Sentencia SOCIAL Nº 1183/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2449/2017 de 10 de Mayo de 2018

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 1183/2018
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a diez de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2449/2017 , interpuesto por D. Germán contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Almería, en fecha 6 de julio de 2017 , en Autos núm. 196/2017,
ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Germán en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA IBERMUTUAMUR y GRUPO CEMATEL, SLU y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 6 de julio de 2017 , por la que desestima la demanda interpuesta, confirmando las resoluciones impugnadas.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- La parte actora, nacida el día NUM000 .1969, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, tiene reconocida IP total para su profesión habitual de conductor-repartidor por resolución del INSS de 06.10.2016, posibilidad de revisión desde el 20.09.2017 (folios 42 y 43). Frente a la que la parte actora interpone reclamación administrativa previa que es desestimada por resolución del INSS.

En el dictamen propuesta de 24.11.2016 (folio 42) que dio lugar a la anterior resolución dispone como cuadro clínico residual 'VARON 47 AÑOS. FRACTURA DE TOBILLO DERECHO. OSTEONSITENSUS CON PLACA Y TORNILLO. ACTURAL INESTABILIDAD ARTICULAR POR MOVILIZACION POR ROTURA DE MATERIAL DE OSTEOSISNTESIS PENDIENTE DE INTERVENCIÓN', y como limitaciones orgánicas 'LIMITACINES NO ESTABLECIDAS. NO AGITADAS POSILIDADES TERAPEUTICAS. ESTADO DE FRACUTRA- LUXACION DE TOBILLO CON INESTABILIDAD ARTICULAR POR MOVILIZACION DE OSTEOSISNTESIS PENDIENTE DE REPARACION. DEAMBULACION EN SEMIDESCARGA CON DOS MULETAS'.



SEGUNDO.- La base reguladora asciende a la cantidad de 1.885,83 €, y la fecha de efectos es de 03.10.2016 (hechos no controvertidos).

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Germán , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por MUTUA IBERMUTUAMUR. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- En la sentencia de instancia se ha desestimado la demanda interpuesta por el actor en reclamación de las prestaciones de incapacidad permanente absoluta por la contingencia de accidente de trabajo, al ratificarse su condición de pensionista en el grado de incapacidad permanente para la profesión habitual de conductor repartidor que tenía en la empresa codemandada cuando tuvo el accidente laboral que le fue concedida en vía administrativa con cargo a la Mutua IBERMUTUAMUR. Y contra la misma se alza en suplicación el demandante habiendo sido el recurso impugnado por dicha la Entidad Colaboradora. El primer motivo está destinado, al amparo del art. 193 b) de la LRJS a que se adicione al hecho probado primero, los siguientes tres nuevos apartados: a) Con fecha 28/03/2016 se procede a una segunda intervención quirúrgica por parte de IBERMUTUAMUR, ya que se aprecia 'no consolidación de la fractura de peroné con aflojamiento de tornillos transindesmal y pinzamiento de interlínea subastragalina, procediéndose a osteotomía de peroné y osteosíntesis con placa y tornillos de compresión, sutura de sindesmosis anterior y osteotomía del M. Tibial y aporte de material biológico de colágeno a nivel de articulación tibio-astragalina y posterior fijación con 2 tornillos de esponjosa en el maleolo interno. Podrá caminar con dos bastones ingleses sin apoyar el pie derecho en el suelo'. Funda este primer complemento en el folio 28 de las actuaciones que corresponde a la intervención quirúrgica que se le practicó al actor tras el accidente de trabajo en el Hospital Virgen del Mar a instancias de la Mutua Ibermutuamur y por la que estuvo hospitalizado desde el 28 al 31 de marzo de 2016.

b) 'A fecha 16/09/2016 deambula con ayuda de dos muletas por semidescarga de miembro inferior derecho. Tobillo: signos inflamatorios con tumefacción de predominio en cara interna. Limitación del balance articular en más del 50%. Atrofia moderada de musculatura de pierna derecha por semidescarga. Aporta Rx de 07/09/2016: Rotura de tornillo de maleolo interno. Pendiente de próxima intervención para mejorar inestabilidad de tobillo. Discapacidad temporal para actividades que requieran bipedestación, subir y bajar cuestas, cagar pesos, trabajar en cuclillas... etc.', lo que basa en la pág. 2 del Informe de Valoración Médica de facultativo del EVI que fue emitido el 16 de septiembre de 2016.

c) 'El paciente ha continuado bajo supervisión y tratamiento medico especializado por parte de esta mutua, tendente a mejorar, desde un punto de vista paliativo, la situación del trabajador. Es por ello que el paciente, fue de nuevo intervenido el 08/03/2017 realizándose una artrodesis instrumental, de tobillo derecho.

Un mes después el 19/04/2017 se le intervino para retirada de material de osteosíntesis. El paciente aun se encuentra bajo supervisión y tratamiento médico', lo que basa en el folio 92 que corresponde al informe pericial del facultativo de la Mutua que fue ratificado a judicial presencia.

Pues bien para que prospere el motivo previsto en la letra b) del artículo 193 de la LRJS sabido es que se requieren una serie de condicionamientos que se pueden sistematizar de la siguiente manera siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras SSTS de 19 de febrero de 1998 , 12 de julio y 8 de octubre de 2001 ): a) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b) Que el error sea evidente; c) Que los errores denunciados tengan trascendencia en relación con la cuestión enjuiciada, de modo que si la rectificación de los hechos es ajena a la controversia, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e) Que el error ha de evidenciarse esencialmente del documento o pericia alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador «a quo», y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Por lo que en aplicación de esta doctrina, ningún inconveniente existe en adicionar al hecho probado primero, el apartado b), pero no el punto a), al ir referido al procedimiento quirúrgico empleado que se le practico estando hospitalizado durante 4 días en marzo de 2016, a la fractura luxación del tobillo derecho, detalle de fractura y de la intervención quirúrgica que ya se referencia en el hecho probado primero originario, y en cuanto al punto c) ningún inconveniente existe en incorporar lo que figura en el párrafo penúltimo del informe pericial, al tratarse de las intervenciones de las que estaba pendiente al tiempo de ser examinado por el facultativo del EVI e ir referida a la evolución del mismo proceso médico para tratar la fractura con luxación del tobillo derecho, que tuvo en el accidente.

Tercero. - Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción del artículo 136 (antiguo art. 134 modificado por el art. 15 de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre y 137.4 de la LGSS en la redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio, y el art. 196.2 de la LGSS , art. 6 del D. 1646/1972 y la Resolución SGSS de 22 de mayo de 1986 que regula la incapacidad permanente total para la profesión habitual, citando en el desarrollo del motivo el art. 137.5 de la LGSS . En realidad se trata del artículo 194.5 (que es un fiel trasunto del anterior, 137. 5) conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, que era el que estaba ya vigente al tiempo del hecho causante. Por ello resulta conveniente recordar aquí, los criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del análogo artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 , teniendo presente, como ordena el artículo 3 del Código Civil , la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y la finalidad de la norma: 1.- No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado -cosa prácticamente imposible que se produzca, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial ( Sentencias de 3 de febrero de 1986 , 19 de enero , 23 de junio y 13 de octubre de 1987 ).

2.- Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( Sentencias de 26 de enero de 1982 , 24 de marzo de 1986 y 13 de octubre de 1987 ).

3.- No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de la pensión de incapacidad permanente absoluta ( Sentencias de 24 de marzo y 12 de julio de 1986 , y 13 de octubre de 1987 ).

4.- La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( Sentencias de 14 de diciembre de 1983 , 16 de febrero de 1984 , 9 de octubre de 1985 , 13 de octubre de 1987 , 3 de febrero , 20 y 24 de marzo , 12 de julio y 13 de septiembre de 1988 ), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquéllas en las que se ofrezcan tales carencias.

Y el caso que la Sala analiza, las dolencias y sobre todo las limitaciones o residuales con las que ha quedado el actor en su tobillo derecho y que han sido reflejadas en el hecho probado primero, tal como ha sido fijado tras prosperar en parte la censura de hecho, si bien revela la imposibilidad de realizar profesiones con requerimientos de cargas biomecánica sobre la articulación del tobillo afecta, de alta a moderada intensidad o exigencia, como los que están presentes en la profesión que tenía al accidentarse, sin embargo debemos llegar a la misma conclusión que el Magistrado en instancia, que confirma que al actor aún le resta capacidad funcional bastante para acometer, con la normalidad y cotidianeidad requerida, con un mínimo de rendimiento, profesionalidad, eficacia y asiduidad una demostrable variedad de actividades profesionales para las que no estaría en modo alguno impedido, en los que la bipedestación o deambulación no pase de ligera y con una implicación física y/o funcional más liviana o sedentaria que la propia, y sencillas desde el punto de vista de la responsabilidad, y que no requieran el nivel y cualidad del esfuerzo y/o aptitud física que tiene impedida, sin que las mismas, dada su amplitud existente en el mercado de trabajo, puedan considerarse como meramente marginales, siendo dable rechazar, por todo lo expuesto, el recurso de suplicación y confirmar íntegramente la Sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Germán contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Almería, en fecha 6 de julio de 2017 , en Autos núm.

196/2017, seguidos a instancia del mencionado recurrente, en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA IBERMUTUAMUR y GRUPO CEMATEL, SLU, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. NUM001 . Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander NUM002 , debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta NUM001 . Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.