Sentencia SOCIAL Nº 118/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3480/2016 de 17 de Enero de 2018

Encabezamiento

1 Rec. Suplicación 3480-16
Recursos de Suplicación - 003480/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. JAVIER LLUCH CORELL
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. INMACULADA LINARES BOSCH
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ANA SANCHO ARANZASTI
En València, a diecisiete de enero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 118/2018
En el Recursos de Suplicación - 003480/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 20.03.16, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE ALICANTE , en los autos 000806/2013, seguidos sobre INVALIDEZ,
a instancia de Natividad , asistido de la Letrado Sra Marta Garcia Clemente y representado por el Procurador
Sr Carlos Javier Aznar Gómez, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es
recurrente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/
a. Sr/a. Dº./Dª. FRANCISCO JAVIER LLUCH CORELL.

Antecedentes

PRIMERO. - La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Que ESTIMANDO la presente demanda formulada por D. Natividad , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, debo de declarar y declaro que la parte actora se encuentra afecta de una INVALIDEZ PERMANENTE TOTAL para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, condenando al INSS a estar y pasar por dicha declaración y que abone al actor una prestación económica consistente en una pensión vitalicia en la cuantía mensual del 55% de una base reguladora mensual de 708'45 euros a cargo del Régimen General, catorce veces al año, más las mejoras y revalorizaciones legales correspondientes, con efectos económicos de fecha 21.05.13'.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- La parte demandante en los presentes autos D. Natividad , titular del DNI nº NUM000 , de profesión habitual conductor-repartidor, afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el número NUM001 , nacido en fecha NUM002 .68, tiene cubierto el período de carencia correspondiente a la prestación solicitada, Invalidez Permanente en el grado de Total, derivada de enfermedad común.



SEGUNDO.- El actor formuló solicitud de Incapacidad Permanente en fecha 26.04.13, tramitándose el correspondiente expediente y en fecha 21.05.13 por el Equipo de Valoración de Incapacidades se emitió dictamen propuesta, en el que se determina el cuadro clínico residual siguiente 'SD dismetabólico: obesidad mórbida, DM T. II, no compl. HTA en tto sin Pat. Cardiaca. Hiperuricemia-crisis gota y cólicos nefríticos repetición con afectación articular importante a nivel carpo dcho y artrosis- condrocalcionosis rodillas, con cambios dege. Tobillos. Úlceras vascualares MII actual, alt. Tróficas importantes', y como limitaciones orgánicas y funcionales 'Algias generalizadas, anquilosis muñeca derecha pos. Funcional, tofos en MTC déficit ext. Rodillas -10-15º, tobillos con mov < 50% en todos arcos. Ulcera vascular MII, t. tróficos ambas EE.

Obesidad mórbida. Marcha con apoyo muletas, claudicación por algias y limi. Mov', siendo dictada Resolución por la Dirección Provincial del INSS de fecha 23.05.13, desestimando la prestación de incapacidad permanente por no ser las lesiones que padece, susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento médico, en la situación jurídica que le corresponde, por el tiempo que sea necesario hasta la valoración definitiva de las lesiones.



TERCERO.- Contra la resolución dictada en la fecha indicada por la Dirección Provincial del INSS se formuló Reclamación Previa por la parte actora en fecha 26.06.13, que fue expresamente desestimada en virtud de resolución adoptada por aquel Organismo de fecha salida 05.08.13 confirmando la anterior resolución, e interponiendo la demanda origen de estas actuaciones en fecha 02.09.13.



CUARTO.- Caso de estimarse la pretensión, la base reguladora de la Invalidez Permanente total que solicita, sería de 708'45 euros mensuales. La fecha de efectos económicos iniciales sería 21.05.13, fecha del dictamen propuesta.



QUINTO.- El demandante tiene reconocido, por resolución de fecha 20.03.13, un grado de discapacidad de 41% desde 20.01.12, con 7 puntos por movilidad reducida.



SEXTO.- La parte demandante presenta las dolencias que se contienen en el Informe Médico Forense de fecha 26.11.15, el cual obrante a los folios 24 y siguientes de las actuaciones se da íntegramente por reproducido, estableciéndose como conclusiones médico forenses: '1- Que D. Natividad , presenta las siguientes patologías: Obesidad, DM tipo 2, HTA, algias generalizadas, anquilosis muñeca derecha tipo funcional por artrosis carpo, tofos en MTC por gota, claudicación en la marcha y limitación dolorosa de la movilidad por artrosis en rodillas y tobillos con déficit extensión rodillas (-10º-15º) tobillos con movimiento inferior al 50% en todos los arcos de movimiento, trastornos tróficos en EEII por insuficiencia venosa crónica 2- Dichas patologías son de tipo crónico.

3- En el momento actual dichas secuelas le producirá una limitación para las actividades laborales con requerimientos físicos de deambulación/bipedestación mantenida, deambulación prolongada, por terrenos irregulares, subir y bajar escaleras, tareas que requieran posición en cuclillas, el manejo de cargas pesadas, así como tareas que requieran de fuerza y destreza de mano y muñeca derecha (mano dominante al ser diestro)'.

SÈPTIMO.- El actor ha permanecido inscrito en el Servicio Público de Empleo durante los períodos que se recogen en el Certificado expedido por el Director General de Planificación y Servicios del Servef que obrante al folio 39 de las actuaciones se da íntegramente por reproducido, y que desde el año 2006 son los que siguen: -De 26.12.06 a 05.07.07 -De 13.08.07 a 12.11.08 -De 26.04.11 a 09.08.11 -De 23.08.11 a 09.08.11 -De 21.05.13 hasta la actualidad.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo impugnado por el demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la letrada de la Seguridad Social, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Alicante que estimó la demanda presentada por don Natividad y le declaró en situación de incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual de conductor-repartidor.



SEGUNDO .- 1. El recurso se sustenta en dos motivos redactado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

2. En el primero de ellos se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en el artículo 124 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ), texto refundido de 1994, en relación con el artículo 138.1 del mismo texto legal . Se argumenta por la Entidad Gestora que el demandante no cumplía con el requisito de haber permanecido inscrito como demandante de empleo sin solución de continuidad desde la última baja en el sistema, pues existen largos periodos de interrupción de la demanda de empleo, en concreto: de noviembre de 2008 a abril de 2011 y de agosto de 2011 a mayo de 2013.

3. Dispone el artículo 138 LGSS en su redacción vigente a la fecha del hecho causante y en lo que aquí interesa, lo siguiente: '2. En el caso de pensiones por incapacidad permanente, el período mínimo de cotización exigible será:...

b) Si el causante tiene cumplidos treinta y un años de edad, la cuarta parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que se haya cumplido los veinte años y el día en que se hubiese producido el hecho causante, con un mínimo, en todo caso, de cinco años. En este supuesto, al menos la quinta parte del período de cotización exigible deberá estar comprendida dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante.

En los supuestos en que se acceda a la pensión de incapacidad permanente desde una situación de alta o asimilada al alta, sin obligación de cotizar, el período de los diez años, dentro de los cuales deba estar comprendido, al menos, la quinta parte del período de cotización exigible, se computará, hacia atrás, desde la fecha en que cesó la obligación de cotizar.

(...)3. No obstante lo establecido en el apartado 1 de este artículo, las pensiones de invalidez permanente en los grados de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o gran invalidez derivadas de contingencias comunes podrán causarse aunque los interesados no se encuentren en el momento del hecho causante en alta o situación asimilada a la de alta.

En tales supuestos, el período mínimo de cotización exigible será, en todo caso, de quince años, distribuidos en la forma prevista en el último inciso del apartado 2.b) de este artículo'.

3. En interpretación de este precepto, la STS de 21 de marzo de 2006 (rcud. 2003/2004 ) señaló lo siguiente: 'El art. 124 de la Ley General de la Seguridad Social establece que 'las personas incluidas en el campo de aplicación de este Régimen General causarán derecho a las prestaciones del mismo cuando, además de los particulares exigidos para la respectiva prestación, reúnan el requisito general de estar afiliadas y en alta en este Régimen o en situación asimilada al alta, al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario'. Añade el 125.1 que 'la situación legal de desempleo total durante la que el trabajador perciba la prestación por dicha contingencia será asimilada a la de alta'. Este último mandato fue desarrollado por el RD 84/1996, en cuyo art. 36 bajo el epígrafe 'situaciones asimiladas a la de alta' se dispone que 'continuarán comprendidos en el campo de aplicación del Régimen de la Seguridad Social en que estuvieran encuadrados, pero en situación asimilada a la de alta en el mismo, quienes, aun cuando hubieren cesado en la prestación de servicios o en el desarrollo de la actividad determinante del encuadramiento en dicho Régimen, se encuentren en alguna de las siguientes situaciones: 1º La situación legal de desempleo, total y subsidiado, y la de paro involuntario una vez agotada la prestación, contributiva o asistencial, siempre que en tal situación se mantenga la inscripción como desempleado en la oficina de empleo'. Es esta última una exigencia legal que esta Sala ha mitigado en aquellos supuestos en los que la inscripción en la oficina de empleo estaba carente de todo sentido al ser más que evidente que el trabajador no podía prestar servicios. Así nuestra sentencia de 26 de enero de 1998 (Recurso 2460/1997 ), recordada en la de 17 septiembre 2004 (recurso 4551/2003 ) exponía la doctrina unificada en los siguientes términos: «la jurisprudencia de esta Sala ha atenuado la exigencia del requisito de alta o situación asimilada, en relación especialmente con las prestaciones de incapacidad permanente y por muerte y supervivencia, mediante una interpretación humanizadora que pondera las circunstancias de cada caso concreto con el fin de evitar supuestos no justificados de desprotección».

«Esta línea jurisprudencial, iniciada ya con anterioridad a la casación unificadora -entre otras, SSTS/ Social 4 abril 1974 , 2 julio 1974 , 6 marzo 1978 , 27 octubre 1979 , 14 abril 1980 , 24 junio 1982 , 11 diciembre 1986 , 15 diciembre 1986 , 2 febrero 1987 , 21 marzo 1988 , 12 julio 1988 , y 13 septiembre 1988 )-, ha tenido fiel reflejo en ésta, así, sobre la incapacidad permanente, entre otras muchas, en la Sentencia de 26 enero 1998 (Recurso 1385/1997 ), y en lo relativo a las prestaciones por muerte y supervivencia, entre otras, en las de 19 diciembre 1996 (Recurso 1159/1996 ) - con doctrina seguida en las de 19 noviembre 1997 (Recurso 1194/1997 ) y 12 marzo 1998 (Recurso 2307/1997 )-, estimándose, en general, que sí concurría la situación de alta, cuando se inicia el acontecer que conduce al hecho causante y es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta, entonces el requisito ha de entenderse por cumplido».

Pero esta interpretación no podemos llevarla a la anulación de un requisito legal que incluso ha sido resaltado en el Real Decreto más arriba citado y no puede aplicarse al presente supuesto en el que no se hace afirmación alguna en los hechos probados de los que pueda inducirse una racional dificultad o inutilidad de la inscripción en la oficina de empleo.

No ignora la Sala la doctrina sentada en las SS. de 25 de julio de 2.000 (Rec. 2808/99 ) y 10 de diciembre de 2.001 (Rec. 561/2001 ), en las que parecía dispensarse el requisito de la inscripción en la Oficina de Empleo. Pero la disparidad es sólo aparente: se trataba en aquellos casos de prestaciones de viudedad, no de invalidez. Y para esa prestación era de aplicación el artículo 174.1 de la Ley General de la Seguridad Social , tal y como fue redactado por el artículo 32 de la Ley 50/1998, de Medidas Fiscales , Administrativas y del Orden Social. En el precepto reformado, se establece que 'no obstante, también tendrá derecho a la pensión de viudedad el cónyuge superviviente aunque el causante, a la fecha del fallecimiento, no se encontrase en alta o situación asimilada a la de alta, siempre que el mismo hubiera completado un periodo mínimo de cotización de quince años'. Precepto que no es aplicable a las prestaciones por invalidez permanente.

Por tanto se impone, oído el Ministerio Fiscal, la estimación del recurso, anulación de la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado en suplicación, estimar el de esta clase interpuesto por la entidad gestora y desestimar la demanda'.

4. La aplicación de esta doctrina que ha sido seguida en tiempos recientes por la STS de 21 de febrero de 2017 (rcud.2120/2015 ), nos conduce a la estimación del recurso, pues tal como resulta del relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, el Sr. Natividad no ha permanecido ininterrumpidamente inscrito como demandante de empleo toda vez que durante largos periodos de tiempo no renovó tal inscripción. Así ocurrió en el periodo transcurrido entre el mes de noviembre de 2008 y el mes de abril de 2011, y entre el mes de diciembre de 2011 y el de mayo de 2013, sin que conste que no pudiera hacerlo por causas ajenas a su voluntad. El hecho de que se volviera a dar de alta en la misma fecha en que se emitió el dictamen propuesta por parte del Equipo de Valoración de Incapacidades, lo único que evidencia es que bien pudo hacerlo con anterioridad a ese momento y que con ello pretendía soslayar el incumplimiento del requisito impuesto por el artículo 124 LGSS .

5. La estimación de este primer motivo del recurso nos conduce a la revocación de la sentencia de instancia sin que sea necesario examinar el segundo motivo en el que se cuestionaba que las dolencias y limitaciones funcionales que padece el Sr. Natividad le impidan realizar todas o las fundamentales tareas de su profesión de conductor-repartidor.



TERCERO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS no procede imponer condena en costas.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 3 de Alicante de fecha 2 de marzo de 2016 , en virtud de demanda presentada a instancia de DON Natividad ; y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida y con desestimación de la demanda absolvemos a la Entidad Gestora de la pretensión deducida frente a ella.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3480 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a diecisiete de enero de dos mil dieciocho En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.