2015 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Arrecife los Autos Nº 427/2015 en reclamación de Derechos-cantidad siendo Ponente el ILTMO. SR. D. RAMÓN TOUBES TORRES.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados tras auto de aclaración es la siguiente:

PRIMERO.- La parte actora, con DNI nº NUM000 , viene prestando servicios en la mercantil demandada, en el centro de trabajo ubicado en el Aeropuerto de Lanzarote, con antigüedad de 23.05.2014, con la categoría profesional de Vigilante de Seguridad y con salario1 de 1.448,66 euros/mes, bruto prorrateado.

SEGUNDO.- El iter contractual que une a las partes es el contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo, de lunes a domingo, en turnos de mañana, tarde y noche.

TERCERO.- La actora es de unidad familiar monoparental, madre de dos menores de 5 y 9 años, con una minusvalía uno de ellos del 33%, declarada desde el 01.07.2014, por resolución del 21.01.2015.

CUARTO.- Con fecha 10.07.2015, la parte actora reitera solicitud de fechas 06.08.2014 y 19.02.2015, solicita a la demandada la reducción y concreción horaria por cuidado del menor discapacitado, siendo la prestación de servicios de 35 horas semanales, distribuidas de la siguiente forma: Lunes a Domingo con los descansos legalmente establecidos: de 08:00 a 14:00 horas.

QUINTO.- Con fecha 29.07.2015, la mercantil demandada comunica a la actora lo siguiente: 'Estimada Sra.:

En contestación a su solicitud realizada por escrito con fecha 14 de julio de 2015, en la que solicita reducir su jornada laboral en 5 horas semanales, por guarda legal, y en atención a lo dispuesto en el art.37.5 del Estatuto de los Trabajadores , la empresa acepta tal solicitud.

No obstante, en dicha misiva nos indica su deseo de adecuar su jornada laboral únicamente al turno de mañana, concretamente en horario de 7:00 horas a 14:00 horas, de lunes a domingo, con los días de descanso establecidos, y a este respecto comunicarle que:

Como Ud. sabe, presta servicios como vigilante, adscrita al Servicio que nuestra Empresa presta en el Aeropuerto de Lanzarote.

Como también sabe, esta actividad la realiza Ud. a jornada completa y en jornada de lunes a domingos, sujeta a turnos de mañana y tarde, con los descansos establecidos por la ley.

Su solicitud de adscripción de servicios únicamente durante la mañana, viene a modificar unilateralmente la jornada laboral desarrollada por usted, puesto que la misma se realiza en turnos de mañana y tarde, y no un turno único.

Tenga en cuenta que acceder a su solicitud de adaptación de su jornada reducida al turno de mañana, (que entendemos excede de los derechos que le concede la actual legislación), sería una alteración unilateral por su parte de su relación laboral.

Por todo ello, nos vemos en la necesidad de denegarle la solicitud de adaptación en los términos por Ud. solicitados. No obstante, estamos a su disposición para encontrar una solución que permita articular sus derechos para la adecuada protección y los igualmente legítimos derechos de organización de la Compañía, así como de los restantes empleados adscritos al servicio.'.

SEXTO.- El menor discapacitado hijo de la actora tiene diagnósticado Asperguer, asiste en el Servicio Canario de Salud, a sesiones de Rehabilitación Logopédica los martes y jueves en horario de 16:00 a 17:00 horas, siendo imprescindibles para el desarrollo integral y favorecer la socialización del menor. La actora no posee familiares ni personas que la puedan auxiliar y ayudar en el cuidado de sus hijos.

SEPTIMO.- En el centro de trabajo de la actora, la plantilla es de más de 150 trabajadores. Los compañeros de la actora que han solicitado reducción y concreción horaria únicamente2 prestan servicios en la franja de las cinco de la mañana a las seis de la tarde, con la posibilidad de jornadas de cuatro horas en mañanas o en tardes.

OCTAVO.- La actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que debo estimar y estimo la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Doña Camino , contra la empresa Eulen Seguridad, S.A., sobre CONCILIACION DE LA VIDA PERSONAL, FAMILIAR Y LABORAL-DAÑOS Y PERJUICIOS; debo declarar y declaro el derecho de la actora a reducir su jornada de trabajo de 35 horas semanales, que se concretan en cuanto a jornada y horario como sigue: Lunes a Domingo, de 07:00 a 14:00 horas; condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración. Asimismo debo estimar y estimo parcialmente la demanda respecto a la acción de Daños y Perjuicios promovida por la actora, debiendo abonar la mercantil a la actora la cantidad de 3.000 € en concepto de daños y perjuicios.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la pretensión de la parte actora, alzándose mediante el presente recurso de suplicación la empresa demandada, articulado a través de motivos de censura fáctica y jurídica a fin de que, revocada la de instancia sea estimada íntegramente la demanda. Recurso impugnado.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita la recurrente la modificación del relato fáctico de manera que el hecho cuarto pase a decir: 'Con fecha 10.07.2015, la parte actora presenta solicitud de reducción de jornada y concreción horaria por cuidado del menor discapacitado siendo la prestación de servicios de 35 horas semanales, distribuidas de la siguiente forma: Lunes a Domingo con los descansos legalmente establecidos: de 07:00 a 14:00 horas. Anteriormente en fechas 06.08.2014 y 19.02.2015, la actora había solicitado la adaptación del horario de trabajo los Martes y los Jueves de 08:00 a 14:00 horas en la primera solicitud y de 9 a 14 en la segunda, pero sin solicitar reducción de jornada.'

En este sentido es necesario resaltar que tiene reiteradamente declarado esta Sala, en aplicación de la doctrina que al respecto ha elaborado la jurisprudencia, que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho , la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) '... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador. ..); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Pues bien, pese a que el relato que se trata de introducir es cierto, al derivar indubitadamente de los documentos unidos a los autos en los folios 30 a 35, resulta irrelevante para modificar el fallo por lo que se desestima.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la entidad recurrente la infracción de los artículos 34.8 , 37.5 y 37.6 del E.T .; 41 del convenio colectivo de empresas de seguridad y sentencias que cita. A continuación alega la infracción de los artículos 1101 del Código civil , 217.2 de la LEC y 96 , 139 y 183 de la LRJS .

Conviene destacar en primer lugar que no se discute en este recurso la reducción de jornada acordada por la sentencia recurrida, sino únicamente la indemnización, refiriéndose ambos motivos a dicha cuestión por lo que los trataremos conjuntamente. En primer lugar se estiman infringidos los mencionados artículos y las sentencias por entender que no es posible la concreción horaria sin reducción de jornada, no habiendo regulación en el convenio colectivo, cuestión en la que tiene razón, pero ello no impide que haya de apreciarse la procedencia o no de la posible indemnización derivada de la reducción efectivamente denegada.

Y así, en el siguiente motivo, se alega que la indemnización por daños y perjuicios morales o materiales no es obligatoria en todos los casos en los que se estime la existencia de una vulneración de derechos fundamentales, sino sólo en aquellos en los que realmente se produzca un daño moral u otros perjuicios derivados de dicha vulneración, yendo incluso más allá al entender que en este caso ni siquiera se alegaba la vulneración de derechos fundamentales.

Lo cierto es que el artículo 178 de la LRJS establece que cuando la tutela del derecho deba necesariamente realizarse a través de las modalidades procesales a que se refiere el art. 184, se aplicarán en cuanto a las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas las reglas y garantías previstas en este Capítulo, incluida la citación como parte al Ministerio Fiscal, determinando este último precepto que 'no obstante lo dispuesto en los artículos anteriores y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2 del art. 178, las demandas de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral a las que se refiere el art. 139, se tramitarán inexcusablemente, con arreglo a la modalidad procesal correspondiente'.

Esto es, el hecho de que no se siguiera el procedimiento de tutela de derechos fundamentales fue simple adecuación a las exigencias legales. Y el artículo 139 señala expresamente que 'en la demanda del derecho a la medida de conciliación podrá acumularse la acción de daños y perjuicios causados al trabajador, exclusivamente por los derivados de la negativa del derecho o de la demora en la efectividad de la medida', es decir, no es necesaria la vulneración de un derecho fundamental, como asegura la parte recurrente, sino que basta con que se produzcan daños y perjuicios de cualquier tipo, naturalmente incluidos los morales, que son los aplicados por la sentencia de instancia.

Para cuantificar dichos daños y perjuicios se puede acudir con carácter orientativo a lo dispuesto en el artículo 183 del mismo texto legal, según el cual el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados. Siendo especialmente revelador el precepto cuando dice que 'el tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño'.

Es de sobra conocido que en esta vía suplicatoria la Sala únicamente puede efectuar una revisión de la indemnización establecida si esta se ha fijado sin sentar al menos mínimamente las bases para su concesión, o cuando fuera ilógica o irrazonable desde cualquier punto de vista. En el caso que nos ocupa, no se solicitan daños materiales por al parte actora, sino que se limita a los daños morales, que cuantifica en 30 Euros diarios. Es obvio que la cuantificación de los daños morales es un asunto que difícilmente se puede reconducir a un baremo estandarizado aplicable a cada caso particular, pero lo cierto es que es norma cada vez más habitual en la jurisdicción social recurrir a la Ley de infracciones y sanciones en el orden social en orden a fijar, ya sea como aproximación, una indemnización en concordancia con las sanciones que fija la citada Ley. Si seguimos esa orientación, vemos que en el caso más favorable a la empresa, la negativa a reducir la jornada sería asimilable a la falta grave establecida en el artículo 7.5, ' transgresión de las normas y los límites legales o pactados en materia de jornada, trabajo nocturno, horas extraordinarias, horas complementarias, descansos, vacaciones, permisos y, en general, el tiempo de trabajo a que se refieren los artículos 12 , 23 y 34 a 38 del Estatuto de los Trabajadores ', siendo la sanción prevista en el artículo 40 b) la multa 626 a 6.250 euros.

Una vez más, acudiendo a la LISOS, su artículo nos dice que 'calificadas las infracciones, en la forma dispuesta por esta ley, las sanciones se graduarán en atención a la negligencia e intencionalidad del sujeto infractor, fraude o connivencia, incumplimiento de las advertencias previas y requerimientos de la Inspección, cifra de negocios de la empresa, número de trabajadores o de beneficiarios afectados en su caso, perjuicio causado y cantidad defraudada, como circunstancias que puedan agravar o atenuar la graduación a aplicar a la infracción cometida'.

En este caso, esta Sala tiene en cuenta que para graduar la infracción ha de tenerse en cuenta una serie de aspectos fundamentales, que son acogidos igualmente por la sentencia de instancia con valor de resultancia fáctica en sus fundamentos segundo y tercero: se trata de una empresa de considerable volumen, que emplea a más de 100 trabajadores, siendo por ello relativamente más fácil adaptarse a las peticiones de reducción de jornada de los empleados, cuestión mucho más dificultosa en pequeñas o medianas empresas; la denegación de la reducción de jornada carecía absolutamente de la más mínima y seria motivación, no haciendo un análisis detallado de la imposibilidad de acceder a lo solicitado, máxime cuando existían compañeros que tenían concedida reducción de jornada, y ni siquiera se produjo contestación de Agosto de 2014 a Febrero de 2015 a la petición de concreción horaria, actitud que no puede calificarse sino como al menos irregular, por más que no tuviera soporte legal, como hemos señalado, no entendiendo qué dificultad existía en al menos contestar a la petición denegándola, ya que no ha de presumirse que todos los trabajadores son expertos en Derecho laboral. Todo ello muestra para esta Sala una evidente actuación obstaculizadora de manera consciente por parte de la empresa de un derecho básico de la trabajadora afectada, que además afecta fundamentalmente al derecho de la persona más digna de protección, el menor discapacitado, lo que añade un plus de antijuricidad que permitiría incluir la infracción en su grado superior.

Y es que, como dijimos en nuestra reciente sentencia de 30-9-15 , 'nunca los efectos restitutivos anudados a la declaración de nulidad de la decisión podrán devolver a la actora el tiempo que no pudo dedicar a la atención de su progenitora. Es una cuestión de afectos, cercanía y dedicación inconmensurables. Junto a ello la angustia ante la situación de incertidumbre que origina la decisión empresarial que obliga a un replanteamiento de la vida familiar y laboral, el desasosiego por litigar contra la empresa, y de ver desconocidos los que son sus derechos fundamentales. Todas estas circunstancias evidenciadoras de un daño real se exponen en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia de instancia en el que además se reproduce la doctrina jurisprudencial sentada en torno al sistema indemnizatorio en caso de violación de derechos fundamentales contenida en S.T.S. 17 de diciembre de 2013 (RJ 2013/8473), que no reproducimos huyendo de reiteraciones innecesarias.'

Por todo lo dicho, consideramos que la indemnización fijada por la sentencia de instancia no es irrazonable ni ilógica y entra dentro de los márgenes de las LISOS que hemos explicado que utilizamos con carácter orientativo, de modo que consecuentemente no procede ni negar la realidad del daño ni tachar la condena por daños morales como inmotivada.

En consecuencia, las denuncias por infracción de la legislación y la jurisprudencia deviene improsperables, desestimándose el recurso interpuesto.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 235 de la LRJS procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto de las costas causadas en el recurso

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Doña Camino , frente a la sentencia de 3-12-14 del Juzgado de lo Social numero 3 de Arrecife , que confirmamos.

Se condena en costas a la recurrente, incluyéndose los honorarios de la letrada del actor impugnante, los cuales se estiman en 600 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/125115 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.