Sentencia SOCIAL Nº 118/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1222/2018 de 11 de Febrero de 2019

Encabezamiento

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Sección: REY
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001222/2018
NIG: 3501644420170008577
Materia: Prestaciones
Resolución:Sentencia 000118/2019
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000845/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL LP
Recurrido: Balbino ; Abogado: JOSE RAMON DAMASO ARTILES
En Las Palmas de Gran Canaria, a 11 de febrero de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001222/2018, interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, frente a Sentencia 000193/2018 del Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran
Canaria los Autos Nº 0000845/2017-00 en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A.
D./Dña. MARINA MAS CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: -
PRIMERO.- La parte actora se encuentra afiliada al Régimen general habiendo trabajado habitualmente como mecánico oficial de primera con base reguladora de 791,21 Euros.



SEGUNDO.- Iniciado expediente de invalidez permanente tras período de incapacidad temporal derivada de accidente no laboral, por el INSS se desestima su pretensión el 30-8-17. El actor no está al corriente en el pago de cuotas de autónomo, teniendo impagadas la cuotas que constan en el folio 31 del expediente administrativo, (( no habiéndose hecho invitación al pago (habría que invitar al pago y si en 30 días paga 28-8-17 ))

TERCERO.- Frente a esa resolución se interpuso reclamación previa que fue resuelta en sentido desestimatorio.



CUARTO.- Ha quedado acreditado que la parte actora presenta como deficiencias muñeca dolorosa derecha, artrosis postraumática radio-carpiana y radio-cubital distal muñeca derecha en grado severo, limitación de la movilidad de la muñeca derecha alrededor del 50% de la movilidad global: 20% de extensión (normal 70º), 60ª de flexión palmar (normal 80º), 10º de desviación radial (normal 25º) y a los 25º de desviación cubital (normal 45º), coxartrosis severa izquierda con limitaciones de movilidad de rotación interna a los 10º (normal 40º) y rotación externa a los 20º (normal 50º) y como limitaciones la imposibilidad de realizar labores con la mano derecha que impliquen movimientos repetitivos de muñeca y mano, coger, levantar y transportar cargas, trabajos bimanuales y trabajos que requieran flexión y extensión forzada de la muñeca, movimientos que supongan estrés sobre la articulación distal del radio como movimientos repetitivos con herramientas (martillo, destornillador o taladros), así como para realizar posiciones sostenidas y forzadas con la cadera izquierda, hacer cuclillas, arrodillarse o caminar sobre desniveles.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: -Que estimando la demanda interpuesta por Don Balbino contra el INSS y la TGSS debo declarar y declaro que la parte actora se encuentra afecta de una INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración y al INSS a que le abone una prestación económica consistente en una pensión vitalicia , más los incrementos y revalorizaciones que legalmente correspondan, con efectos desde el 14-11- 16.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de suplicación, que ha sido impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante impugna judicialmente la resolución administrativa que le deniega cualquier grado de incapacidad permanente, por no alcanzar sus lesiones un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, y no hallarse al corriente en el pago de las cuotas exigibles en la fecha en que se entendía causada la prestación, a tenor de lo dispuesto en el art. 47 de la LGSS , esto es, por no hallarse al corriente en el pago de las cuotas de trabajadores autónomos conforme detalle obrante en el expediente administrativo.

La sentencia de instancia estima la demanda reconociendo una incapacidad permanente total para la profesión habitual de oficial 1ª, por la contingencia de accidente no laboral. Habida cuenta de la contingencia, la sentencia explica que no es necesaria carencia alguna para causar la prestación en el Régimen General, en el que se encontraba de alta el demandante en el momento del hecho causante, siendo doctrina reiterada del Tribunal Supremo que en tal caso, y de no precisar el cómputo de las cotizaciones realizadas en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, al cumplir el beneficiario todos los requisitos necesarios para lucrar la prestación, no le es exigible estar al corriente en el pago de las cuotas conforme al art. 28.2 del Decreto 2530/1970 .

Frente a la sentencia dictada, estimatoria de la pretensión, se alza en suplicación el Instituto Nacional de la Seguridad Social, articulando su recurso en base a un motivo, formulado con amparo procesal en el párrafo c) del art. 193 de la LRJS .

Se impugnó el recurso por el beneficiario, que mantenía la correcta formulación jurídica de la sentencia .



SEGUNDO.- Se interesa por el cauce de la letra c) del art. 193 LRJS se examine la normativa aplicada en la sentencia recurrida, en concreto el art. 47 de la LGSS como también el art. 28.2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto por el que se regula el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social.

El INSS sostiene en el motivo que pese a haberse tramitado el expediente administrativo desde el Régimen General, el beneficiario estuvo de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, existiendo durante la vigencia de dicha actividad una serie de descubiertos vigentes en las cotizaciones. Por tal causa el beneficiario de la prestación debió haber sido invitado al pago conforme al art. 47 de la LGSS , con carácter previo al devengo de la misma. En caso de no estimarse el motivo en el sentido expuesto, pide sea recalculada la base reguladora de la prestación, al haberse computado dentro de la misma cotizaciones al RETA con los señalados periodos de descubierto, lo cual supone un enriquecimiento injusto, al verse incrementada la base con una cotización no abonada por el trabajador.

El art. 47 del actual Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social presenta idéntico redactado que la DA 39 del anterior texto legal de 1994 . Interpretando esta segunda norma la jurisprudencia del Tribunal Supremo (S 02-07-2012, rec. 3028/2011) ha dictado reiteradas sentencias en las que explica respecto de supuestos similares al de autos que: -La cuestión que se suscita en el presente recurso ya ha sido abordada y resuelta por esta Sala IV del TS en su sentencia de 26 de julio de 2011 (R. 2088/10 ), seguida después, al menos, por las de 21 de enero de 2012 (R. 895/11 ) y 21 de junio de 2012 (R. 3823/11 ).

Partíamos en la primera de aquellas resoluciones de lo dispuesto en el art. 4 del Real Decreto 691/1991, de 12 de abril , que se corresponde con lo dispuesto en los artículos 35 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , y 67 de la Orden de 24 de septiembre de 1970 que regulan el cómputo de cotizaciones a otros regímenes en el régimen especial de trabajadores autónomos, y que señala: ' 1) En los casos de pensiones de jubilación o retiro, invalidez permanente o muerte y supervivencia, cuando el causante tenga acreditados, sucesiva o alternativamente, períodos de cotización en más de un régimen de los referidos en el artículo 1.1 del presente Real Decreto , dichos períodos, y los que sean asimilados a ellos que hubieran sido cumplidos en virtud de las normas que los regulen, podrán ser totalizados a solicitud del interesado, siempre que no se superpongan, para la adquisición del derecho a pensión, así como para determinar, en su caso, el porcentaje por años de cotización o de servicios aplicable para el cálculo de la misma.

2) La pensión será reconocida por el Órgano o Entidad gestora del régimen al que el causante hubiera efectuado las últimas cotizaciones . En el supuesto de que ésta fuera simultánea, la competencia para resolución corresponderá al régimen respecto del cual aquél tuviera acreditado mayor período cotizado . Dicho Órgano o Entidad resolverá aplicando sus propias normas pero teniendo en cuenta la totalización de períodos a que se refiere el número anterior.

No obstante, si en tal régimen el interesado no cumpliese las condiciones exigidas para obtener derecho a pensión, procederá que resuelva el otro régimen con aplicación de sus propias normas y teniendo en cuenta, asimismo, la expresada totalización '.

Por ello, declarábamos que '... las prestaciones, inicialmente, se causan por el régimen en el que el trabajador se encuentre de alta al tiempo de causarse la prestación protegida, la incapacidad permanente en el presente caso, siempre que el beneficiario reúna en él todos los requisitos necesarios para causarla, incluido el periodo de carencia exigible, sin que se acuda al cómputo de otras cotizaciones y a normas aplicables en otros regímenes más que cuando sea preciso para cubrir el periodo de carencia o incrementar el porcentaje aplicable a la base reguladora para determinar el importe de la pensión, cual muestran el num. 2 del citado art. 35 y dispone el art. 4.1 del R.D. 691/1991 que dice que los periodos de cotización acreditados en otros regímenes 'podrán ser totalizados a solicitud del interesado... para la adquisición del derecho...', precepto cuyo num. 2 reitera que la pensión será reconocida por 'el régimen al que el causante hubiera efectuado las últimas cotizaciones ', lo que evidencia que el cómputo de las cotizaciones y normas de los diferentes regímenes a los que se haya cotizado sólo será preciso cuando el beneficiario lo pida, cuando necesite su cómputo para acreditar el periodo de carencia exigido o para que el porcentaje a aplicar a la base reguladora para fijar la pensión sea superior'.

En aquellos supuestos, igual que en éste, se hacía necesario abordar la interpretación de la controvertida Disposición adicional 39ª LGSS , que establece: ' En el caso de trabajadores que sean responsables del ingreso de cotizaciones, para el reconocimiento de las correspondientes prestaciones económicas de la Seguridad Social será necesario que el causante se encuentre al corriente en el pago de las cotizaciones de la Seguridad Social, aunque la correspondiente prestación sea reconocida, como consecuencia del cómputo recíproco de cotizaciones , en un régimen de trabajadores por cuenta ajena'. 'A tales efectos, será de aplicación el mecanismo de invitación al pago previsto en el artículo 28.2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, cualquiera que sea el Régimen de Seguridad Social en que el interesado estuviese incorporado, en el momento de acceder a la prestación o en el que se cause ésta '.

El examen detallado de la mencionada Disp. Ad. 39ª LGSS nos llevó a concluir que ésta ' se limita a reiterar la obligación que tienen los trabajadores por cuenta propia, autónomos responsables del pago de las cotizaciones a la Seguridad Social , de estar al corriente en el pago de las cotizaciones a su cargo para causar las prestaciones del sistema, como requiere el artículo 28.2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto .

Seguidamente, insiste que esa obligación es exigible, no sólo para causar las prestaciones por el régimen especial de los trabajadores autónomos, sino, también, cuando la prestación se causa por un régimen de la Seguridad Social de trabajadores por cuenta ajena, siempre que se computen las cotizaciones del RETA, cual muestra el que diga que esa obligación subsiste 'aunque la correspondiente prestación sea reconocida, como consecuencia del cómputo recíproco de cotizaciones ...', con lo que viene a reconocer que el requisito de estar al corriente no es exigible al trabajador autónomo que causa la prestación en el régimen general y no precisa el cómputo de las prestaciones que realizó al régimen de trabajadores autónomos para generar ese derecho, máxime cuando en la fecha del hecho causante se encontraba de alta en el régimen general , en el que reunía todos los requisitos exigidos para causarla...'.

Del relato de los hechos probados de la sentencia resulta que la contingencia por la que se causa la prestación es la de accidente no laboral, lo que supone, al igual que en el caso de que la misma se derivara de contingencia profesional, que para lucrar la prestación por incapacidad permanente no es preciso período de carencia alguno ( art. 195.1 LGSS ). Partiendo de tal premisa, de conformidad con el art. 47 del actual texto refundido de la Ley General de Seguridad Social , la prestación solicitada debe someterse al régimen en el que el trabajador se encontrase de alta al tiempo de causarse la misma, siempre que el beneficiario reúna todos los requisitos exigidos para causarla, incluído el periodo de carencia exigible, que como se ha dicho, en este caso no es necesario al seguirse el expediente administrativo por la contingencia de accidente no laboral. Consecuentemente, no se ha acudido a las cotizaciones o normas aplicadas en otro régimen, en este caso el RETA, para reconocer la prestación, siendo éste el supuesto que la doctrina judicial antes expuesta sujeta al art. 47 de la LGSS , antes DA 39 del texto de 1994. No es necesario, por tanto, hacer previamente una invitación al pago de las cotizaciones pendientes en el RETA al beneficiario, para reconocer la prestación por el Régimen General.

En cuanto al argumento vertido en el motivo sobre el posible enriquecimiento injusto del beneficiario, al computarse la base reguladora de la prestación sobre un periodo de cotizaciones al RETA no abonado, recordar que en los casos de pensiones de invalidez permanente, cuando el causante tenga acreditados, sucesiva o alternativamente, períodos de cotización en más de un régimen dichos períodos, y los que sean asimilados a ellos que hubieran sido cumplidos en virtud de las normas que los regulen, podrán ser totalizados a solicitud del interesado, siempre que no se superpongan, para la adquisición del derecho a pensión, así como para determinar, en su caso, el porcentaje por años de cotización o de servicios aplicable para el cálculo de la misma ( art 4 del Real Decreto 691/1991, de 12 de abril , y 35 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto ).

Pero en el caso examinado, ni es necesaria tal totalización para lucrar la prestación al no ser exigible periodo de carencia previa, ni para incrementar su porcentaje que es fijo por ley. No existe tal previsión para el cálculo de la base reguladora de la pensión por incapacidad permanente total.

La entidad gestora ha tenido en cuenta las cotizaciones en el RETA, cuando la norma aplicable a la prestación en el Régimen General establece como regla que se proceda a la suma de los 24 meses consecutivos elegidos por el beneficiario dentro de los siete años anteriores al hecho causante dividiéndolos entre 28, salvo que que no se haya cotizado durante todo este periodo, caso en que como regla especial, se sumarán los importes del salario mínimo profesional vigente durante el periodo señalado de los 24 meses anteriores a aquel en que se cause la prestación dividido entre 28, pero no ha aportado en el expediente ni en el juicio el cálculo de la misma conforme a tales parámetros ( arts. 197 LGSS ; art. 7.1 Decreto 1646/1972 y art. 5.4.2º RD 1799/1985 ), pese a ser la pretensión subsidiaria articulada por la entidad gestora. Consecuentemente, siendo la jurisdicción social revisora de la administrativa pero no constando en el expediente tramitado la base reguladora alternativa calculada conforme a las normas del Régimen General excluyendo las cotizaciones al RETA, no resulta posible reconocer la propuesta, pues no sólo supondría una variación no permitida por el art. 72 de la LRJS , sino un pronunciamiento indeterminado en su cuantía contrario al art. 99 de la misma ley .

Se desestima el motivo y, con ello, el recurso, procediendo la confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 233.1 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.



CUARTO.- A tenor del art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado por la Letrada Irene Carmen Caraballo Ponce, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 16 de mayo de 2018 , en los autos nº 845/17, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1222/18 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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