Sentencia SOCIAL Nº 118/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1933/2021 de 27 de Enero de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

A.G.

SENT. NÚM. 118/2022

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintisiete de enero de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1933/2021, interpuesto por FAENA FLAMENCA S.L.contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Granada, en fecha 20 de Abril de 2021, en Autos núm. 502/820, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Rafaela y DON Sixto en reclamación de DESPIDO, contra FAENA FLAMENCA S.L., DON Valeriano, DON Victorino y DON Virgilio y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 20 de Abril de 2021, con el siguiente fallo:'Que, estimando la demanda promovida por Doña Rafaela y Don Sixto contra FAENA FLAMENCA S.L., declaro improcedente el cese de los citados trabajadores en fechas de 12 de marzo de 2.021 y 11 de marzo de 2.021 respectivamente, condenando a la empresa a que en el plazo de cinco siguientes a la notificación de la presente resolución opte por readmitir a los trabajadores con abono de los salarios de tramitación que legalmente correspondan o por la extinción de la relación laboral con abono a cada uno de los actores de la cantidad de 1.646,15 euros, entendiéndose que en caso de no optar procede la primera. Asimismo se condena la citada empresa FAENA FLAMENCA S.L. a que abone a Doña Rafaela la cantidad de 1.476 euros incrementada en un 10% de recargo por mora, absolviéndola del resto de pretensiones en su contra ejercitadas. Se absuelve a D. Virgilio, D. Valeriano y D. Victorino de las pretensiones en su contra'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.-Doña Rafaela, con D.N.I. nº NUM000, celebró contrato de trabajo temporal eventual pro circunstancias de la Producción en fecha de 27 de mayo de 2.019 con FAENA FLAMENCA S.L , con una duración pactada hasta el 26 de mayo de 2.020 con la categoría de bailadora, a tiempo completo de 40 horas a la semana de lunes a domingo. El objeto es 'Atender a las exigencias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos consistentes en inicio actividad'.

Se da por reproducido contrato de trabajo y vida laboral de la actora en la que se aprecian un periodo de alta desde 27 de mayo de 2.019 al 31 de agosto de 2.019 y posteriormente alta y bajas continuas desde septiembre de 2.019 por días sueltos y así hasta el último día de alta el 12 de marzo de 2.020 en el que también causa baja.

D. Sixto, con D.N.I. nº NUM001, celebró contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la Producción en fecha de 27 de mayo de 2.019 con una duración pactada hasta el 26 de mayo de 2.020 con la categoría de bailaor, a tiempo completo de 40 horas a la semana de lunes a domingo. El objeto es 'Atender a las exigencias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos consistentes en inicio actividad'.

Se da por reproducido contrato de trabajo y vida laboral del actor en la que se aprecia un periodo de alta desde 27 de mayo de 2.019 al 31 de agosto de 2.019 y posteriormente altas y bajas continuas desde septiembre de 2.019 por días sueltos y así hasta el último día de alta el 11 de marzo de

2.020 en el que también causa baja.

La citada empresa Faena Flamenca S.L. está en alta con 11 trabajadores, aun cuando ahora mismo carezca de actividad por la actual situación sanitaria.

2º.-Entienden los actores que han sido despedidos sin causa ni justificación alguna en fechas de 11 de marzo de 2.020 Sixto y el 12 de marzo de 2.020 Rafaela.

3º.-Toda la plantilla de la empresa trabajaba en los días señalados en los cuadrantes mensuales que se aportan en las actuaciones los cuales se entregaban a través de un grupo de Whatsap llamado 'Solea'. Se dan por reproducidos los cuadrantes de trabajo de los meses de junio de 2.019 a febrero de 2.020.

A partir del mes de septiembre de 2.019 el pago del salario a los actores deja de hacerse por transferencia y se efectúa mediante la entrega de dinero efectivo.

Los actores han prestado servicios para otras empresas concretamente Rafaela para Corporación de Radio y Televisión S.A. del 2 de enero de 2.020 al 3 de enero de 2.020 y para Tribuñe S.L. del 1 de febrero de 2.020 al 3 de febrero de 2.020.

Sixto para Tribuñe S.L. desde el 2 de septiembre de 2.019 al 8 de septiembre de 2.019, del 12 de septiembre de 2.019 al 13 de septiembre de 2.019, para Nuevo espacio escénico S.L. ( Coro) desde el 25 de noviembre de 2.019 al 30 de noviembre de 2.019, el 1 de diciembre de 2.019, del 30 al 31 de diciembre de 2.019, del 4 de enero al 5 de enero de 2.020, del 11 de febrero de 2.020 al 16 de febrero de 2.020, del 24 de febrero de 2.020 al 29 de febrero de 2.020, el 1 de marzo de 2.020. Para Corporación de Radio y Televisión S.A. del 2 de enero de 2.020 al 3 de enero de 2.020.

4º.-Reclaman los actores los siguientes conceptos y cuantías:

- Rafaela Preaviso: 1.795,80 euros Vacaciones: 1.476,00 euros

- Sixto Preaviso: 1.975 euros

5º.-Se presenta demanda de conciliación ante el CEMAC el 25 de mayo de 2.020. El actor de conciliación no ha llegado a celebrarse por la actual situación sanitaria. Se presenta demanda con idéntica pretensión el día 12 de julio de 2.020'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por FAENA FLAMENCA S.L., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre en suplicación reclamando por la triple vertiente prevista en el artículo 193 de la LRJS: por un lado con amparo en la letra a) se pretende reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, por otro lado se interesa conforme a la letra b) la revisión de los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadasy por último se mantiene conforme a la letra c) que la sentencia recurrida ha infringido normas sustantivas o de la jurisprudencia.

INFRACCIÓN DE NORMAS O GARANTÍAS DEL PROCEDIMIENTO QUE HAYAN

PRODUCIDO INDEFENSIÓN - ARTÍCULO 193.a) LRJS -

SEGUNDO: Aducido en el primer motivo del recurso el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con carácter general cabe decir que el Tribunal Supremo en doctrina manifestada en sentencias como las de 13 marzo 1990 ( RJ 1990, 2071), 30 mayo 1991 y 22 junio 1992 (RJ 1992, 4603), entre otras, seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia, ha establecido las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada en un recurso extraordinario como el que nos ocupa y que son las siguientes:

a) Ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que sólo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, se recuerda en la STS 11-12-2003 (RJ 2004, 2577) (recurso 63/2003) que 'la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada'.

b) Ha de constar previa protesta en el juicio oral, salvo que no haya sido posible realizarla, en cuyo caso debe manifestarse el rechazo a la vulneración imputada en el oportuno recurso.

c) Ha de invocarse de modo concreto, la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones.

d) Ha de justificarse la infracción denunciada.

e) Debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante.

f) La infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retroacción de actuaciones.

g) No debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad.

TERCERO: 1.- En el motivo de nulidad que esgrime la recurrente solicita la nulidad de las actuaciones por quebrantamiento de normas o garantías del procedimiento que ha causado indefensión, al considerar que en la sentencia impugnada existe un error en la valoración de la prueba en relación a la afirmación efectuada en el fundamento de derecho segundo sobre que los actores no tuvieron conocimiento de su baja en la Seguridad Social el 31 de agosto de 2019, lo que se considera una ilógica valoración de la prueba por parte de la juzgadora habida cuenta que los actores explican en su demanda que sí conocían dicha baja pero que ya no podían hacer otra cosa que continuar con la relación laboral por bolos o periodos que comenzó desde entonces, por lo que no era una cuestión controvertida que tuviera que ser objeto de valoración.

Dicha cuestión, añade la empresa recurrente, conlleva la indefensión de dicha parte, toda vez que no siendo posible la modificación de los hechos probados, por no existir documental adecuada a tal efecto, habiéndose considerado por el juzgado esta situación de desconocimiento por parte de los actores de la modificación del contrato en agosto de 2019, interpretando de forma ilógica las pruebas existentes en el procedimiento, y al recogerse en la propia demanda y el escrito de conclusiones que sí conocieron dicha modificación, y que no actuaron sobre ella por los motivos que aducen, se deberían reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, en concreto a la hora de dictar sentencia, en la que se reconozca que los actores conocían la variación que se produce en agosto de 2019.

2.- No obstante, la primera objeción que debe realizarse a la pretensión de nulidad de la sentencia dictada en la presentes actuaciones radica en que el motivo articulado por la recurrente carece de la necesaria concreción de la norma procesal que se estima violada, realizándose únicamente alegaciones en torno a la valoración efectuada por la juez a quo de las pruebas practicadas y de las alegaciones efectuadas por los trabajadores en su demanda y en su escrito de conclusiones.

Al respecto, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en múltiples sentencias, por todas STS 8/3/2018, rec. 29/2017, citando las anteriores de 15/12/2016, rec. 264/2015; 17/5/2017, rec. 240/2016; 17-10-2017, nº 803/2017, rec. 1663/2015, entre otras muchas, ha establecido lo siguiente:

1º) 'Siempre que está en juego el acceso a la jurisdicción, los Tribunales vienen obligados a no realizar una interpretación rigorista o formalista de las exigencias legales, permitiendo incluso la subsanación de los defectos no esenciales en que haya podido incurrir la parte. Al mismo tiempo, es claro que los requisitos establecidos por las normas procesales cumplen un importante papel para garantizar derechos ajenos, permitir la contradicción y propiciar una tutela judicial acorde con los trazos del Estado de Derecho. Esa tensión entre flexibilidad y cumplimiento de lo importante se proyecta de modo específico cuando hay que examinar la concurrencia de los requisitos de un recurso de casación'.

2º) 'No debe rechazarse el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, pues lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido y si éste es suficiente para llegar al conocimiento de la pretensión ha de analizarse y no descartarse de plano; por todas, véanse las SSTC 18/1993 , 37/1995 , 135/1998 y 163/1999 . Dicho de otro modo: los requisitos procesales que condicionan el acceso a los recursos legalmente establecidos han de ser interpretados a la luz del derecho fundamental del artículo 24.1 y 'en el sentido más favorable a su efectividad, de modo que tales requisitos no se conviertan en meras trabas formales o en exigencias que supongan un obstáculo injustificado' ( SSTC 5/1988, de 21 de enero , y 176/1990, de 12 de noviembre ).

3º) Pero esto no supone que pueda ser admisible cualquier escrito de recurso que no cumpla adecuadamente con las exigencias formales requeridas en los arts. 207 y 210 LRJS , en tanto que son consustanciales a ese instituto procesal y adquieren una especial relevancia en razón de su naturaleza extraordinaria.

4º) Razón por la que debe desestimarse cualquier defectuoso escrito que incumpla de forma grave e insubsanable la obligación de expresar por separado cada uno de los motivos de casación y exponer con el necesario rigor y claridad las causas de impugnación de la sentencia, razonado la pertinencia y fundamentación de cada motivo, con argumentación y alusión suficiente al contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, y mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas ( STS 23 septiembre 2014, rec.66/2014 ).'

Exigencia con la que no se pretende aplicar al recurrente un rigorismo puramente formal, que sería contrario al derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 CE , sino, bien al contrario, garantizar ese mismo derecho a los recurridos, en tanto que la estimación de un recurso que ha sido defectuosamente planteado supone dejar en indefensión a la parte contraria, en cuanto obliga al Tribunal a adoptar postura de parte para subsanar de oficio los defectos en los que haya podido incurrir el recurrente, viéndose obligado a identificar las normas legales que no han sido invocadas en el recurso cuya posible infracción dé lugar a casar la sentencia, y al hilo de ello construir los argumentos jurídicos que conducen a su vulneración que no fueron articulados por la recurrente, privando de esta forma a la recurrida de la posibilidad de defenderse de unas alegaciones que ni tan siquiera habían sido esgrimidas en el escrito de recurso.

Hemos seguido el mismo criterio, entre otras muchas, en STS 2-07-2020, rec. 217/18 '

Pues bien, en aplicación de la puesta doctrina, debemos desestimar por motivos formales la pretensión de nulidad de la sentencia esgrimida por la recurrente en el primer apartado su recurso, habida cuenta que en momento alguno concreta la infracción normativa o jurisprudencial en la que habría incurrido dicha resolución, limitándose, como veremos a continuación, a discrepar del criterio de valoración de la prueba puesto de manifiesto por la juez a quo.

3.- Por otra parte, como ya expuso esta Sala de Granada ante similar pretensión de nulidad (Sent. 2-12-2015. Rec 2071/2015), dicha alegación se basa en una discrepancia valorativa sobre la prueba admitida y practicada en el acto del Juicio Oral, bajo los principios, de oralidad, inmediación y contradicción, lo que determina que salvo acreditada concurrencia de una labor valorativa contraria a elementales principios hermenéuticos, la Magistrada de instancia, al amparo del apartado 97.2 LJS en relación con el artículo 326.2 LEC, entre otros, tiene las oportunas facultades para alcanzar las conclusiones que estime ajustada a la Ley.

Por tanto, la función atribuida al órgano judicial al que se encomienda un recurso extraordinario, consiste en dilucidar si ha tenido lugar la actividad probatoria requerida, y si las inferencias lógicas llevadas a cabo no han sido irracionales, arbitrarias, erróneas o absurdas. Cuando no se dan esas infracciones, la credibilidad concedida por el órgano judicial a un determinado instrumento probatorio se sitúa en un plano no revisable. Es decir, que no se puede convertir en una lesión de un derecho constitucional lo que resulta ser una discrepancia con la valoración probatoria realizada por un órgano judicial, tal y como se recoge en la doctrina contenida, entre otras, en las sentencias de de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fechas 12-05-2008 y 5-11-2008.

En todo caso, ante las discrepancias valorativas de la parte frente a las fijadas por la sentencia de instancia, existe la posibilidad de interesar tanto la revisión de los hechos probados, como de esgrimir la censura jurídica que se tenga por conveniente.

Más en concreto, la referencia efectuada en el fundamento jurídico segundo en relación a que los actores no conocían que se había cursado su baja el 31 de agosto de 2019 no puede considerarse un hecho probado, no sólo por no ubicarse dentro de los apartados dedicados al relato fáctico, sino por afirmarse únicamente que no existe prueba alguna de ello, valoración que no puede considerarse ilógica o arbitraria como alega la recurrente, habida cuenta que como admite dicha parte, no existe prueba que acredite que los trabajadores tuvieron conocimiento formal de dicha decisión empresarial en el momento de su producción.

En todo caso, del contenido de la demanda se deduce la existencia de dicho conocimiento pero no así del momento en que se produjo, por lo que no puede afirmarse que los trabajadores se aquietaran con dicha decisión dejando pasar el plazo legalmente previsto, en su caso, para su impugnación.

A mayor abundamiento, la cuestionada decisión de la empresa de dar de baja los contratos temporales suscritos inicialmente y de pasar a una relación laboral por bolos o periodos, al margen de que, como veremos a continuación, carece del necesario apoyo documental, no fue notificada por escrito en ningún momento a los trabajadores, por lo que el plazo para su impugnación no puede considerarse transcurrido al no existir el correspondiente dies a quo para su cómputo, y así, la sentencia del Tribunal Supremo de 21/6/16 expuso que cuando no hay fehaciente comunicación escrita de la notificación, bien al trabajador o bien a sus representantes, no puede dar comienzo el cómputo de la caducidad.

En suma, la discrepancia de la empresa radica en la valoración efectuada por la juez a quo de las alegaciones efectuadas por los trabajadores y de los medios de prueba practicados y obrantes en las actuaciones, la cual, como ya se ha expuesto, no puede considerarse ilógica o arbitraria ni contraria al resultado de tales pruebas, por lo que en todo caso, la conclusiones fácticas y jurídicas derivadas de dicha valoración deben ser cuestionadas mediante su impugnación a través de los motivos de recurso previstos en los apartados b) y c) del reseñado artículo 193 de la LRJS.

Por todo ello, debe desestimarse la pretensión de nulidad de actuaciones articulada por la recurrente.

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 191.b) DE LA LRJS -

CUARTO: En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

En suma, conforme a la jurisprudencia de aplicación, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

QUINTO: En su escrito de recurso la parte recurrente interesa las siguientes modificaciones del relato fáctico de la sentencia:

1º) Del fundamento de derecho tercero, a fin de sustituir el siguiente párrafo:

'El contrato celebrado entre las partes establece que la relación laboral se regirá por el Convenio Colectivo de Hostelería y así se vino retribuyendo a los actores hasta agosto de 2019, por lo que debe estar en lo que respecta al salario a efectos del despido al que se fija en la demanda conforme a dicho convenio de 54,86';

por la siguiente redacción:

'El contrato celebrado entre las partes establece que la relación laboral se regirá por el Convenio Colectivo de Hostelería, sin embargo, en ningún momento se ha retribuido a los actores conforme a dicho convenio, por lo que se debe estar a la retribución pactada por las partes desde el inicio de la relación laboral y consistente en 50 € por actuación'.

Dicha modificación debe ser rechazada, por cuanto la intención de la misma, tal y como expresamente reconoce la recurrente, tiene que ver con la indemnización a abonar en el supuesto de que se mantuviera la declaración del despido improcedente, y al respecto, con independencia de la retribución que vinieran percibiendo los trabajadores, a efectos del cálculo de la indemnización por despido debe tenerse en cuenta el salario previsto en el Convenio Colectivo de Hostelería, pacto colectivo que resulta de aplicación a las relaciones laborales conforme reconoce la propia recurrente.

En efecto, si el salario que se viene percibiendo es inferior al correspondiente por disposición normativa o convencional, se fija como salario regulador o módulo a efectos de despido el que derive de las normas aplicables. El salario regulador de las indemnizaciones es el que debe corresponder legalmente al trabajador al tiempo de la extinción del contrato y no el que realmente viniera percibiendo, como ocurre, por ejemplo, si percibe un salario inferior al establecido como salario mínimo (SMI) o al establecido en el convenio colectivo aplicable ( SSTS 27-12-10; 13-5-91; 25-2-93; 12-4-93; 27-3-00).

2º) Del hecho probado primero, con base en la vida laboral de los actores, a fin de que se añada al mismo cada uno de los periodos que los actores han estado de alta para la empresa Faenas Flamencas, en concreto respecto de doña Rafaela el siguiente párrafo:

'En 2019, el 2 de septiembre, el 4 de septiembre, el 6 de septiembre, el 9 de septiembre, el 11 de septiembre, de 13 al 14 de septiembre, del 16 al 17 de septiembre, el 19 de septiembre, del 20 al de septiembre, el 25 de septiembre, del 27de septiembre al 1 de octubre, del 4 al 10 de octubre, del 12 al 16 de octubre, del 18 al 20 de octubre, el 5 de noviembre, el 7 de noviembre, el 9 de noviembre, el 13 de noviembre, del 15 al 16 de noviembre, del 23 al 26 de noviembre, del 29 de noviembre al 3 de diciembre, del 5 al 7 de diciembre, del 17 al 22 de diciembre, el 12 de diciembre, del 24 al 27 de diciembre. En 2021, del 6 al 7 de enero, el 10 de enero, el 14 de enero, del 16 al 18 de enero, del 23 al 26 de enero, el 27 de enero, del 17 al 20 de febrero, el 3 de febrero, del 11 al 14 de febrero, del 24 al 27 de febrero, del 3 al 5 de marzo, el 9 de marzo, y hasta el último día de alta el 12 de marzo de 2.020 en el que también causa baja'' .

Y respecto de don Sixto:

'En 2019, el 9 de septiembre, el 11 de septiembre, el 14 de septiembre, del 16 al 17 de septiembre, del 19 al 21 de septiembre, el 25 de septiembre, del 27 de septiembre al 1 de octubre, del 3 al 10 de octubre, del 12 al 16 de octubre, del 18 al 23 de octubre, del 25 al 26 de octubre, del 31 de octubre al 1 de noviembre, el 5 de noviembre, del 7 al 9 de noviembre, el 13 de noviembre, del 15 al 16 de noviembre, del 23 al 24 de noviembre, del 2 al 3 de diciembre, del 5 al 8 de diciembre, del 10 al 12 de diciembre, del 17 al 22 de diciembre, del 14 al 15 de diciembre, del 24 al 27 de diciembre. En 2021, del 6 al 7 de enero, el 10 de enero, el 12 de enero, del 14 al 19 de enero, del 22 al 26 de enero, el 27 de enero, el 3 de febrero, el 10 de febrero, del 7 al 8 de febrero, del 17 al 22 de febrero, del 4 al 5 de marzo, del 8 al 9 de marzo, y hasta el último día de alta el 11 de marzo de 2.020 en el que también causa baja.

La propuesta modificación debe ser rechazada por innecesaria, habida cuenta que en la redacción original del hecho probado primero expresamente se dan por reproducidas la vidas laborales de los trabajadores demandantes, por lo que de dicha remisión cabe deducir que el listado de altas y bajas propuestos por la recurrente formaba ya parte íntegramente de relato fáctico.

3º) Del hecho probado tercero, a fin de que quede redactado del siguiente modo:

'TERCERO: A partir del mes de septiembre de 2.019 el pago del salario a los actores deja de hacerse por transferencia y se efectúa mediante la entrega de dinero efectivo.

Los actores han prestado servicios para otras empresas concretamente se desprende del informe de vida laboral que Rafaela para Corporación de Radio y Televisión S.A. del 2 de enero de 2.020 al 3 de enero de 2.020 y para Tribuñe S.L. del 1 de febrero de 2.020 al 3 de febrero de 2.020, si bien también ha prestado servicios sin dar de alta los días 15, 22 y 29 de marzo y 5 de abril de 2020 en el Teatro Tribueñe de Madrid y el día 11 de enero de 2020 en el Teatro Paco Rabal.

Sixto para Tribuñe S.L. desde el 2 de septiembre de 2.019 al 8 de septiembre de 2.019, del 12 de septiembre de 2.019 al 13 de septiembre de 2.019, para Nuevo espacio escénico S.L. ( Coro) desde el 25 de noviembre de 2.019 al 30 de noviembre de 2.019, el 1 de diciembre de 2.019, del 30 al 31 de diciembre de 2.019, del 4 de enero al 5 de enero de 2.020, del 11 de febrero de 2.020 al 16 de febrero de 2.020, del 24 de febrero de 2.020 al 29 de febrero de 2.020, el 1 de marzo de 2.020. Para Corporación de Radio y Televisión S.A. del 2 de enero de 2.020 al 3 de enero de 2.020, y el 11 de enero de 2020 en el Teatro Paco Rabal'.

Por tanto, se interesa por un lado la supresión del primer párrafo del citado hecho probado (Toda la plantilla de la empresa trabajaba en los días señalados en los cuadrantes mensuales que se aportan en las actuaciones los cuales se entregaban a través de un grupo de WhatsApp llamado 'Solea'. Se dan por reproducidos los cuadrantes de trabajo de los meses de junio de 2.019 a febrero de 2.020.) y, por otro, que se añadan los periodos en los que se ha acreditado que los actores han prestado servicios en otras ciudades y para otras empresas.

No obstante, en relación con la interesada supresión del primer párrafo, cabe decir que la afirmación recogida en la redacción original de dicho ordinal respecto a 'toda la plantilla de la empresa' debe entenderse referida al contenido de los cuadrantes de trabajo que se dan por reproducidos, y en los que efectivamente se recogen sólo a los profesionales con la categoría de bailaores/cante o guitarra, por lo que con dicha interpretación, derivada del contenido del propio párrafo en cuestión, no es necesaria la supresión o modificación de dicha afirmación.

Por otra parte, la recurrente pretende eliminar como hecho probado el contenido de los cuadrantes mensuales aportados a las actuaciones, en base a las conversaciones de WhatsApp obrantes en autos, lo que debe ser ser rechazado por cuanto tales pruebas no pueden considerarse aptas para fundamentar la revisión fáctica en el recurso de suplicación.

Así, las comunicaciones de Whatsapp carecen de eficacia revisoria a efectos del presente recurso, ya que estarían incardinadas entre los que se conocen como medios de reproducción de la imagen y sonido, del art. 299.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS) de 1-6-2011, rec. 3983/2010), los cuales no se mencionan entre los medios de prueba que el artículo 193 de la LRJS legitima para fundamentar el recurso de suplicación.

En este sentido, la STS de Galicia de 26.10.18, rec. 2235/18, expuso que ' hemos de recordar que esta Sala de suplicación ha señalado en anteriores ocasiones -STSJ de Galicia de 7 de junio de 2018, rec. 694/2018 , o de 27 de enero de 2017, rec. 4156/2016 que un mensaje de WhatsApp no es un documento ( STS 26 de noviembre de 2012, rec 786/2012 ), sino que es un medio de reproducción de la palabra el sonido y la imagen de los regulados en el art. 382 a 384 de la LEC . Está regulado de forma separada a la prueba documental, su aportación al proceso es diferente, la valoración que ha de dársele a dicha prueba también es diferente por lo que no se tratan de medios de prueba equiparables sin que pueda admitirse la revisión fáctica con base a estos medios de prueba por no tratarse de prueba documental o pericial; o como señala el TS en la sentencia antes referida 'La idoneidad de la prueba de los instrumentos de reproducción de la palabra, la imagen o el sonido para revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , se enmarca dentro de un recurso de carácter extraordinario. En efecto el recurso de suplicación tiene dicho carácter, tal y como resulta de su configuración legal, expresamente reconocida en la exposición de motivos de la Ley de Bases de Procedimiento Laboral de 12 de enero de 1989, en su propia regulación y en las normas comunes a los recursos de casación y suplicación que aparecen en la Ley de Procedimiento Laboral. Dicho carácter asimismo ha sido reconocido por el Tribunal Supremo, desde la sentencia de 26 de enero de 1961 y por el Tribunal Constitucional, entre otras, en sentencias 3/83, de 25 de enero de 1983 ; 17/86, de 13 de octubre de 1986 y 79/85, de 3 de julio de 1985 . Consecuencia de tal carácter es la limitada revisión de hechos legalmente permitida, que únicamente puede realizarse a la vista de la prueba documental o pericial practicada en la instancia, por lo que la interpretación del concepto de prueba documental, a la vista del carácter del recurso, necesariamente ha de ser efectuada de forma restrictiva'.

El WhatsApp como hemos indicado, es uno de los nuevos medios de prueba a los que se refiere el art. 299.2 de la LEC , frente a los medios de prueba tradicionales a los que se refiere el art. 299.1 de la LEC , y la prueba documental, que es la recogida en el art. 193 b) con eficacia revisoría, está recogida dentro de los medios de prueba tradicionaless (en concreto puntos 2 y 3 del art. 299 LEC ), y la diferencia entre unos y otros no solo se aprecia en el medio de prueba en sí, -ya su aportación y práctica es diferente-, sino también en su valoración ya que mientras la prueba documental está sometida a un sistema mixto de valoración probatoria (tasada en determinados documentos públicos y privados, y libre en los restantes), los medios nuevos de prueba están sometidos al sistema de valoración libre ya que tanto en el supuesto del art. 382 LEC como en el supuesto del art. 384 LEC ) señalan que serán valorados conforme a las reglas de la sana crítica.

Tampoco entendemos que pueda ser conceptuado como un documento electrónico o informático (prueba documental) ya que para ello el art. 3.8 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre , de firma electrónica, exige la firma electrónica ('El soporte en que se hallen los datos firmados electrónicamente será admisible como prueba documental' dice literalmente el precepto) circunstancia que no concurre en el whatsapp; y en resto de los supuestos -cuando no estén firmados electrónicamente- tendrá el valor y la eficacia jurídica que le corresponda a su respectiva naturaleza, de conformidad con la legislación que les resulte aplicable.

Con esto no queremos decir que el whatsapp no sea un medio válido de prueba y que como tal pueda ser valorado en la instancia; lo que decimos es que no tiene eficacia revisoría en los términos previstos en el 193 b) de la LRJS, sin que hasta el momento exista doctrina unificada que sostenga lo contrario ya que en el auto del TS de 20 de octubre de 2016, rec. 674/2016 el Tribunal Supremo no llegó a pronunciarse por no apreciar la existencia de contradicción'.

Más recientemente, la sentencia del Tribunal Supremo 23/7/20 se se ha pronunciado sobre la idoneidad de los correos electrónicos para ser considerados documento hábil a efectos del recurso de suplicación, pero no así en relación con las comunicaciones de WhatsApp, por lo que debe de mantenerse su falta de aptitud para ser tenidas en cuenta en el presente recurso.

En consecuencia, la valoración probatoria por la juez a quo en relación con los referidos cuadrantes mensuales, considerando que acreditan los días efectivamente trabajados por los recurrentes, debe ser mantenida al no resultar contraria al resultado de otras pruebas practicadas en autos, en particular al no haber aportado la empresa otra prueba documental en relación al control de asistencia de dichos trabajadores, deber que le incumbe en atención a lo dispuesto en los apartados 6 y 9 del artículo 34 del ET, que establecen la obligación de la empresa de publicar anualmente el calendario laboral y de garantizar el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, y que debe conservar durante cuatro años y a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Por último y en relación con la pretendida introducción de la afirmación de que los actores también han prestado servicios para otras empresas sin estar dados de altas en los días que se relacionan, debe igualmente ser rechazada, por cuanto no se apoya en pruebas concluyentes, habida cuenta que las referencias en publicaciones de redes sociales a la fecha y el lugar de los espectáculos en los que presuntamente participaban los actores no acreditan tales extremos, habida cuenta que únicamente publicitan la celebración del espectáculo, de lo que no cabe deducir que los actores prestaron servicios en todos y cada uno de los días en los que tuvieron lugar las funciones, por cuanto los elencos correspondientes pueden variar a lo largo del periodo de puesta en escena, con independencia de los días en que estuvieran de alta laboral para dicha empresa.

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.c) DE LA LRJS -

SEXTO: Se interpone recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal, obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).

SÉPTIMO: 1.- La parte recurrente articula su recurso alegando en primer lugar que incurre la sentencia impugnada en infracción de lo dispuesto en el artículo 5 del RD 1435/1985 de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral especial de los artistas en espectáculos públicos, en relación con el artículo 49.1.c) del ET, por cuanto entiende que al margen del conocimiento de la baja por parte de los trabajadores, no se ha producido ningún despido, sino una finalización del contrato temporal inicial conforme a lo previsto en este último artículo, sucediéndose a partir de dicho momento diversos contratos temporales con altas y bajas correspondientes a las actuaciones para las que habían sido concertados, con encaje en el régimen especial artista, pero igualmente sin despido alguno.

Así, la recurrente mantiene que en mayo de 2019 se suscribió entre las partes un contrato temporal para la realización de dos espectáculos diarios que se prolongó hasta el 31 de agosto de 2019, contrato que se modificó desde dicha fecha al pasar a una modalidad contractual por bolos o actuaciones concretas, de lo que eran conocedores los actores y fue aceptado por ellos, sin que por tanto existiera despido a la finalización de cada uno de dichos eventos.

2.- No obstante, debe partirse de la evidencia puesta de manifiesto en la relación de hechos probados, de que los contratos de trabajo eventuales por circunstancias de la producción suscritos por los actores contaban con una duración pactada hasta el 26 de mayo de 2020, sin que conste acuerdo o pacto alguno en relación con la resolución anticipada de los mismos, por lo que la baja laboral de los actores realizada el 31 de agosto de 2019 fue efectuada de forma unilateral por la empresa sin el consentimiento expreso de los trabajadores.

Sentado lo anterior, la propia conducta empresarial denota su intención de no dar por terminada la relación laboral en esta última fecha, por cuanto con posterioridad a la misma los actores continuaron prestando servicios conforme al cuadrante mensual reseñado en el hecho probado tercero, con la única salvedad de que la empresa procedió a partir de entonces a dar de alta a los trabajadores sólo en determinadas fechas.

No puede entenderse, por tanto, que la empresa pusiera término a los referidos contratos temporales en agosto de 2019, por cuanto no consta que les fuere comunicada a los trabajadores la extinción de los mismos, ni de los propios actos de la empresa puede llegarse a otra conclusión, pues confirman la vigencia de las relaciones laborales pactadas, cuyo ámbito temporal abarcaba todo el periodo durante el que los actores estuvieron prestando servicios hasta sus ceses efectivos los días 11 y 12 de marzo de 2020.

A mayor abundamiento, la pretendida existencia de múltiples contratos temporales por actuación, en concreto, correspondientes a 37 altas, que justificarían la prestación de servicios de los actores posterior a agosto de 2019, no puede ser acogida por cuanto no hay constancia alguna de la suscripción de tales contratos por actuación, lo cuales, al tratarse de una modalidad de contrato de duración determinada por obra o servicio, deben concertarse por escrito conforme lo dispuesto en los artículos 8.2 del ET y 4 del citado Real Decreto.

Por otra parte, esta pretendida actuación empresarial constituiría un fraude a la contratación temporal con las consecuencias legalmente previstas, y ello por cuanto si bien el artículo 5 del Real Decreto 1435/1985 permite la contratación para una o varias actuaciones, por tiempo cierto, por una temporada o por el tiempo que una obra permanezca en cartel, ello no puede obviar las exigencias legales y jurisprudenciales en relación con la limitación de la temporalidad en el empleo, y así, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2021, recordaba que el régimen especial laboral de los artistas en modo alguno pueda justificar un contrato temporal sin causa de temporalidad y sin que resulte de aplicación la normativa comunitaria sobre contratación temporal; en concreto la Directiva 199/79/CE y la transposición de la misma efectuada por nuestro ordenamiento interno, '... en el ámbito de esta relación laboral especial, con independencia de que - atendidas las circunstancias concretas de la actividad objeto del contrato- la temporalidad pueda ser utilizada con normalidad, no cabe ninguna duda de que, cuando el objeto de la actividad contratada, sea la realización de labores estructurales y ordinarias de la empleadora la única contratación posible sea la contratación indefinida'. Añadiendo asimismo que 'hay que entender que la regulación contenida en el artículo 15.5 ET , que traspuso al ordenamiento interno de la repetida Directiva, y que viene a establecer un criterio objetivo de limitación de contratos temporales a un tope máximo sin necesidad de que haya que apreciar circunstancias indiciarias de abuso ni menos de fraude de ley, debe aplicarse a los contratos temporales de los artistas , ya que de otra manera se llegaría al resultado inadmisible de que el Estado español no habría dado cumplimiento a la Directiva en cuanto a estos trabajadores temporales, tal y como mantuvimos en STS 15 de enero de 2020, rcud. 2845/2017 , 3 de marzo 2020, rcud. 910/18 y 61/18 y 7 de mayo de 2020, rcud. 3221/2017 , 10 y 11-11-2020 , rcuds. 1624 y /2020' .

Por tanto, debe concluirse, en sintonía con lo expuesto en la sentencia impugnada, que la empresa no extinguió en agosto de 2019 los contratos temporales de los actores, sino que de forma unilateral realizó una modificación sustancial de las condiciones laborales al margen del procedimiento legalmente previsto, que afectó al régimen de altas y bajas en la Seguridad Social de los trabajadores y a su sistema retributivo, sin que conste consentimiento alguno por parte de los demandantes y sin que del mero hecho de su conocimiento pueda derivarse su conformidad, habida cuenta que como ya hemos dicho, al no haberse notificado formalmente dicha decisión por parte de la empresa los trabajadores podrían haber impugnado la misma en cualquier momento, al no haberse iniciado el cómputo de caducidad de la correspondiente acción.

En suma, los contratos temporales eventuales suscritos por los actores permanecieron vigentes pese a las modificaciones unilaterales efectuadas por la empresa y hasta que en las fechas de 11 y 12 de marzo se produjo la última prestación laboral y la baja definitiva de los trabajadores en la Seguridad Social, que por tanto debe ser calificada como un despido improcedente al no corresponder con la fecha de extinción prevista en los citados contratos.

A lo anterior no obsta la circunstancia de que por parte de los trabajadores demandantes se prestaran servicios durante determinados días para otras empresas, por cuanto no consta incompatibilidad alguna al respecto, incluso para los casos de aparente coincidencia entre las altas laborales para la empresa demandada y para terceros, por cuanto no consta acreditada incompatibilidad horaria al respecto, por lo que el motivo de impugnación que nos ocupa debe ser desestimado.

OCTAVO: 1.- Subsidiariamente, alega la recurrente en primer lugar la vulneración del artículo 59.3 del ET e infracción de la doctrina de los actos propios del artículo 7.1 del Código Civil, pues si la acción por despido o resolución de contrato temporal caduca a los 20 días desde que se hubiera producido, en el presente caso la acción debe considerarse caducada al ir referida a un cese producido el 31 de agosto de 2019.

No obstante, el referido motivo de censura médica debe ser rechazado por la fundamentación expuesta en el ordinal anterior de esta resolución, por cuanto por las razones expuestas, no puede considerarse que se produjera la extinción de la relación laboral iniciada mediante los contratos temporales eventuales por circunstancias de la producción en el mes de agosto de 2019, sino que la misma se mantuvo vigente hasta las fechas de las bajas de 11 y 12 de marzo de 2020, pese a las modificaciones operadas de forma unilateral por la empresa, principalmente al no haber sido notificado cese alguno a los trabajadores y por los propios actos de la empresa recurrente, que mantuvo la prestación de servicios de los actores sin la formalización de otros contratos de trabajo al amparo de la regulación de la relación laboral especial de artistas.

2.- Y en segundo lugar, alega la recurrente de que para el caso de que se estimara la existencia del despido improcedente, se habría producido la vulneración de lo previsto en el artículo 56.1 del ET, por cuanto la indemnización debe ser calculada con base en los periodos de actividad en los que los trabajadores han prestado efectivamente servicios para la empresa y en relación a 50 € diarios.

Pretensión que debe ser igualmente rechazada, por cuanto en primer lugar la relación laboral de los trabajadores demandantes no puede ser calificada como fija discontinua, habida cuenta la vigencia del contrato temporal eventual por circunstancias de la producción en el que se pactó una jornada a tiempo completo de 40 horas a la semana de lunes a domingo, por lo que con independencia de las altas y bajas en la Seguridad Social que la empresa fue realizando de forma unilateral y a su criterio desde el mes de agosto de 2019, la prestación laboral de los actores era de carácter continuo y a tiempo completo, por la que la indemnización no puede ser calculada como si se tratara de trabajadores fijos discontinuos.

Y del mismo modo, debe rechazarse que el salario a tener en cuenta a efectos del despido deba ser el de 50 € diarios, por cuanto como ha quedado acreditado en sede de revisión fáctica, el salario que debe regir la relación laboral de los actores es el previsto en el Convenio Colectivo de Hostelería, que ambas partes estiman de aplicación.

Por todo ello, con desestimación del recurso, la sentencia ha de ser confirmada, con imposición a la recurrente de las costas en concepto de honorarios de la parte contraria.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por FAENA FLAMENCA S.L. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Granada, en fecha 20 de Abril de 2021, en Autos núm. 502/820, seguidos a instancia de DOÑA Rafaela y DON Sixto, en reclamación de DESPIDO, contra FAENA FLAMENCA S.L., DON Valeriano, DON Victorino y DON Virgilio debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Condenándose a la recurrente a la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir, a los que se les dará su destino legal así como al abono de los honorarios del letrado impugnante de su recurso en cuantía de 300 euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1933.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1933.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Rafael Fernández López, Magistrado Ponente, de lo que doy fe

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'