Sentencia SOCIAL Nº 1180/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 960/2018 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 960/2018
NIG PV 48.04.4-17/006352
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0006352
SENTENCIA Nº: 1180/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 5/6/2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Gines contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.
8 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 12 de febrero de 2018 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado
por Gines frente a INSS y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el
criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- Que el demandante, nacido el NUM000 /1964, con D.N.I. nº NUM001 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social en el Régimen Especial de Autónomos, con el nº NUM002 , siendo su profesión Taxista.



SEGUNDO.- Por resolución del I.N.S.S. de fecha 08/03/2017, (documento obrante al folio 23 al 25 de autos), el demandante, fue declarada afecto de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de Trabajador Autónomo, de Taxista por la contingencia de enfermedad común, fijándose como fecha de revisión a partir del día 05/07/2018, con arreglo al siguiente complejo secular y menoscabo funcional, recogido en el Dictamen Propuesta del EVI, de fecha 05/01/2017 (folio 64 de autos).

Cuadro clínico residual: Amiloidosis sístemica con afectación hematologíca y hepática. -osteonecrosis crónica de cabezas humerales, infarto óseo de metáfisis humeral y capsulitis en relación con amiloidosis. -fractura patológica de T6 y acuñamientos vertebrales múltiples ( C5, C5, Ti, T3, Ll, L3, L4 y L5 ) en el contexto de infiltración ósea por amiloidosis /MM Limitaciones orgánicas y funcionales: Cifoescoliosis cérvico-dorsal con importante asimetría escapular y pérdida de 9 cms. de talla por acuñamientos vertebrales múltiples. Dolor residual que precisa analgésicos opiáceos. Limitación de la movilidad articular e impotencia funcional de ambos hombros para la abducción por encima de la horizontal.

Contra dicha resolución fue interpuesta Reclamación Previa en fecha 03/05/2017 (folios 72 a 75 de autos), que fue estimada por Resolución de fecha 18/05/2017 (documento obrante folio 6 de autos), declarando al reclamante afecto de Incapacidad Permanente Absoluta, con derecho a una pensión del 100% de la BR mensual de 732,19.- euros, con efectos a partir del día 06/03/2017. Siendo revisable a partir del día 17/05/2019.



TERCERO- Quien hoy acciona aqueja el siguiente complejo secular y menoscabo funcional: Amiloidosis sístemica con afectación hematologíca y hepática. -osteonecrosis crónica de cabezas humerales, infarto óseo de metáfisis humeral y capsulitis en relación con amiloidosis. -fractura patológica de T6 y acuñamientos vertebrales múltiples ( C5, C5, Ti, T3, Ll, L3, L4 y L5 ) en el contexto de infiltración ósea por amiloidosis /MM Cifoescoliosis cérvico-dorsal con importante asimetría escapular y pérdida de 9 cms. de talla por acuñamientos vertebrales múltiples. Dolor residual que precisa analgésicos opiáceos. Limitación de la movilidad articular e impotencia funcional de ambos hombros para la abducción por encima de la horizontal.



CUARTO- Que para el supuesto de estimarse la demanda, el complemento para la gran invalidez asciende a la cantidad de 343,98-euros.



QUINTO.- Que se ha seguido expediente administrativo ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social, que obra en autos y se da por reproducido en aras a la brevedad.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D/Dª. Gines frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de las peticiones deducidas en su contra.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por el INSS.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión del beneficiario demandante que solicita el grado de gran invalidez, habiendo tenido reconocido el de incapacidad permanente absoluta en la reclamación previa, por cuanto en la resolución inicial le es reconocido el grado de incapacidad permanente total por enfermedad común para la categoría profesional de taxista en el RETA, con limitaciones orgánicas y funcionales de cifoescoliosis cervicodorsal con importante asimetría escapular y pérdida de 9 cms.

de talla, con acuñamientos dorsales y limitaciones de movilidad de hombros. El juzgador de instancia concluye que no hay necesidad de una tercera persona para realizar actos esenciales de la vida.

Disconforme con tal resolución de instancia, el beneficiario plantea Recurso de Suplicación articulando dos motivos de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del art. 193 de la LRJS a los que se suma un último motivo jurídico según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

El recurso ha sido impugnado por la entidad gestora.



SEGUNDO .- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión del beneficiario recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado 2bis al objeto de incluir en su integridad el informe de valoración médica (EVI), a criterio de la Sala deviene inoperante en tanto en cuanto no circunscribe una delimitación o especificidad en el que el instrumento probatorio público requiera, al objeto de plasmar algún tipo de repercusión, dolencia o secuela olvidada. Y todo ello aun cuando la entidad gestora proponga su admisión, como no podía ser de otra forma.

Del mismo modo cabe desestimar la segunda revisión fáctica que propone incorporar un nuevo hecho probado 3 bis, donde se deje constancia de dolores y limitaciones de la movilidad que condiciona una actividad de vida diaria, con especificidad en los hombros y detalle del cuadro farmacológico, puesto que tales advertencias devienen no necesarias, ya se contienen en la pauta de información médica pública, y no podemos realizar valoraciones específicas como deducciones, conjeturas o interpretaciones que se prediquen de advertencias valorativas sobre actos esenciales de la vida o actividades concretas que puedan estar imposibilitadas, cuando las mismas no han sido reflejadas literalmente en expresión médica y jurídica.

Por lo mencionado procede denegar la revisión fáctica propuesta al no recoger los instrumentos probatorios ofertados, ningún tipo de interpretación que resulte contraria a la ya manifestada por el juzgador de instancia, al cual no se le puede objetar ningún tipo de manifestación ilógica, absurda o errónea.

Por lo manifestado procede desestimar la revisión fáctica propuesta.



TERCERO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos el beneficiario recurrente denuncia la infracción del art. 194.d) de la LGSS, que relaciona con el 97 de la LRJS , solicitando el cuadro de gran invalidez, valoraremos en su consideración conjunta las secuelas probadas e indubitadas, recordando que el beneficiario ya tiene la incapacidad permanente absoluta por enfermedad común para la categoría profesional de autónomo taxista.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/97 de 15 de Julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994 , a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/99 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos. Sin perjuicio del nuevo RDL 8/15 aplicable por vigencia intertemporal.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo articulado. Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

La Incapacidad Permanente Absoluta ha sido definida por nuestro ordenamiento jurídico como la situación de quien por accidente o enfermedad, presenta unas alteraciones en su salud de carácter permenente que le inhabilitan para el ejercicio de cualquier oficio profesional, sin que pueda tenerse en cuenta dificultades de obtención de empleo por razón de una falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir siempre de esa enfermedad o accidente ( S.T.S. de 23-6-86 ).

Del mismo modo no cabe equiparar la inhabilidad para el trabajo con la imposibilidad material y concreta de efectuar cualquier labor, pues esa ausencia de habilidad ha de entenderse como una pérdida de aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y por tanto con una necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigibles a un trabajador fuera de toda aptitud heróica o todo espíritu de superación excepcional que no es menester exigir. ( S.T.S. de 15-12-88 , 13-6-89 y 23-2-90 , entre otras muchas).

Ha de recordarse que la graduación citada en el art. 137.6 define la gran invalidez com la situción del trabajador que afecto de una incapacidad permanente absoluta por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesita la asistencia de otra persona para la realización de los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer u otros análogos. Esos actos esenciales de la vida son los encaminados a la satisfacción de una necesidad primaria o primigenia ineludible para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar esos actos indispensables de la guarda, seguridad, dignidad, higiene y decoro fundamental que la humana convivencia exige.

Es cierto que no es obligatoria la ayuda requerida de manera constante y permanente a lo largo de todo el día, de acuerdo con una reiterada doctrina y jurisprudencia, bastando la imposibilidad del incapaz para realizar por sí mismo algunos de esos actos esenciales de la vida con una necesidad correlativa de ayuda externa para que proceda esa calificación de gran inválido.

Por todo lo manifestado se puede concluir en la valoración global del cuadro patológico en conexión con el reconocimiento administrativo, en reclamación previa, del cuadro de incapacidad permanente absoluta por enfermedad común (inicialmente, incapacidad permanente total por contingencia común, para la categoría profesional de taxista en el RETA, nacido el NUM000 -1964), por cuanto ciertamente las reducciones funcionales que presenta el beneficiario no pueden encuadrarse en aquellas que suponen la exigencia permanente o necesidad de una tercera persona para realizar actos esenciales de la vida.

Piénsese que estamos ante una amiloidosis sistémica con afectación hematológica y hepática, recurrente al tratamiento, cuya evolución traumatológica ha supuesto acuñamientos vertebrales múltiples y limitaciones a nivel escoliótico cervicodorsal, con asimetrías escapulares y afectación de ambos hombros, con pérdida de movilidad, que no suponen per se una asistencia de tercera persona para realizar actos esenciales de desplazamiento, vestido u otros, máxime cuando el beneficiario puede deambular de manera independiente y conserva una funcionalidad, a excepción de los hombros, no presentando ningún tipo de afectación de las capacidades superiores.

Por todo lo manifestado procede desestimar la pretensión del recurrente, al no darse las infracciones jurídicas denunciadas.



CUARTO.- Como quiera que el beneficiario recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al art. 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Gines contra la sentencia dictada en fecha 12-2-18 por el Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao en autos nº 639/17 seguidos a instancia del hoy recurrente frente a INSS Y TGSS, confirmando la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0960-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0960-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.