Sentencia SOCIAL Nº 118/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 40/2019 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

000118/2019
Rollo número 40/2019
Sentencia número 118/2019
V.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. JOSE ENRIQUE MORA MATEO
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
D. MARIANO FUSTERO GALVE
En Zaragoza, a veintisiete de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al
margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 40 de 2019 (Autos núm. 751/17), interpuesto por la parte demandada
MUTUA DE ACCIDENTES DE ZARAGOZA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Huesca,
de fecha 8 de octubre de 2018 ; siendo demandante la MUTUA ASEPEYO, y codemandados el INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Dª
Fidela sobre pago de prestación I.P.T. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. MARIANO FUSTERO GALVE.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por ASEPEYO contra INSS, TGSS, MAZ y Dª Fidela , sobre pago prestación I.P.T., y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social de Huesca, de fecha 8-10-18 , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por MUTUA ASEPEYO, y declaro que la responsabilidad en el pago de la prestación de IPT por contingencia de enfermedad profesional reconocida a Dª Fidela , debe repartirse en los siguientes porcentajes: - un 63,99% de responsabilidad del INSS - un 20,13% de responsabilidad de Mutua MAZ - un 15,88% de responsabilidad de Mutua ASEPEYO'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- El 12/07/2017 se reconoció a Dª Fidela una incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional para la profesión de 'peluquera'. En dicha Resolución del INSS se declaro que la responsabilidad del pago de la prestación correspondía a la Mutua ASEPEYO, fijándose como base reguladora de la IPT la de 990,96 euros mensuales.

En el momento de reconocerse la Incapacidad Permanente la trabajadora estaba en situación de asimilada al alta, ya que estaba cobrando prestación de desempleo desde el 09/06/2017.



SEGUNDO.- En el Informe de EVI de 14/06/2017 del expediente de Incapacidad Permanente Total por enfermedad profesional consta como cuadro clínico residual: dermatitis de contacto, alergia profesional (níquel PPD, Kathon CG, fenilendimina). Y como limitaciones orgánicas y funcionales: presenta durante el trabajo y mientras manipula tintes (por inhalación) sensación de disnea, calor y sudoración, acompañado de mareo. Proceso autolimitado. Lesiones en brazos/antebrazos. Mejoría al dejar de trabajar. Se trata de lesiones erimato-descamativas con alguna lesión fisurada, pruriginosa, escamosa, cubierta por costras (dermatitis atópica).



TERCERO.- La trabajadora, nacida el NUM000 /1983, y afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM001 , había prestado sus servicios profesionales como peluquera desde los 18 años.

Habiendo trabajado en empresas aseguradas con la Mutua Maz, la Mutua Fraternidad, la Mutua ASEPEYO y con el INSS. También prestó servicios en empresas dedicadas a la hostelería y comercio.

En concreto Dª Fidela ha prestado servicios en las siguientes empresas desde el 2 de mayo de 2002 hasta el 13 de junio de 2017: 1°) Del 2 de mayo de 2002 al 28 de febrero de 2005, un total de 979 días, mediante contrato de trabajo a tiempo completo, en la empresa DIANA ROSA ARA MARTINEZ, como peluquera, asegurada en el INSS.

2°) Del 1 de marzo del 2008 al 31 de agosto de 2008 en la empresa CABRERO E HIJOS, SA, dedicada a la actividad de comercio, prestando servicios como cajera y reponedora.

3°) Del 30 de noviembre de 2012 al 6 de enero de 2013 en la empresa MERCADONA, SA, dedicada al comercio, prestando servicios como cajera y reponedora.

4°) Del 2 de marzo de 2013 al 31 de marzo de 2013 y del 4 de mayo de 2013 al 7 de mayo de2013 en la empresa AGUAS DE PANTICOSA, SA, dedicada a la actividad de hostelería, prestando servicios como camarera de piso.

5°) Del 17 de julio de 2013 al 1 de septiembre de 2013 en la empresa MERCADONA, SA, como cajera y reponedora.

6°) Del 7 de septiembre de 2013 al 15 de septiembre de 2013 y del 6 de diciembre de 2013 al 8 de enero de 2014, en la empresa AGUAS DE PANTICOSA, SA, como camarera de pisos.

7°) Del 11 de enero de 2014 al 18 de enero de 2014 en la empresa HOTEL DE BADAGUAS, SA, prestando servicios como camarera de pisos.

8°) Del 7 de febrero de 2014 al 6 de noviembre de 2014, un total de 48 días, mediante contrato de trabajo a tiempo parcial con un coeficiente del 17,5% para la empresa ACIN CAMPO ALICIA, prestando servicios como peluquera. La Mutua asociada a esta empresa era MAZ.

9°) Del 2 de diciembre de 2014 al 27 de septiembre de 2016, un total de 260 días, mediante contrato a tiempo parcial con un coeficiente del 25%, para la empresa PEREZ ARA EVAMARIA, prestando servicios como peluquera.

La Mutua asociada a esta empresa era MAZ.

10°) Del 8 de octubre de 2016 al 7 de mayo de 2017, durante 212 días, mediante contrato de trabajo a tiempo completo para la empresa CANARDO RUANO LIDIA, como peluquera. La Mutua asociada a esta empresa era ASEPEYO.

11°) Del 9 de mayo de 2017 al 8 de junio de 2017, durante 31 días, mediante contrato de trabajo a tiempo completo para la empresa CANARDO RUANO LlDlA prestando servicios como peluquera. La Mutua asociada a esta empresa era ASEPEYO.



CUARTO.- Frente a la resolución del INSS de fecha 12/07/2017 Mutua ASEPEYO interpuso reclamación Previa el 6 de septiembre de 2017, solicitando la responsabilidad compartida de manera proporcional entra las diferentes entidades de cobertura.

Dicha reclamación previa fue desestimada por Resolución del INSS de 24 de octubre de 2017.'.



TERCERO .- Con fecha 17 de octubre de 2018 se dictó auto por el Juzgado Social de Huesca en el que se acordaba no haber lugar a aclarar la sentencia dictada.



CUARTO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la MAZ, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante y por el INSS.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por Mutua ASEPEYO y acuerda un reparto de responsabilidades en el pago de la prestación por incapacidad permanente total derivado de contingencia profesional reconocida a Dª Fidela en los porcentajes dispuestos.

Mutua MAZ formula recurso de suplicación contra la sentencia, aduciendo un primer motivo de revisión fáctica al amparo del art. 193.b) de LRJS interesando la modificación del hecho probado tercero, para que conste lo siguiente: '9) del 2 de diciembre de 2014 al 27 de septiembre de 2016, un total de 165 días, mediante contrato a tiempo parcial con un coeficiente del 25% para la empresa PÉREZ ARA EVA MARÍA, prestando servicios como peluquera. La mutua asociada a esta empresa era MAZ'.

El INSS y Mutua ASEPEYO impugna la revisión fáctica interesada por MAZ, y ciertamente la revisión no puede prosperar, puesto que no demuestra el error de la juzgadora, dado que del informe de vida laboral obrante en folio 80 del expediente administrativo (folio 105 de autos) se distingue el porcentaje de jornada que la actora trabajó en el periodo en que prestó servicios para la empresa PEREZ ARA EVA MARÍA de forma pormenorizada y en ese periodo desde el 2-12-14 al 27- 9-16, el trabajo desarrollado no fue uniforme a través de una jornada parcial del 25% lineal, sino que trabajó en jornada del 45% del 2-12-14 a 31-1-16 (192 días) y con el mismo porcentaje en el periodo 1-2-16 a 13-3-16 (19 días), pasando a prestar servicios al 25% de la jornada del 14-3-16 a 27-9-16 (50 días), realizando en estos tres supuestos la conversión de jornadas a tiempo parcial en jornadas a tiempo completo de forma proporcional, por lo que el resultado final de 260 días es el correcto y no existe por lo tanto error en la sentencia de instancia.



SEGUNDO .- MAZ formula un segundo motivo por infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia, con correcto amparo procesal ( art. 193 apartado c) por cuanto estima que la sentencia incurre en infracción del art. 167 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre y de la doctrina del Tribunal Supremo, y considera que conforme a esta doctrina lo relevante a efectos de atribuir la responsabilidad lo es el tiempo de aseguramiento en el periodo en que se generó la enfermedad profesional, de forma que si un trabajador prestó servicios a tiempo parcial deberían convertirse los día de alta a los teóricos resultantes a tiempo completo. Así considera que la juzgadora partió del error reseñado en el motivo anterior que en lugar de los 308 días atribuidos a Mutua MAZ debió fijarse en 213 días (165 días en la empresa Pérez Ara Eva María y 45 días para la empresa Acín Campo Alicia) lo que condiciona el tiempo total de trabajo que debió fijarse en 1.435 días en lugar de los 1.530 días señalados en la sentencia, por lo que los porcentajes debieron quedar fijados en la siguiente forma: INSS: 68,18% (979 x 100 /1435) MAZ: 14,90% (213 x100 / 1435) ASEPEYO: 16,92% (243 x 100 / 1435).

El INSS y la entidad ASEPEYO impugnan el motivo de Mutua MAZ y consideran incorrecto el cálculo realizado por la entidad recurrente.

La sentencia de instancia aplica la doctrina jurisprudencial que el recurso invoca y es correcta la aplicación efectuada por la juzgadora de instancia de la doctrina aplicable. Así, de forma más reciente el TS en sentencia de 7-6-2018 (Rec. 324/17 ) manteniendo su doctrina anterior, sigue proclamando lo siguiente, respecto a la cuestión debatida relativa al método de cálculo del reparto en los supuestos de trabajadores afectados por una enfermedad profesional, que si bien se exterioriza en un momento determinado se ha ido desarrollando a lo largo del tiempo: 'La controversia que se suscita, posibilidad de reparto proporcional de la responsabilidad en el pago de prestaciones derivada de enfermedad profesional cuanto ésta es susceptible de desarrollo a lo largo de un periodo de tiempo que pudiera abarcar etapas anteriores y posteriores al 1 de enero de 2008 fecha en que se inicia la cobertura a cargo de la Mutua ha sido resuelta, entre otras, por la STS de 13-2-2018 (RCUD 2920/2016 ) que acogiendo doctrina unificada expone lo siguiente: 'Aquella doctrina ha sido reiterada en las más recientes sentencias de esta Sala, de 4 de julio de 2017 [rcud 913/2016 ], 10 de julio de 2017 [rcud 1652/2016 ], 15 de noviembre de 2017 [rcud 446/2016 ], 22 de noviembre de 2017 [rcud 3636/2016 ] y 28 de noviembre de 2017 [rcud 2976/2016 ], y otras, señalando lo siguiente: 'Primero: La enfermedad profesional, a diferencia de lo que sucede con el accidente de trabajo, si bien se exterioriza en un momento determinado, se ha venido desarrollando a lo largo del tiempo, de forma silente e insidiosa, por la exposición del trabajador a determinadas sustancias, elementos o condiciones de trabajo, lo que impide que pueda establecerse que la entidad responsable es la aseguradora del momento en el que se manifiesta la enfermedad.

Segundo.- La enfermedad se contrae a lo largo del tiempo, por la exposición a los agentes, elementos o condiciones de trabajo causantes de la misma, lo que significa que a lo largo del, generalmente, dilatado periodo de tiempo en el que se ha contraído y desarrollado la enfermedad, se han podido suceder diferentes aseguradoras de dicha contingencia, en concreto, a partir del 1 de enero de 2008 el INSS no detenta la exclusividad en el aseguramiento, sino que este puede ser asumido por las Mutuas.

Tercero.- La jurisprudencia de esta Sala que se ha pronunciado acerca de la responsabilidad de las Mutuas en el abono de las prestaciones derivadas de enfermedad profesional, ya apuntaba, aunque este no era objeto del debate, la posibilidad de que se plantease el problema de establecer los criterios de imputación de la responsabilidad en una situación de concurrencia de gestoras en el tiempo. ( STS de 12 de marzo de 2013 , recurso 1959/2012 ; 4 de marzo de 2014 , recurso 151/2013 y 6 de marzo de 2014 , recurso 126/2013 , entre otras) .

Cuarto.- La jurisprudencia de esta Sala, en supuestos de sucesión de Mutuas en el aseguramiento, o en el supuesto de revisión del grado de una incapacidad reconocida por enfermedad común -asegurada en el INSS a una incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo -asegurada en una Mutua- ha establecido la responsabilidad compartida de la entidad en la que estaban aseguradas las contingencias comunes y aquella otra en la que se encontraban aseguradas las contingencias profesionales.

Quinto.- La regla general es que la responsabilidad corresponde a aquella entidad en la que está asegurada la contingencia en el momento en el que se produce el hecho causante. Sin embargo, al tratarse de enfermedad profesional, el hecho causante no se produce en un momento concreto y determinado, sino que va gestándose a lo largo del tiempo hasta que se exteriorizan las dolencias. Como durante el periodo anterior al 1 de enero de 2008 el trabajador estuvo sometido a los elementos susceptibles de generar la enfermedad profesional - silicosis crónica complicada- y durante este periodo el riesgo estaba asegurado en el INSS y con posterioridad a esa fecha siguió sometido a la exposición a dichos riesgos -periodo en el que la contingencia estaba asegurada en Mutualia- la responsabilidad derivada de las prestaciones que por contingencia de enfermedad profesional le han sido reconocidas al trabajador, ha de ser imputada a ambas entidades, en proporción al tiempo de exposición del trabajador a los citados riesgos'.

La sentencia de instancia ha reducido los días trabajados en jornada parcial a días trabajados en jornada completa, de acuerdo al criterio jurisprudencial de la proporción al tiempo de exposición de la trabajadora al riesgo profesional que ha determinado la declaración de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad profesional, conversión que es lógica puesto que cuanto menor sea la jornada menor será la exposición (o viceversa) debiendo asumir cada Muta que cubrió el riesgo profesional un porcentaje de responsabilidad proporcional al tiempo real trabajado, y no en relación al número de jornadas de trabajo. Del historial de vida laboral, como antes quedó asentado, resulta el porcentaje de jornada en cada uno de los periodos trabajados por la sra. Fidela para las empresas aseguradas por MAZ, resultando el número de días calculado en la sentencia en función del porcentaje de jornada. A partir de ahí la sentencia aplica el criterio jurisprudencial del Alto Tribunal, por lo que no ha incurrido la sentencia recurrida en ninguna del las infracciones denunciadas en el recurso, por lo que la sentencia ha de ser confirmada íntegramente.



TERCERO .- El art. 235.1 de la LRJS impone la obligación de condena en costas a la parte vencida en el recurso, incluyendo los honorarios de cada uno de los abogados de las partes impugnantes del recurso de suplicación, fijando su importe, atendiendo a las concretas circunstancias del presente litigio, en la cantidad de 800 euros para cada uno de os impugnantes del recurso. Se condena a la entidad recurrente a la pérdida del depósito.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 40 de 2019 interpuesto por Mutua MAZ, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Huesca en fecha 8 de octubre de 2018 en autos 751/2017, y en consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia.

Se condena en costas a la parte recurrente, incluyendo los honorarios de cada uno de los abogados de las partes impugnantes del recurso de suplicación, fijando su importe en la cantidad de 800 euros para cada uno. Se condena ala recurrente a la pérdida del depósito.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.