Sentencia Social Nº 1182/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 38/2015 de 02 de Junio de 2015

Encabezamiento

1 Recurso C/ Sentencia 38/2015

RECURSO SUPLICACION - 000038/2015

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª . FRANCISCO JOSÉ PÉREZ NAVARRO

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . MARÍA MONTÉS CEBRIÁN

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ

En Valencia, a dos de junio de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1182/2015

En el RECURSO SUPLICACION - 000038/2015, interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 14 DE VALENCIA , en los autos 000102/2013, seguidos sobre Invalidez, a instancia de Hermenegildo , asistido por el Letrado D. José Luis Chorro López contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Hermenegildo , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Hermenegildo , asistido por el Letrado D. José Luis Chorro López , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado y asistido por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, Dña. Mª José Martínez Criado, absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social de las pretensiones deducidas de contrario.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO .-D. Hermenegildo , nacido el día NUM000 de 1.955, con D. N.I. nº NUM001 , afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM002 , con profesión habitual de representante de comercio, inició, el día 27 de abril de 2.010, proceso de I.T. por enfermedad común. SEGUNDO .-Por Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. de Valencia, de fecha 29 de junio de 2.011, fue reconocido D. Hermenegildo afecto de una I.P.T. para su profesión habitual derivada de enfermedad común. TERCERO .-D. Hermenegildo , según Dictamen-Propuesta del E.V.I., de fecha 15 de junio de 2.011, ratificado en fecha 27 de octubre de 2.011, presentaba un cuadro clínico residual consistente en 'Hepatopatía crónica enólica, probable cirrosis', siendo las limitaciones orgánicas y funcionales que presentaba las siguientes 'Limitaciones para trabajos que requieran esfuerzo físico moderado ligero', razón por la que proponía 'la calificación del trabajador como incapacitado permanente en el grado de total para la profesión habitual por causas de enfermedad común', pudiendo esta calificación 'ser revisada por agravación o mejoría a partir del 14-06-2013'. CUARTO .-El Informe Médico de Evaluación de Incapacidad Laboral, de fecha 10 de mayo de 2.011, obrante en los autos, dándose íntegramente por reproducido, reflejaba que D. Hermenegildo presentaba, como diagnóstico principal 'cirrosis hepática alcohólica', siendo su Diagnóstico 'Hepatopatía crónica enólica, probable cirrosis', resultando, a su exploración, 'Lleva rodillera en rodilla derecha: dice se luxa la rodilla por eso no camina bien del todo, ni puede subir escaleras refiere. No precisa apoyos. Discreta hipertrofia parotidea izquierda, con eritema y aumento de temperatura. Flapping tremor. Escleróticas levemente ictéricas. En este momento no ascitis ni edemas maleolares. No circulación colateral. Con los datos disponibles, aun faltando datos podría corresponder a grupo A de Child Pung (dos puntos por bilirrubina entre 2 y 3: 2,68; un punto por albumina mayor de 3,5: 3,6). Se añade clínica de ictericia + necesidad de tratamiento continuado + sospecha de enolismo activo', siendo sus posibilidades terapéuticas 'tratamiento médico' y sus limitaciones orgánicas y funcionales 'limitaciones para trabajos que requieran esfuerzo físico moderado, contraindicada la exposición a tóxicos, la sobrecarga abdominal se desaconseja en ascitis, si enolismo activo: no realización de actividades de riesgo', emitiendo, como Juicio Clínico Laboral, el siguiente 'perceptor de IPT desde 05/03/2009 para la profesión habitual de planchista y pintor de automóviles. Diagnóstico: estenosis de canal cervical y dorsal. Limitaciones para tareas de esfuerzo. Esta calificación podrá ser revisada a partir del 08/06/2011. Reclamación previa (solicitaba IPA) desestimada el 20/10/2009. Varón, 55 años, último trabajo representante de pinturas de automóvil. Visitaba clientes con un coche de la empresa, actualmente en desempleo. Nota: dice lleva casi un año de abstinencia de alcohol y más tarde en la entrevista se contradice: le han quitado el carnet de conducir hace dos meses, según refiere por positivo en alcohol. Inicia IT por lumbalgia, al mes de la baja, ingresa en el H La Fe 28/05/2010, por hepatitis aguda sobre hepatopatía (estenosis hepática diagnosticada en 2009)'. QUINTO .-D. Hermenegildo , en fecha 10 de julio de 2.012, presentó solicitud ante la Dirección Provincial del I.N.S.S. de Valencia interesando la revisión del grado de incapacidad permanente reconocido dictándose Resolución por la Dirección Provincial del I.N.S.S. de Valencia, de fecha 16 de octubre de 2.012, obrante en las actuaciones, dándose íntegramente por reproducida, acordando 'desestimar la solicitud de reconocimiento de un grado de incapacidad permanente diferente al que tiene reconocido el interesado' y ello por no existir 'causa para revisar el grado de incapacidad permanente, atendiendo a las reducciones anatómicas o funcionales que presenta el interesado, acreditadas en el expediente administrativo y su repercusión en la capacidad laboral', interponiendo D. Hermenegildo , en fecha 26 de noviembre de 2.012, reclamación administrativa previa, siendo desestimada por Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. de Valencia, de fecha 17 de diciembre de 2.012, y ello porque 'las lesiones que padece Hermenegildo han sido ya debidamente valoradas, sin que proceda la modificación o revisión del grado de incapacidad reconocido, a la vista del contenido de la reclamación previa o del resto de la documentación obrante en el expediente. Sin perjuicio de ello, la calificación podrá ser revisada a partir de la fecha señalada en el dictamen propuesta del equipo de valoración de incapacidades, en tanto que no haya cumplido la edad mínima establecida para acceder a la pensión de jubilación'. SEXTO .-Según Dictamen-Propuesta del E.V.I., de fecha 28 de septiembre de 2.012, D. Hermenegildo presenta un cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en 'Fractura cadera derecha. Necrosis cefálica cadera izquierda (Prótesis bilateral). Hepatopatía crónica eólica', proponiendo que 'el trabajador debe continuar afecto de la incapacidad que tiene reconocida' ya que 'las secuelas objetivas, ahora reflejadas no son constitutivas ni amparan la invalidez solicitada', pudiendo esta calificación 'ser revisada por agravación o mejoría a partir del 28/09/2014, en tanto que no ha cumplido la edad mínima para acceder al derecho a la pensión de jubilación'. SÉPTIMO .-El Informe Médico de Síntesis, de fecha 13 de septiembre de 2.012, obrante en las actuaciones, dándose por reproducido, refleja que D. Hermenegildo presenta un 'Estado General: Bueno' y 'Marcha: Deambula con 2 bastones', siendo su Afectación Actual 'En enero de 2012 sufrió un accidente de tráfico con resultado de fractura de caderas derecha y necrosis cefálica izquierda, requiriendo la intervención quirúrgica mediante artroplastia de ambas caderas. La derecha en enero y la izquierda en abril 2012. Aqueja impotencia funcional con debilidad muscular y ha tenido el mes pasado una caída, con contusión en cadera derecha. Deambula con 2 bastones' resultado, a la Exploración por Aparatos, en concreto, al Aparato Locomotor 'Portador de prótesis total de ambas caderas con evolución favorable. Deambula con 2 bastones. Déficit de fuerza muscular en ambos muslos. Contusión en cadera derecha tras caída en agosto de 2012. Movilidad de cadera conservada, molestias a la rotación externa', siendo su Diagnóstico 'Fractura cadera derecha. Necrosis cefálica cadera izquierda (Prótesis bilateral). Hepatopatía crónica eólica', su Evolución 'artoplastia de caderas en evolución', sus posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras 'ha finalizado los tratamientos' y sus limitaciones orgánicas y funcionales 'para la realización de esfuerzos, bipedestación y deambulación mantenidas', concluyéndose 'paciente que percibe una IP Total por Hepatopatía crónica enólica. Actualmente padece patología sobreañadida porque en enero de 2012 sufrió un accidente de tráfico con resultado de fractura de cadera derecha y necrosis cefálica de la izquierda. Tratado con prótesis de ambas caderas, presenta déficit muscular aquejado de inestabilidad por ello deambula con muletas, ha sufrido una caída en agosto de 2012 con traumatismo sobre la cadera derecha sin repercusión sobre la prótesis en principio'. OCTAVO .-D. Hermenegildo , en fecha 27 de noviembre de 2.013, presentó nueva solicitud ante la Dirección Provincial del I.N.S.S. de Valencia interesando la revisión del grado de incapacidad permanente reconocido dictándose Resolución por la Dirección Provincial del I.N.S.S. de Valencia, de fecha 11 de diciembre de 2.013, obrante en las actuaciones, dándose íntegramente por reproducida, acordando 'desestimar la solicitud de reconocimiento de un grado de incapacidad permanente diferente al que tiene reconocido el interesado', interponiendo D. Hermenegildo , en fecha 11 de febrero de 2.014, reclamación administrativa previa, siendo desestimada por Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. de Valencia, de fecha 18 de febrero de 2.014, y ello porque 'el plazo establecido en la resolución para poder instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante, es vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión. Este plazo no ha transcurrido en la fecha en que se solicita la revisión por lo que procede confirmar la resolución contra la que se recurre'. NOVENO .-La base reguladora de la prestación reclamada, en caso de estimación, sería de 782,62 mensuales, con efectos de fecha 17 de octubre de 2.012, existiendo conformidad entre las partes sobre estos extremos.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Hermenegildo . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- De tres motivos consta el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora contra la sentencia del juzgado que desestima la demanda, sobre revisión por agravamiento del grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual reconocido al actor, no habiendo sido impugnado el recurso de contrario, conforme se refirió en los antecedentes de hecho.

El primero de los motivos tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados y se incardina correctamente en el apartado b del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS). En este motivo se propone por la defensa del demandante la adición de tres nuevos hechos probados porque entiende que en el relato fáctico no se recoge correctamente el cuadro clínico y la afección del actor. Así solicita que se introduzcan los siguientes hechos: Hecho Décimo.- Como acreditan los Folios nº 20 y 21 (informe del perito médico del 21 de noviembre de 2012) aportado por la actora, el trabajador sufre de enfermedad global y se encuentra en tratamiento farmacológico pautado, lo cual le produce una importante limitación funcional y merma en el funcionamiento global, tanto a nivel personal como social y laboral, no existiendo capacidad en la actualidad para el normal desempeño de cualquier actividad laboral reglada. En concreto, existe limitación para actividades que requieran sobrecarga del segmento cervical y dorsal, lumbar y limitación para los desplazamientos y la deambulación. Sufre también de importante limitaciones para la marcha y para las posturas mantenidas en sedestación. El perito médico, en la práctica de la prueba en la vista, indica que la sedestación continuada y la ausencia de cambios posturales está contraindicada, por sus problemas de columna y por sus problemas metabólicos, por lo que la realización de actividad laboral sedentaria no es viable para el trabajador /véase video de la vista, 15,25' en adelante).' 'Hecho Undécimo.- El trabajador se encuentra en un proceso de medicación crónica para aliviar su cuadro clínico, consumiendo numerosos medicamentos para sus múltiples síntomas, también los relacionados con la salud mental, según se expone en los Folios 37 a 49 y 54 a 55. Además en la línea de los informes de consulta aportados por la parte actora, puede comprobarse que tiene dificultades para desenvolverse en su entorno, sufriendo caídas (Folio 36). La Dra. Rosa , en un justificante de asistencia en consulta fechado el 20.04.2013 indicó en el apartado de observaciones que 'no puede realizar actividades laborales, ni forzar movimientos de cadera (folio 51).' Hecho Duodécimo.- El doctor Alexander , en las notas de evolución CCEE con fecha 11/04/2013 redactó que 'debido a la enfermedad de fondo y al tipo de tratamiento no se debe hacer lo siguiente: agacharse a atarse los zapatos o a ponérselos. Hacer giros. Debe usar bastón de forma permanente para protegerse de luxaciones de caderas, caídas, etc. (folio 50). En otras notas de evolución CCEE, el mismo médico indica que está sujeto a revisiones médicas repetidas (folio 137).'

Las adiciones propuestas no pueden ser acogidas por cuanto que además de contener las dos primeras (hechos décimo y undécimo) valoraciones jurídicas impropias del relato fáctico y predeterminantes del fallo en la medida en que refieren que 'la realización de actividad laboral sedentaria no es viable' y que 'no puede realizar actividades laborales,' los documentos y pericial en la que se sustentan se ven contradichos por otros informes médicos que son los que ha tenido en cuenta la Magistrada de instancia para alcanzar su convicción sobre las patologías que aquejan al actor y las limitaciones orgánicas y funcionales que derivan de aquellas, tal y como se desprende del cuarto párrafo del fundamento de derecho único de la resolución recurrida. Esta Sala ha señalado reiteradamente, siguiendo el criterio de la jurisprudencia del Tribunal Supremo manifestada en las sentencias de 25 marzo 1985 , 15 enero 1987 , 24 de junio de 1988 y 18 octubre 1989 , que 'en caso de coexistencia de varias pruebas periciales y documentales que presenten conclusiones plurales en divergencia, tan sólo podrán mostrarse en apoyo del error invocado, aquellas pericias médicas emitidas por organismos profesionales que evidencie una mayor solvencia o relevancia científica que las que sirvieron de base al Magistrado para formar su convicción'. Así pues y dado que en el presente caso la declaración fáctica que contiene la sentencia recurrida trae causa de una valoración conjunta de los diversos informes que obran en autos, según quedó ya dicho, se impone la desestimación del motivo.

SEGUNDO.-El correlativo motivo del recurso dice versar sobre 'Infracción de normas substantivas' si bien luego se aduce la vulneración de las reglas de interpretación de la prueba y de los principios de exhaustividad y motivación previstos en los artículos 6_0097art>97 LJS, 217 y 218 LEC y 24 CE , lo que es un contrasentido ya que las normas citadas como infringidas son normas procesales o en el caso del art. 24 CE se trata de una norma que si bien recoge principios constitucionales, dado su carácter general, resulta ineficaz para fundamentar un recurso extraordinario como el que nos ocupa.

En este motivo también se solicita por la defensa del recurrente una nueva valoración de la prueba, pero sin concretar ninguna revisión fáctica y sin solicitar tampoco la nulidad de la sentencia por la insuficiencia de motivación que asimismo atribuye a la misma y que, por otra parte, no se aprecia ya que en la meritada resolución se indican los informes médicos que ha tenido en cuenta la Magistrada 'a quo' para redactar las premisas fácticas de su resolución sin que proceda dar prevalencia a la pericial médica, conforme postula el recurrente al no tener la misma una mayor solvencia o relevancia científica, siendo el Juez de instancia el que debe resolver la discrepancia y seleccionar entre los pareceres técnicos contrapuestos los que considera más acertados y conformes con la realidad, todo lo cual lleva a rechazar el motivo ahora examinado.

TERCERO.-En el último motivo del recurso se denuncia la infracción de los artículos 136 y 137 de la LGSS y de la jurisprudencia que los desarrolla.

En este motivo vuelve a referirse la defensa del recurrente a los informes médicos que se han de tener en cuenta para valorar la capacidad laboral del demandante, lo que debe descartarse al implicar una premisa jurídica que es contraria a la mantenida por el órgano de instancia, por resultar inadmisible la nueva valoración de la prueba y con ello buscar una manera de articular la pretensión revisoria como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por la Ley al juzgador de instancia (en este caso a la Sala a quo ), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( SSTS 21/10/10 -recurso 198/09 -; 14/04/11 -recurso 164/10 - 07 / 10 / 11 -recurso 190/10 -; 25/01/12 -recurso 30/11 -; y 06/03/12 - recurso 11/11 -).

Conforme se desprende del art. 143.2 LGSS para que proceda revisar, por agravación, la invalidez permanente, se exige no solo la agravación de la situación patológica anterior, sino sobre todo que, como consecuencia del menoscabo orgánico o funcional sobreañadido, el estado físico-psíquico del trabajador y su capacidad residual tengan encaje en el mayor grado de la invalidez permanente cuyo reconocimiento se pretende.

En el presente caso al postular el demandante el reconocimiento de la calificación de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo, se tendría que constatar que la agravación de las dolencias experimentada por la parte actora le inhabilita por completo para el desempeño de toda profesión u oficio ( artículo 137.5 LGSS en su redacción original), teniendo en cuenta que tanto la doctrina científica, como la jurisprudencia destacan que el inválido absoluto lo es desde el momento en que su capacidad residual de trabajo no le permite dedicarse a ningún tipo de trabajo, pero en un sentido profesional, es decir, cuando se haya de someter a las exigencias de un marco laboral, habiendo de considerar su respuesta al incidir sobre su menguada salud los factores que configuran ese marco, como son horarios, continuidad en el desempeño de la tarea, esfuerzo eficaz compatible con un rendimiento medio dentro del mercado de trabajo, etc.

Al no haber prosperado la revisión fáctica postulada por la recurrente se habrá de estar al relato de hechos probados de la sentencia de instancia a fin de dilucidar si el demandante es acreedor del grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, por agravación de las dolencias y, más en concreto, por agravación de las limitaciones orgánicas y funcionales derivadas de las dolencias que le aquejan. De dicho relato importa ahora destacar que al demandante que nació en el año 1955 le fue reconocida por Resolución de 29-6-2011 la prestación de IPT para la profesión habitual de representante de comercio por presentar hepatopatía crónica enólica, probable cirrosis, estando limitado para trabajos que requieran esfuerzo físico moderado ligero. Solicitada por el actor el 10-7-2012 revisión por agravamiento se le deniega, siendo el cuadro clínico que presenta el siguiente: 'Fractura cadera derecha. Necrosis cefálica cadera izquierda (Prótesis bilateral). Hepatopatía crónica enólica'. Asimismo se recoge con valor fáctico en la fundamentación jurídica de la sentencia del juzgado que en el informe médico, de fecha 20 de abril de 2.013, se refleja 'seguimiento de fractura cadera. Hace 1 año, intervenido de ambas caderas, ahora camina bien, sin ayudas'. Luego aun cuando es cierto que el cuadro clínico del actor ha experimentado un agravamiento respecto el que tenía cuando se le reconoció la prestación de incapacidad permanente total para la profesión de representante de comercio, ya que ahora sufre dolencias que no tenía como son las derivadas de la fractura de la cadera derecha y la necrosis de cadera izquierda, habiéndosele implantado prótesis total de ambas caderas, las limitaciones que presenta no le impiden la realización de trabajos livianos y sencillos en los que pueda alternar la sedestación con la bipedestación, por lo que, tal y como aprecia la Magistrada de instancia, se ha de concluir que la situación de la parte actora no es incardinable en el nº 5 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social sino la prevista en el nº 4 del indicado precepto, en su redacción anterior a la Ley 24/1997, vigente por mor de lo establecido en la disposición transitoria quinta bis de la vigente Ley General de la Seguridad Social , lo que determina la desestimación del recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Hermenegildo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Catorce de los de Valencia y su provincia, de fecha 30 de septiembre de 2014 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0038 15.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.