Sentencia Social Nº 1182/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3373/2006 de 15 de Marzo de 2007

Encabezamiento

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Rec. contra Sent. nº 3373/2006

Recurso contra Sentencia núm. 3373/2006

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a quince de marzo de dos mil siete

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1182/2007

En el Recurso de Suplicación núm. 3373/2006, interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de junio de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 8 de Valencia, en los autos núm. 990/05, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de D. Casimiro asistido del Letrado D. Ignacio Terrasa Mellado, contra INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente el INSS, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 14 de junio de 2006 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Estimando la demanda que da origen a estas actuaciones, debo declarar y declaro a D. Casimiro afecto de Incapacidad Permanente Parcial por causa de enfermedad común, condenado al INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por los efectos de dicha declaración y a que le abone la prestación correspondiente en el importe alzado de 23.418,24 euros.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- D. Casimiro nació el 31/12/1975, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el Nº NUM000 , acreditando una base reguladora a efectos e la prestación de Incapacidad Permanente Total de 825,79 euros mensuales y efectos del 14/09/2005, y una base reguladora de 975,76 euros para la incapacidad Permanente Parcial. SEGUNDO.- Por Resolución del INSS de 13/09/2005 se declaró que la parte actora no se encuentra en Incapacidad Permanente en ninguno de sus grados, en base al dictamen emitido por el EVI el 6/09/2005, en el que se establece que padece las siguientes lesiones: ESPONNDIOLISIS L5 SOBRE S1, CON LISTESIS GRADO 1, INTERVENIDA EN 24/11/2004. TERCERO.- Al tiempo del hecho causante el actor padece las siguientes lesiones: ESPONDILOLISTESIS Y DEGENERACIÓN DISCAL DE L5-S1, INTERVENIDA OCN FIJACIÓN TRANSPENDICULAR Y SECUELAS DEFINITIVAS DE SU CUADRO DE LUMBOCIATICA. CUARTO.- Las lesiones que padece el actor al tiempo del hecho causante ocasionan dolor y molestias a nivel lumbar. No puede agacharse, ni mantener una posición fija de cuclillas por el incremento del dolor lumbar y de la pierna derecha. No puede cargar peso, ni realizar esfuerzos por el aumento de dolor lumbar. QUINTO.- La actividad profesional del actor es la de fontanero. SEXTO.- Se agotó la vía previa administrativa.".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte codemandada INSS habiendo sido impugnado por la representación letrada de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el Letrado de la Administración de la Seguridad Social la sentencia del Juzgado de lo Social núm. Ocho de los de Valencia que estima parcialmente la demanda y declara al demandante en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual derivada de enfermedad común. El indicado recurso se estructura en tres motivos, lo dos primeros al amparo del apartado b del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , pretenden la revisión fáctica de la resolución impugnada, mientras que el tercero se formula al amparo del apartado c del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y contiene la censura jurídica de la sentencia de instancia.

La primera revisión de la declaración de hechos probados propuesta por la representación letrada del Ente Gestor atañe al hecho probado tercero en el que se recogen las lesiones padecidas por el actor y respecto de las cuales quiere que se haga constar que el demandante tuvo muy buena evolución postoperatoria y desaparición de sintomatología. Exploración física anodina. Dicha modificación que se apoya en el folio 35 que recoge el informe del servicio de neurocirugía de la Fe yen los folios 51 y 52 que contienen el informe médico de síntesis, no puede prosperar por cuanto que la desaparición de la sintomatología que se pretende es contraria al contenido del hecho probado cuarto de la sentencia de instancia que, a su vez, se corresponde con el informe pericial obrante a los folios 20 y 21 y que fue ratificado por el médico que intervino como perito en el acto del juicio a instancias del demandante.

La segunda revisión fáctica afecta al hecho probado cuarto en el que se recogen las limitaciones derivadas de la patología del demandante, solicitando el Letrado de la Administración de la Seguridad Social que se le dé el siguiente tenor: "Según el informe pericial de D. Bartolomé (folio 21 de los autos) las lesiones....

Según el informe médico de síntesis, refiere lumbalgia con la flexión lumbar forzada, que no requiere tratamiento sintomático y presenta exploración física anodina."

Tampoco esta modificación que se apoya en los folios antes mencionados y en el informe propuesta (folios 54 a 57), puede prosperar ya que la Magistrada de instancia si bien es cierto que al recoger las limitaciones derivadas de la patología del demandante y haciendo uso de las amplias facultades que le confiere el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral tiene por acreditadas las conclusiones del informe pericial ratificado en el acto del juicio, en lugar de las que se derivan del informe médico de síntesis, no por ello infringe lo establecido en los artículos 317 y 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que el informe médico de síntesis aunque forme parte del expediente administrativo de incapacidad permanente del actor no tiene la condición de documento público a efectos de prueba, siendo ineficaz a los fines revisorios propuestos (véanse por ejemplo las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de julio de 1989, 24 de febrero de 1992 y 10 de julio de 1995 ), lo que conduce a rechazar la novación propugnada conforme ya se adelantó.

SEGUNDO.- En el último motivo del recurso que tiene por objeto el examen del derecho aplicado en la sentencia de instancia, se imputa a la misma la infracción del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social .

Entiende la Entidad Gestora que al haber desaparecido tras la intervención a que fue sometido el actor, la lumbociática que padecía se ha de concluir que el mismo puede efectuar las tareas fundamentales de su profesión, adoptando las elementales medidas higiénico-posturales que adoptaría cualquier trabajador, sin que se haya demostrado una pérdida de rendimiento superior al 33%.

Como esta misma Sala ha señalado en la sentencia núm. 2275/2005, de 5 julio, Recurso de Suplicación núm. 1684/2005 , "de acuerdo con el art. 136 LGSS la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85).

En el presente caso al no haberse estimado la revisión fáctica postulada por el recurrente se habrá de estar al inalterado relato de hechos probados de la sentencia de instancia para determinar las limitaciones funcionales y orgánicas derivadas de la patología que aqueja al actor. En concreto, habrá que acudir al contenido del ordinal cuarto en el que se reseña que "Las lesiones que padece el actor al tiempo del hecho causante (espondilolistesis y degeneración discal de L5-S1 intervenida con fijación transpedicular) ocasionan dolor y molestias a nivel lumbar. No puede agacharse, ni mantener una posición fija de cuclillas por el incremento del dolor lumbar y de la pierna derecha. No puede cargar peso, ni realizar esfuerzos por el aumento de dolor lumbar."

Al poner en relación las indicadas limitaciones funcionales con la profesión habitual del actor que es la de fontanero (hecho probado quinto) en la que la instalación de tuberías o la reparación de averías exige con frecuencia la adopción de posturas que requieren agacharse o estar en cuclillas, siendo también habitual la realización de esfuerzos físicos a nivel de raquis lumbar con el consiguiente incremento de penosidad que para el actor comporta la realización de dichas actividades se ha de concluir que el rendimiento del mismo en el desempeño de su profesión habitual se ve mermado en más del 33 por 100 respecto del que es normal, tal y como aprecia la Magistrada de instancia en aplicación de lo establecido en el artículo 137-3 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción original, por lo que procede confirmar la resolución impugnada previa desestimación del recurso interpuesto contra la misma.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Ocho de los de Valencia y su provincia, de fecha 14 de junio de 2006, en virtud de demanda presentada a instancia de D. Casimiro ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.