Sentencia SOCIAL Nº 1184/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1017/2019 de 18 de Junio de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 1017/2019
NIG PV 48.04.4-18/006805
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0006805
SENTENCIA N.º: 1184/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 18 de junio de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País
Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente
en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA,
Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Amparo contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º
Seis de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 21 de febrero de 2019 , dictada en proceso sobre AEL, y entablado
por Amparo frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUALIA y FUNDACION BEATO DOMINGO ITURRATE .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 'Primero: Dña. Amparo nació el NUM000 -1955. Prestó servicios dentro del RG con la categoría de Auxiliar de enfermería (geriatría) para FUNDACION BEATO DOMINGO ITURRATE cesando el 11-6-2018.

Desde el 12-6-2018 percibe desempleo contributivo.

La carta de cese se justifica entre otros aspectos en que la 'Diputación de Bizkaia ha elevado el requisito nombrado y hemos sido conocedores de la nueva exigencia en formación que deben reunir los trabajadores, y usted no cumple, no se trata de cursillos que nosotros podamos aportar, sino de formación legal que usted debería haber cursado, tal y como le hemos trasmitido. La referida formación requiere de una duración de prácticas que a nuestro entender usted no está capacitada para realizar, otro que su propio impedimento patológico personal le limita el desarrollo de la práctica obligada por la propia formación y de su propia tarea actual' .

MUTUALIA atiende el riesgo profesional para esta empresa.

Segundo:Padeció AT el 13-11-2015, que produjo fractura de colles, fractura intraarticular conminuta de radio distal izdo. Ese mismo día fue intervenida quirúrgicamente.

Se mantuvo de baja debida a IT entre la fecha del AT hasta el 19-4-2016. Une este periodo con otro que trascurre entre el 20-4-2016 al 16-10-2017, pasando a demora calificación hasta la fecha en que se descarta el reconocimiento de grado alguno. Los periodos han sido filiados al mismo AT.

Tercero: Le fue reconocido un baremo 77 y otro 110 por Resolución de 21-10-2016. En aquel momento se valora: 'Ex distal radio izquierdo con afectación articular sdr dolor regional complejo (sdr hombro mano) y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: cicatriz quirúrgica de 6 cm palmar muleca izda limitación de extensión mínima (balance 40/0/60). Balance muscular a 4/5 dolor referido a hombro izquierdo en maniobra de contrarresistencia.' Cuarto:Solicitada declaración de IP (AT), el informe del EVI (8-3-2018) detectó los siguientes padecimientos: - -Fractura de colles (at de nov. 2015). Fractura intraarticular conminuta de radio distal izdo. Dolor residual. Cervicoartrosis con protrusiones multisegmentarias C3/C7 y herniación discal posterocentral C4/C5 que provocan una estenosis foraminal izda de C3/C4 y ambas de C5/C6.

Siendo sus limitaciones: - -Muñeca izda (no dominante): movilidad activa y pasiva dolorosa. Arco de flexión dorsal de 55 grados y flexión palmar de 55 grados. Leve afectación neurógena crónica y ligera pérdida residual de unidades motoras en musculatura de ESI (EMG ag. 2017). P. biomecánica; signos de esfuerzo submáximo y de ser una prueba poco colaborada. Valores globales que muestran unos déficits de fuerza leves-moderados.

Quinto:El evaluador constata 'Columna cervical: limitación dolorosa de la movilidad cervical máxima, especialmente a la rotación y látero-flexión izquierda. Refiere dolor a la digitopresión de apófisis espinosas cervicales y al pinzamiento de trapecio izdo. No se reproduce la sintomatología de inestabilidad con la exploración. Muñeca izda (no dominante): movilidad activa y pasiva dolorosa. [¿] Resto de los arcos en rangos normales, con dolor en posiciones máximas de todos ellos. Dolor a la palpación de cara anterior de la muñeca y a la palpación sobre la cicatriz palpar. Tinnel + Puño y pinzas disfuncionales por falta de potencia muscular (BM a 4-/5).

Se incorpora el relato de una prueba biomecánica realizada el 4-9-2017, de entre la que se destacan estos textos, dándose el resto por reproducido: - -A pesar de objetivas signos de esfuerzo submáximo y de ser una prueba poco colaborada, los valores globales mostraron unos déficit de fuerza en la extremidad intervenida que cualitativamente podemos considerar como leve/moderado. Específicamente · Fuerza de empuñadura: En fuerza isométrica los resultados obtenidos reflejan unos déficits para la mano izda que pueden considerarse cualitativamente como déficit leve para las posiciones II-III-IV y V del dinamómetro y déficit moderado para la posición I. Las pruebas dinámicas de potencia y resistencia muestran una mano izda con un déficit que cualitativamente podemos considerar como leve para la potencia y déficit moderado para la resistencia.

· Fuerza isométrica en muñeca: Se objetivan unos déficit para la fuerza isométrica de la muñeca izda que pueden considerarse cualitativamente como déficit leve para las posiciones de supinación y extensión y déficit moderado para la flexión y pronación.

Sexto: Se descarta reconocer grado de IP alguno por Resolución de 21-3-2018.

Séptimo: La resolución INSS fue impugnada por RAP de fecha 15-5-2018, a la que se da idéntica respuesta el 28-5-2018.

Octavo:La base reguladora vinculada al reconocimiento de la IPT se eleva a 1670,55 euros/mes. Para la IPP será de 1754,57 euros/mes.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por Dña. Amparo frente a MUTUALIA, INSS, TGSS y FUNDACION BEATO DOMINGO ITURRATE, en autos 677/2018, absuelvo a las demandadas de cuanto se pedía.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestimada por la sentencia de instancia la demanda en la que Dª Amparo solicita, con revisión de las lesiones permanentes no invalidantes por los baremos nº 77 y 110 que le fueron reconocidas por resolución del INSS de 21.10.2016, por la contingencia de accidente de trabajo el reconocimiento de una incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial para su profesión de auxiliar de enfermería (geriatría), por su representación letrada se interpone recurso de suplicación dirigido al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por la codemandada Mutua Mutualia.



SEGUNDO.- El recurso se compone de un motivo primero y único en el que, al amparo de art. 193 c) de la LRJS , denuncia la infracción del art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social y de diversos pronunciamientos judiciales, señalando que dadas las funciones y requerimientos del puesto de trabajo de auxiliar de geriatría ocupado por la demandante, y atendiendo al evolutivo médico con posterioridad al accidente laboral y a las limitaciones funcionales que presenta en la actualidad, junto con el hecho de que ha sido despedida por inadaptación sobrevenida a su puesto de trabajo, debe ser declarada afecta de una incapacidad permanente total o, cuando menos, parcial.

Pues bien, entendiendo que denuncia la infracción de los apartados b ) y a) del art. 194.1 del actual Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (aprobado por RDLeg 8/2015), diremos que en ellos, complementados con lo que dispone la DT 26ª del mismo texto legal , se define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, mientras que la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual se define como la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

En relación a estos grados de incapacidad diremos que lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el/la trabajador/a en orden al desempeño del oficio que realiza habitualmente, en tanto que carece de toda importancia, a estos efectos, lo que le vayan a repercutir en otros aspectos de la vida o en su capacidad para ejercer otras profesiones distintas. Por esa interrelación entre limitación resultante y profesión habitual una misma secuela puede ser constitutiva de ese grado de invalidez permanente en una persona y no en otra. En consecuencia, siendo las incapacidades permanentes que la ley define esencialmente profesionales, habrá de valorarse en cada caso concreto la repercusión de las dolencias físicas y psíquicas que aqueje al trabajador con su oficio, puntualizando que lo que se tiene en cuenta son las tareas fundamentales de la profesión y no las ligadas al puesto de trabajo que se desempeñe.

Así, sin olvidar que nos encontramos ante una petición de revisión por agravación de las lesiones permanentes no invalidantes previamente (LPNI) reconocidas, para que prospere, de conformidad con el artículo 200 del TRLGSS, se requiere la concurrencia de dos elementos: A) que las dolencias primitivas hayan empeorado, o que por la concurrencia de estas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez que se pretenda modificar; B) que la agravación repercuta en la capacidad laboral de quien la padece en la forma prevista en la Ley para cada grado ( STS de 15-12-86 y de 1-10-87 entre otras).

Sentado lo anterior, lo que debe valorarse es si el cuadro patológico que determinó las LPNI reconocidas a la demandante, a tenor de las secuelas que presenta cuando insta la actual revisión, ha experimentado una agravación o empeoramiento de la entidad suficiente para impedirle la ejecución de su profesión habitual o, al menos, una merma productiva de un tercio o más en su rendimiento normal.

El cuadro clínico que hizo que, a raíz del accidente de trabajo sufrido en noviembre de 2015 (fractura de colles), por resolución de 21.10.2016 se le reconocieran por los baremos 77 (limitación de la movilidad de la muñeca izquierda en menos del 50%) y 110 (cicatrices no incluídas en los epígrafes anteriores) las LPNI consistió en -hecho probado tercero- 'ex distal radio izquierdo con afectación radicular, sdr dolor regional complejo (sdr hombro mano)', que le provocaba como limitaciones funcionales 'cicatriz quirúrgica de 6 cm palmar muñeca izquierda, limitación de extensión mínima (balance 40/0/60), balance musculat 4/5, dolor referido a hombro izquierdo en maniobra de contrarresistencia'.

Cuando insta el reconocimiento de los grados de incapacidad permanente ahora examinados se observa -hecho probado cuarto y quinto-, por un lado, fractura intraarticular conminuta de radio distal izquierdo con dolor residual, presentando como limitaciones en la muñeca izquierda (no dominante) movilidad activa y pasiva dolorosa, con arco de flexión dorsal de 55º y de flexión palmar de 55º (normales según el médico evaluador), leve afectación neurógena crónica y ligera pérdida residual de unidades motoras en musculatura de extremidad superior izquierda, y por otro lado, cervicoartrosis con protrusiones multisegmentarias C3/C7 y herniación discal posterocentral C4/C5 que provocan una estenosis foraminal izquierda de C3/C4 y ambas de C5/C6, con limitación dolorosa a la movilidad cervical máxima (especialmente a la rotación y latero-flexión izquierda), refiriendo dolor a la digitopresión de apófisis espinosas cervicales y al pinzamiento de trapecio izquierdo, sin inestabilidad. En la prueba biomecánica de la extremidad intervenida se muestran déficits de fuerza leves-moderados.

Pues bien, de la comparativa de las situaciones padecidas en ambos momentos nos encontramos con que, al margen de las limitaciones presentes a nivel cervical que no guardan relación con el accidente laboral por cuya contingencia se instan los reconocimientos que dan origen a las presentes actuaciones (que se traducen en limitación dolorosa a la movilidad máxima sin signos de inestabilidad), actualmente en la muñeca izquierda que resultó afectada presenta, dentro de unos arcos de movilidad considerados normales, una movilidad dolorosa con déficit de fuerza leve-moderada, lo que hace que los menoscabos funcionales en estos momentos resulten asimilables a los padecidos cuando le fueron reconocidas las LPNI, resultando de las nulas o mínimas diferencias existentes, y que afectan a la extremidad no rectora (aunque no ignoremos que en las labores a desarrollar en la profesión habitual de la actora es necesario el uso de las dos extremidades superiores), la imposibilidad del reconocimiento de alguno de las grados de incapacidad permanente ahora solicitados (aunque se sume a la lesiones derivadas del accidente laboral la pequeña limitación dolorosa presente a nivel cervical).

En consecuencia, sin que pueda prosperar el recurso interpuesto, debemos confirmar la sentencia de instancia.



TERCERO.- No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas ( art. 235-1 LRJS ), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 ).

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Amparo frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao, dictada el 21 de febrero de 2019 en los autos nº 677/2018 sobre incapacidad permanente, seguidos a instancia de la ahora recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Mutualia y Fundación Beato Domingo Iturrate, confirmamos la sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ _________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./ Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1017-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-1017-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.