Sentencia Social Nº 1186/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 928/2015 de 12 de Junio de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01186/2015

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG: 33004 44 4 2014 0000923

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 928/2015

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 456/2014 JDO DE LO SOCIAL 2 DE AVILES

Recurrente:ANDAMIOS ASTURIAS, SL

Abogado:ELENA TESTON FERNANDEZ

Recurrido: José

Abogado:IVAN MENENDEZ FERNANDEZ

Sentencia nº 1186/15

En OVIEDO, a doce de Junio de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS, formada por los Iltmos Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS y Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000928/2015, formalizado por la LETRADO ELENA TESTON FERNANDEZ, en nombre y representación de ANDAMIOS ASTURIAS, S.L., contra la sentencia número 58/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en el procedimiento DEMANDA 0000456/2014, seguidos a instancia de José frente a ANDAMIOS ASTURIAS, S.L., siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: José presentó demanda contra ANDAMIOS ASTURIAS, S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 58/2015, de fecha veintiuno de Abril de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El demandante, Dº José , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, vino prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, Andamios Asturias, S.L., desde el 11 de agosto de 2013 hasta el 15 de mayo de 2014, ostentado la categoría profesional de oficial de 1ª, con jornada a tiempo completo en horario de lunes a viernes de 7 a 12 y de 13 a 18 horas, siendo el lugar de prestación de servicios una contrata de la empresa Arcelor Mittal en la localidad alemana de Bremen y resultando de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo del Metal.

SEGUNDO.-En el contrato de trabajo de duración determinada suscrito entre las partes en fecha 9 de agosto de 2013 se establece que el actor prestará servicios como oficial de primera, en el centro de trabajo ubicado en Barreo s/n Santiago de Ambiedes, Gozón, Asturias, con jornada a tiempo completo de 40 horas semanales y que el contrato se celebra para la realización de la obra o servicio 'UTE CC Bremen U-86156114 identificativo 07-7206 Mittelsburen Bremen'

TERCERO.-El demandante no acudió a su trabajo los siguientes días: lunes 23 y martes 24 de septiembre, martes 15 y miércoles 16 de octubre, lunes 9 de diciembre de 2013 y miércoles 5, jueves 6, lunes 24 y viernes 28 de febrero, lunes 3 de marzo media jornada, lunes 14 y martes 15 de abril y media jornada el jueves 15 de Mayo de 2014.

CUARTO.-En el Convenio Colectivo del sector del Metal se fija para la categoría profesional del actor para el año 2013 el valor de la hora extra en 13Ž15 euros y para el año 2014 en 13Ž25 euros.

En el mismo se establece que el importe de la dieta para el año 2013 es de 48Ž14 euros y para el año 2014 de 48Ž50 euros.

QUINTO.-En la demanda rectora de los presentes autos se reclama el importe de 16.362Ž66 euros en concepto de horas extra, dietas y días de descanso no disfrutados, señalando que el importe total devengado por estos conceptos es de 6.205Ž30 euros por horas extra, 12.465Ž48 euros por dietas y 1.267Ž20 euros por días de descanso no disfrutado y que la empresa le abonó por estos conceptos el total de 3.675Ž30 euros.

SEXTO.-El demandante presentó papeleta de conciliación el día 7 de julio de 2014 y el acto de conciliación celebrado el día 22 de julio de 2014 terminó con el resultado de sin avenencia.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando parcialmente la demanda formulada por D José frente a la empresa ANDAMIOS ASTURIAS S.L., debo condenar y condeno a la demandada a abonar al actor la cantidad de 12.910Ž88 euros por los conceptos reclamados en la demanda, más el 10% de interés por mora devengado por la cantidad de 5.281Ž10 euros desde la fecha de celebración del acto de conciliación.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ANDAMIOS ASTURIAS, S.L. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 21 de abril de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21 de mayo de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador accionante formuló demanda en reclamación de cantidad frente a la empresa Andamios Asturias SL donde prestó servicios como oficial de primera correspondiendo el conocimiento del asunto al Juzgado Social número dos de Avilés donde el 18 de febrero del año en curso se dictó sentencia estimando parcialmente lo solicitado.

Disconforme con tal pronunciamiento interpone la representación letrada de la mercantil condenada recurso suplicación con fundamento en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , con el fin de revisar los hechos declarados probados y denunciar la infracción de normas sustantivas, o de la jurisprudencia, respectivamente. Y con carácter previo a los motivos de recurso y fundamento en el artículo 233 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , solicita se admita un documento consistente en copia básica del contrato de trabajo fechado el 11 de agosto de 2013 y comunicado al Servicio Público de Empleo Estatal al día siguiente.

El recurso es impugnado por la representación letrada del trabajador que se opone a la admisión del documento y defiende la plena corrección de lo resuelto en la sentencia de instancia cuya confirmación solicita.

SEGUNDO.-El artículo 233.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , común a los recursos de Suplicación y Casación, establece una nueva regulación de la posibilidad de admisión de documentos nuevos, señalando que la Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. Añade el precepto que, no obstante, si el recurrente presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos siguientes lo que proceda, mediante Auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos. Finalmente, en el punto 2 de dicho precepto se señala que dicho trámite interrumpirá el que, en su caso, acuerde la Sala sobre la inadmisión del propio recurso.

A su vez, el artículo 270 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil establece, sobre la admisión de documentos, la necesidad de que los mismos: 1) Sean de fecha posterior a la demanda y a la contestación, o en su caso, a la audiencia previa al juicio, siempre que no se hubiese podido confeccionar ni obtener con anterioridad a dichos momentos procesales; 2) Tratarse de documentos, medios o instrumentos anteriores a la demanda o contestación, o en su caso, a la audiencia previa al juicio, cuando la parte que los presente justifique no haber tenido antes conocimiento de su existencia; 3) No haber sido posible obtener con anterioridad los documentos, medios o instrumentos, por causas que no sean imputables a la parte, siempre que haya hecho oportunamente la designación a que se refiere el apartado 2 del artículo 256, o en su caso, el anuncio al que se refiere el número 4º del apartado 1 del artículo 265 de la presente Ley .

Siendo este el marco normativo, no procede incorporar al expediente el documento aportado con el recurso pues no cumple los requisitos exigidos legalmente.

En efecto, no es un documento decisivo para la resolución del recurso ni necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental; la parte pudo haberlo aportado en el momento procesal oportuno y su forma de presentación, al ser una mera fotocopia, no se ajusta a las previsiones del artículo 268.1 de la Ley 1/2000 , de 7 de enero.

En consecuencia, no puede ser tomado en consideración, procediendo acordar su devolución a la parte proponente.

TERCERO.-En el motivo de suplicación amparado en el apartado b) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, se postula la modificación del hecho probado segundo de la sentencia de instancia para incorporar al mismo, con base en el documento cuya incorporación actual solicita y del obrante a los folios 44 y 45 de los autos, un nuevo párrafo del siguiente tenor literal:

'En la copia básica de contrato de trabajo de obra o servicio a tiempo completo de fecha 11/08/2013 comunicada al Servicio de Empleo Público Estatal en fecha 12/08/2013 se indica como domicilio de centro de trabajo: obra de montaje en Bremen Alemania para Mittal'.

Para abordar el intento revisor hemos de partir de la base de que es el Juzgador 'a quo' el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos; por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador cuando, con documentos idóneos o con pericias practicadas, se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial (artículo 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social).

Ahora bien, ni cualquier documento o pericia es eficaz para revisar el relato fáctico de la sentencia, ni es suficiente a tal fin que aquellos reflejen hechos o den cuenta de datos distintos a los consignados en la resolución judicial. La alteración, como repite doctrina reiterada interpretando los artículos 191 b ) y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral -193 b) y 196 de la Ley actual- y sus antecedentes normativos, sólo está justificada si mediante documentos fehacientes o de concluyente poder de convicción, o por prueba pericial de innegable categoría científica, se pone de manifiesto, no de cualquier manera sino de forma clara y directa, sin acudir a especulaciones, conjeturas o argumentaciones más o menos lógicas, el error del Juez. No se consigue este objetivo por la circunstancia de que los documentos o pericias invocados en el recurso proporcionen una versión alternativa coherente y con visos de veraz sino cuando ésta, no contradicha en otros medios probatorios, se impone de forma incontestable hasta el extremo de hacerse evidente, sin asomo de duda, el desacierto de la labor judicial siempre que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

La revisión postulada en este caso no cumple los requisitos expresados toda vez que no ha sido admitido el documento aportado al amparo del art. 233 LJS y la fotocopia del contrato obrante a los folios 44 y 45 de las actuaciones no evidencia error patente de la Juzgadora, a quien corresponde la misión de fijar los hechos probados con libertad de convicción, según lo actuado y el conjunto de la prueba practicada conforme al artículo 97.2 de la Ley Reguladora de Jurisdicción Social , sin que, a efectos de suplicación, una prueba alcance mayor valor que otra ni quepa el intento de sustituir por el del propio recurrente el criterio fáctico de la Juez, más objetivo e imparcial.

En consecuencia, la revisión de hechos que se postula debe decaer.

CUARTO.-La última parte del recurso está dedicada a la crítica jurídica mediante el cauce procesal habilitado en el Art. 193 c) de la LJS.

Acusa a la sentencia de infringir lo dispuesto en los artículos 1.4 y 5 , 8.5 y 40.1 y 4 del Estatuto de los Trabajadores así como la jurisprudencia que los interpreta.

Argumenta, en síntesis, que tras la admisión del documento nuevo aportado y el éxito de la variación fáctica postulada, resulta evidente que el trabajador fue contratado 'ex profeso' para prestar servicios en el centro de trabajo sito en obra de montaje en Bremen- Alemania- de Mittal, para lo que se recurrió a la modalidad de contrato de trabajo para obra o servicio determinado.

Y defiende la favorable acogida de la censura normativa, incluso de no prosperar la revisión propuesta, porque en los dos primeros ordinales del relato fáctico de la sentencia se recoge que el lugar de prestación de servicios es una contrata de la empresa Arcelor Mittal en la localidad alemana de Bremen; aduce que resulta indiscutible la unidad productiva y la organización específica que ostenta el centro de trabajo sito en dicha obra de montaje donde se producía el cumplimiento normal del contenido de la relación laboral y finaliza haciendo referencia a la jurisprudencia que interpreta el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los centros de trabajo móviles o itinerantes.

La cuestión central del recurso se concreta en determinar si el accionante tiene o no derecho al abono de las dietas reclamadas y reconocidas en la sentencia de instancia.

Para ello debe tenerse presente que las dietas son retribuciones de carácter irregular que responden a los gastos que genera en el trabajador la orden empresarial de desplazamiento temporal o provisional a un lugar distinto de aquel donde habitualmente presta sus servicios, de forma que aquel no puede realizar sus comidas principales o pernoctar en su domicilio habitual. Normalmente los convenios colectivos y normas sectoriales se ocupan de ellas, junto con los gastos de viaje propiamente dichos, casi siempre fijándolas en cantidades de devengo diario, y frecuentemente distinguiendo entre dietas y medias dietas, según se pernocte o no fuera del domicilio y el Art. 40. 4 del ET se refiere a estas percepciones, mencionándolas expresamente.

El derecho al abono de dietas exige, por tanto, un cambio de puesto de trabajo, un desplazamiento temporal o transitorio en el seno de la empresa que dé lugar a la situación requerida por el convenio y que, por mandato del propio Estatuto de los Trabajadores, obliga al empresario a abonar, además de los salarios, los gastos de viaje y las dietas, que la norma paccionada prevé en el presente caso en el artículo 27 .

Pues bien, en el supuesto que nos ocupa el trabajador accionante fue contratado en la modalidad de obra o servicio determinado para prestar servicios en una contrata de la empresa Arcelor en la localidad alemana de Bremen, así que no concurre el supuesto previsto en la norma para el devengo de dietas.

Es cierto que la cláusula primera del contrato de trabajo suscrito por las partes el 9 de agosto de 2013 puede inducir a error por cuanto establece que el trabajador prestará servicios como oficial de primera en el centro de trabajo sito en Barreo, Santiago de Ambiedes, Gozón Asturias. Pero no lo es menos que se le contrató para la realización de la obra o servicio 'UTE CC Bremen U- 86156114 identificativo 07-7206 Mittelsburen Bremen' donde efectivamente se llevó a cabo su prestación de servicios ( cláusula sexta), así que la discrepancia entre el contenido contradictorio de ambas estipulaciones debe resolverse en favor de la última teniendo en cuenta el tipo de contrato celebrado y el tenor del artículo 1285 del Código Civil , según el cual, las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de ellas (artículo 1285).

En consecuencia, si el trabajador accionante fue específicamente contratado para prestar servicios en la obra de Alemania, lo solicitado y reconocido en concepto de dietas carece de un adecuado soporte normativo lo que determina la favorable acogida del motivo y, con él, del recurso de la empresa.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimando el recurso de suplicación interpuesto por ANDAMIOS ASTURIAS, S.L.,contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Dos de Avilés de fecha 18 de Febrero de 2015 en autos nº 456/2014, seguidos a instancia de José , contra la empresa recurrente en reclamación de cantidad, y revocando la sentencia en el sentido de declarar que el trabajador accionante no tiene derecho a dietas; estimamos en parte la demanda y condenamos a la mercantil empleadora a abonar al trabajador la cantidad de 1.605,80 euros por horas extraordinarias y descansos no disfrutados, que devengará el 10% de interés por mora previsto en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores desde la fecha de celebración del acto de conciliación..

Una vez forme la presente resolución dese a la consignación y depósito efectuados el destino legalmente previsto

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.