Sentencia SOCIAL Nº 1186/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2337/2018 de 09 de Mayo de 2019

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
AN
SENT. NÚM. 1186/19
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a nueve de mayo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2337/18 , interpuesto por Ezequiel Y MERCANTIL COSENTINO
S.A contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE ALMERIA, en fecha 10/4/18 , en Autos
núm. 787/14, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Ezequiel en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y SOCIEDAD MERCANTIL COSENTINO S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 10/4/18 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que, estimando parcialmente la demanda presentada por la mercantil CONSENTINO, S.A., defendida y representada por el Letrado D. Ramón Ruíz Sánchez, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social defendidas y representadas por la Letrada del Cuerpo de la Administración de la Seguridad Social Dª. Francisca García López; y el trabajador D. Ezequiel , defendido y representado por el Letrado D. Raúl Carballedo González, debo estimar y estimo la excepción material de prescripción del recargo de prestaciones, con la correspondiente revocación de la resolución de recargo de prestaciones impugnada, debiendo dejar sin efecto la declaración de responsabilidad empresarial contenida en la misma '.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El trabajador, Ezequiel , con DNI nº NUM000 , mayor de edad, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM001 , prestaba sus servicios profesionales con la categoría profesional de Oficial 1ª, bajo la dependencia de la sociedad mercantil CONSENTINO,S.A., en el centro de trabajo que la empleadora tiene en la Carretera de Baza a Huércal Overa, km 59, de la localidad de Cantoria (Almería).

Al tiempo de diagnosticar al trabajador la enfermedad profesional de la que trae causa el presente litigio ocupaba el puesto de trabajo de Expedición de Cargas, siendo que los trabajos que realizaba con anterioridad era de Repaso y acabado de piezas.

(Informe del Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social: expediente administrativo; doc. nº 3.3 actor; hechos no controvertidos)

SEGUNDO.- Por el Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social se redactó un informe en fecha 19 de junio de 2014, apreciándose un incumplimiento de los artículos 4.2.d ) y 19.1 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, 24 de marzo; artículo 14 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre (BOE del 10), de Prevención de Riesgos; y la Orden de 16 de octubre de 1991, por la que se aprueba la I.T.C. 07.1.04 del Capítulo VII del Reglamento General de Normas Básicas de Seguridad Minera, Punto 3 (BOE del 30) (expediente administrativo: Informe Inspección de Trabajo).



TERCERO.- Por Resolución de la Delegación Provincial del INSS de Almería con fecha registro de salida 5 de diciembre de 2014 se acordó 'declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la enfermedad profesional con parte de enfermedad de fecha 05/02/2003 y reconocimiento de Incapacidad Permanente en grado de Total en fecha 21/04/2005 sufrida por el trabajador D. Ezequiel . Declarar, en consecuencia la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de accidente de trabajo citado serán incrementadas en el 30% con cargo a la empresa CONSENTINO, S.A.; ...' (expediente administrativo).

elaboró Informe Técnico sobre investigación de enfermedad profesional en fecha 11 de noviembre de 2002, en el cual se concluye que: '1. En el ambiente laboral donde el trabajador estuvo realizando sus funciones en el periodo comprendido entre 1990, fecha en que aproximadamente empezó a trabajar en las operaciones manuales en seco del silestone, y 1998 en que la empresa decide por su estado de salud, reubicarlo en el puesto de expedición de materiales, se han dado circunstancias muy favorables para la inhalación incontrolada de polvo de sílice.

2. durante ese periodo, la empresa no efectuó controles de exposición a contaminantes químicos, no tomó medidas para eliminar el riesgo por exposición a polvo de sílice (aspiración localizada), no facilitó información adecuada a los trabajadores sobre el mismo, ni exigió la utilización de prendas de protección respiratoria. Tampoco se evaluó periódicamente la salud de los trabajadores mediante reconocimientos médicos'.

(doc. nº 3.3 actor)

QUINTO.- Durante la época en la que el trabajador prestaba sus servicios profesionales en la empresa CONSENTINO, S.A. hasta el año 2002, la fábrica estaba formada por una sola nave, quedando conectada la zona donde se almacenaba las materias primas a granel con el resto de la planta.

Los trabajadores que prestaban sus servicios en el centro de trabajo estaban expuestos a grandes concentraciones de polvo de sílice en el ambiente, lo cual era debido a que la empresa no había adoptado medidas de protección colectivas, así como también al hecho de que los trabajadores no hicieran uso de de los equipos de protección individual, los cuales, estos últimos, no habían sido facilitados a los empleados.

De hecho, los equipos de protección individual no comienza la empresa a facilitarlos a los trabajadores hasta el año 2000, y hasta el año 2003 la empresa no obligaba a los trabajadores hacer uso de las mascarillas de protección respiratoria.

No es hasta el año 2002 cuando la empresa, una vez que se detectan los primeros casos de silicosis cuando inicia un proyecto de transformación del proceso productivo de Silestone, consistente en la eliminación de los focos de emisión, aislamiento del proceso, instalación de un sistema de ventilación industrial y uso preceptivo de equipos de protección individual por parte de los trabajadores.

Tal y como reconoce el propio representante de la empresa, y así se recoge en el Informe Técnico de investigación de la enfermedad profesional del trabajador, la atmósfera en la zona donde se ubicaba el puesto de trabajo del trabajador demandante era irrespirable, siendo este el motivo por el cual la empresa se planteó el cambio del proceso de producción del 'Silestone'.

El 'Silestone' es un producto elaborado a base de Sílice, Cuarzo y Granito en un 90/95%, Resina de Poliéster y colorantes.

En el centro de trabajo las mediciones del polvo de sílice en suspensión no comienzan hacerse hasta el año 2001, existiendo tal gran cantidad de polvo de sílice en suspensión, de forma permanente, que hacía imposible la visibilidad de los trabajadores a corta distancia, siendo que las jornadas de trabajo se prolongaban hasta 10 y 11 horas de continuo.

(Informe de Inspección de trabajo y Seguridad Social: expediente administrativo; doc. nº 3.3 actor; testifical de D. Luciano )

SEXTO.- La exposición del trabajador al polvo de sílice era muy elevada, procediendo ello, tanto del proceso de manipulación del Silestone con máquinas rotativas manuales en seco, como del proceso de granallado a que se sometían las planchas de Silestone en un túnel inmediato a dichos puestos de trabajo, entre el que se encontraba el del trabajador afectado.

La exposición al polvo de sílice era elevada según resulta de la evaluación de Agentes Químicos realizados por Mutua Universal en febrero de 2001, siendo que, entre otros, el puesto de trabajo del trabajador demandante daba unas concentraciones muy por encima de los valores límites recomendados.

(doc. nº 3.3 actor; testifical de D. Luciano ) SÉPTIMO.- La empresa CONSENTINO, S.A. ha impartido formación al trabajador en materia de prevención de riesgos laborales durante los años 2001 y 2002.

Asimismo, ha impartido formación a los Delegados de Prevención, la cual fue impartida por Mutua Universal, en el año 2000.

La empresa procedió a repartir el día 18 de diciembre de 2000 mascarillas de protección personal, así como los equipos de protección individual a los trabajadores que tienen exposición a agentes químicos catalogados como tóxicos, sin que resulte identificado el tipo de mascarilla que se hizo entrega y los EPIs que se entregaron a cada trabajador.

(doc. nº 4 a 11 empresa) OCTAVO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Almería de 4 de agosto de 2014 se acordó incoar expediente de recargo de prestaciones a instancia del Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, previo informe de fecha 19 de junio de 2014 en relación a la enfermedad profesional contraída por el trabajador D. Ezequiel desde la fecha 12 de enero de 2005 mientras realizaba trabajos bajo la dependencia de la empresa CONSENTINO, S.A.

Se dio traslado por resolución a la sociedad mercantil CONSENTINO, S.A. y al trabajador siniestrado de la copia del informe y del acta de infracción emitidos por el Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, al tiempo que se concedió un plazo de 15 días para que pudiera formular alegaciones.

Por la empresa se presentó escrito de alegaciones en fecha 11 de septiembre de 2014.

Por el trabajador se presentó escrito de alegaciones en fecha 18 de septiembre de 2014.

Por el EVI se emitió dictamen propuesta en fecha 18 de noviembre de 2014 en el cual se proponía a la Dirección Provincial del INSS de Almería incrementar todas las prestaciones económicas que tengan causa en la enfermedad profesional sufrido por el trabajador demandante en un 30%.

Por el INSS se dictó resolución con fecha registro de salida 5 de diciembre de 2014 por la cual se acordó imponer el recargo de prestaciones incrementado en un 30% a la entidad mercantil CONSENTINO, S.A. (expediente administrativo) NOVENO.- El día 5 de febrero de 2003 se emitió parte de enfermedad profesional por el cual se diagnosticaba al trabajador demandante de silicosis pulmonar simple, con derecho al percibo de la prestación de IT calculada sobre una base reguladora diaria de 77,63 (expediente administrativo).

DÉCIMO.- Incoado expediente administrativo de Incapacidad Permanente se dictó resolución por la Dirección Provincial del INSS de fecha 27 de mayo de 2003, por la cual se declaró al trabajador afecto de Lesiones Permanentes no Invalidantes, con derecho al percibo a una indemnización por importe de 1.081,82 euros conforme al baremo.

Incoado expediente administrativo por agravación a instancia del trabajador se dictó resolución por el INSS de fecha 21 de abril de 2005, por la cual se acordó declarar al trabajador afecto de Incapacidad Permanente en el grado de Total para el ejercicio de su profesión habitual como Encargado de fabricación en fábrica de Silestone, derivada de enfermedad profesional, con derecho al percibo de una prestación de 555,50 euros mensuales, con fecha de efectos del día 12 de enero de 2005.

Esta resolución devino firme en vía administrativa.

El día 5 de octubre de 2012 se presenta por el trabajador escrito interesando la revisión de la base reguladora de la prestación de seguridad social, siendo que por resolución del INSS de fecha 12 de febrero de 2013 se acuerda estimar la solicitud de revisión, pasando a fijar la base reguladora en el importe de 2.288,35 euros mensuales.

(expediente administrativo; doc. nº 3 a 7 que acompaña a la demanda) UNDÉCIMO.- El trabajador presentó escrito de reclamación administrativa previa en fecha 9 de enero de 2015.

La entidad mercantil CONSENTINO, S.A. presentó escrito de reclamación administrativa previa el día 13 de enero de 2015, contra la resolución de la Dirección Provincial del INSS de 5 de diciembre de 2014; habiendo sido desestimadas ambas mediante resolución dictada por el mismo Organismo Público en fecha 16 de marzo de 2015, al considerar que 'las alegaciones formuladas en ningún momento desvirtúan los hechos contenidos en el informe-propuesta elaborado por el Inspector actuante y en el expediente de falta de medidas de seguridad e higiene. Es mas, no aporta datos ni pruebas que desvirtúen el contenido de los mismos, por lo que se mantiene la propuesta de recargo en los mismos términos' (expediente administrativo).

DUODÉCIMO.- Por el Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social se procedió a redactar acta de infracción, de la que trae causa el informe de propuesta de recargo de prestaciones, que propone la imposición a la empresa CONSENTINO, S.A. una sanción por importe de 48.080,97 euros. Acta que fue confirmada por resolución de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía de fecha 11 de julio de 2003, la cual fue finalmente confirmada por la STSJ de Andalucía, Sala Contencioso Administrativo, de 29 de octubre de 2007 (doc. nº 6 trabajador).

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunciaron recursos de suplicación contra la misma por Ezequiel Y MERCANTIL COSENTINO S.A, recursos que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnados por los contrarios. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de procedencia recaída en materia de Seguridad Social, se articula recurso de Suplicación tanto por la empresa demandante como por el trabajador, interesando tanto revisión de los hechos declarados probados e infracción jurídica. Los recursos han sido impugnados de contrario.



SEGUNDO.- Al amparo del art. 193.b de la LRJS se alega por el recurrente empresa para que al hecho probado primero se le adicione al final del primer párrafo'... en los siguientes periodos del 1.7.96 a 10.9.98 y de 27.10.2000 a 8.12.2004' y en el segundo párrafo se añada que el puesto de trabajo es de 'Encargado línea de producción' y al final del mismo ' operario de línea de pulido ( calibradora y pulidora )'.

También para que al hecho probado segundo se adicione al final del mismo :'...habiéndose remitido al juzgado para su incorporación a los autos el citado Informe Propuesta de Recargo de prestaciones '. También para que en el hecho probado cuarto en el primer párrafo se adicione al final '...con respecto al trabajador Don Valeriano y para los puestos de trabajo ocupados por éste, en concreto repaso y acabado de piezas , se concluye que ....' Y en el hecho probado quinto para que sustituya la palabra trabajador por 'Sr. Valeriano '. Respecto del hecho probado sexto igualmente para que se sustituya trabajador por'Sr. Valeriano ' y se adicione al final del mismo '... Dicho Evaluación de Mutua Universal estableció valores elevados en los puestos de trabajo de mezclador, repaso manual de silestone y palista zona silos..'.

Para que al hecho probado undécimo se le de la siguiente redacción alternativa:' El trabajador presentó escrito de reclamación administrativa previa en fecha 9 de enero de 2015 .No consta resolución expresa al respecto siendo desestimada por silencio administrativo. La entidad mercantil Cosentino SA presentó escrito de reclamación administrativa previa el día 13 de enero del 2015 contra la resolución de la Dirección Provincial del INSS de 5 de diciembre del 2014, habiendo sido desestimada mediante resolución de fecha 27 de febrero de 2015 y registro de salida de 16 de marzo de 2015 constando literalmente en dicha resolución: En Almería de 27.2.2015. Visto el escrito de reclamación previa formulado por Don Carlos Daniel en nombre y representación de la empresa Cosentino SA en reclamación de recargo de prestaciones por incumplimiento de las normas de Seguridad y Salud laboral que afecta a Don Ezequiel , la Directora Provincial en uso de las facultades que le atribuye el art. 1.2 del Real Decreto 13000/95 de 21 de julio y en aplicación a lo dispuesto en el art. 123 del Real Decreto Legislativo 1/1994 LGSS conforme a los siguientes HECHOS Que en el escrito de Reclamación sin desvirtuar la propuesta de Resolución de la Inspección Provincial de Trabajo solicita se anule la Resolución inicial referida y en todo caso, se dicte una nueva Resolución por la que se declare no haber lugar imposición de sanción alguna. Fundamento de derecho Primero. Esta Dirección Provincial es competente para conocer del asunto planteado en virtud de las atribuciones que tiene conferidas en los arts 5 de la Ley 8/88 de 7 de abril y 4 y 19 de la ley 8/88 de 10 de marzo en relación con los arts 7.2 y 14.5 de la OM de 9.3.71 .Segundo .- art.

123 LGSS . RESUELVE Desestimar el escrito de reclamación formulado por Don Carlos Daniel en nombre y representación de la empresa Cosentino SA y confirmar en todos sus extremos la resolución recurrida toda vez que no se alega o aporta dato o prueba alguna que sirva de base modificar la resolución que se pretende impugnar .Contra esta resolución cabe interponer Demanda ante el juzgado de lo social en el plazo de treinta días desde su recepción de conformidad con lo establecido en el art. 71.6 de Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la jurisdicción social '.

Igualmente para que en el hecho probado duodécimo se adicione al final del mismo ' ... En dicha Acta de Infracción los tres puestos de trabajo identificados con riesgo de exposición a elevados niveles de polvo de sílice fueron puestos de mezclador , repaso manual de silestone y pulista zona silos '.

Y para que se adicione un nuevo hecho probado 'SEPTIMO BIS:- En el puesto de trabajo de Operario de Linea de Pulidfo de Silestone ( calibradora y pulidora ) del centro de trabajo que la empresa mantiene abierto en Cantoria Crrta Baza- Huercal Overa km 59 entre el 27.8.2001 y el 10.11.2016 se realizaron 154 mediones de polvo de sílice, sin que ninguno de los resultados obtenidos en Índice de Exposición Total sea superior a 1'. En base a la documental que se cita.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencias: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS .

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.

En base a la anterior doctrina no procede ninguna de las las adiciones que se pretende porque son intrascendentes para el fallo y porque incluso algunas de ellas son posteriores en fecha a cuando fue declarado en IPT el trabajador. Por lo tanto, al no acreditarse el error del Magistrado de instancia en la valoración de la prueba es por lo que no procede ninguna de ellas.



TERCERO.- Por lo que se refiere a las infracciones jurídicas citadas por los recurrente al amparo dela art. 193.c de la LRJS concretamente el trabajador recurrente alega infracción de los arts. 53 en sus apartados 1 y 2 TRLGSS por entender que no existe prescripción apreciada en la sentencia interesando que el porcentaje sea del 50%.

Respecto del recurso interpuesto por la empresa se alega infracción de los arts 54.1.b , 89.1 , 89.2 y 89.3 en relación con el art. 138.1Ley 30/92 vigente en la fecha del procedimiento del que trae causa este recurso actuales arts 35.1.b , 88.1 , 88.2 y 88.3 en relación con el art. 90.1 de la Ley 39/15 Procedimiento Administrativo común de las Administraciones Públicas. Por considerar que la Resolución de 25.2.2015 adolece de motivación debiéndose declarar nula o subsidiariamente anulable. Y por vulneración de lo dispuesto en el art. 163 TRLGSS en relación con la doctrina jurisprudencial relativa a los requisitos esenciales para la imposición del recargo de prestaciones, en definitiva interesa que se declare la nulidad o subsidiariamente la anulabilidad de la resolución de 27.2.2015, más subsidiariamente que se confirme la sentencia en cuanto apreciar la excepción de prescripción y más subsidiariamente se declara la no existencia de responsabilidad empresarial por no existir incumplimiento alguno de prevención de riesgos laborales.

Comenzaremos por las infracciones citadas por la empresa ya que analizada la misma se desprenderá si se han producido o no las infracciones que se citan por el beneficiario trabajador .

En principio debemos tener en cuenta el relato de hechos probados de la sentencia, concretamente al actor se le declaró en IPT el 21.4.2005 con profesión habitual de Encargado de fabricación en fábrica de Silestone derivado de enfermedad profesional (hecho probado décimo) dicha resolución devino firme, la resolución que determina el recargo del 30% es de fecha 5.12.2014, cuando se inicia el expediente de recargo de prestaciones según el hecho probado octavo es el 4.8.2014.

En consecuencia procederemos a analizar la prescripción apreciada en la sentencia de instancia, puesto que si la misma es apreciada deja de tener sentido el análisis de la nulidad o anulabilidad de la resolución dictada posteriormente por la Entidad Gestora así como si se han cumplido las normas de prevención de riesgos laborales que se alega también por el recurrente.

Al respecto debe tenerse en cuenta la Sentencia del T.Supremo 17 Jul. 2013, Rec. 1023/2012 , según la cual :'..... 1. La Sala IV ha abordado también el efecto que las paralizaciones del expediente administrativo de imposición del recargo pueden tener sobre el derecho al mismo, afirmando que el procedimiento para su imposición ' se deriva del derecho del beneficiario al aumento de las prestaciones reconocidas con cargo al régimen público de la Seguridad Social ' ( STS de 13 de febrero de 2008 -rcud. 163/2007 - ).

2. Ello ha dado lugar a evaluar la posibilidad de caducidad del expediente y declarar que la caducidad no puede derivarse de lo dispuesto en el art. 14 de la OM de 18 de enero de 1996, porque lo que allí se señala es el plazo de 135 días a partir del cual se activa el silencio administrativo negativo (esto es lo que, acertadamente, razona en este caso la sentencia recurrida), de ahí que, cuando la resolución administrativa en materia de prestaciones de incapacidad no se dicta en plazo, el interesado no pierde el derecho reclamado, pudiendo entender desestimada su solicitud por silencio administrativo. El citado plazo se mantiene expresamente en virtud del RD 286/2003, de 7 de marzo , que establece la duración de los plazos para la resolución de los procedimientos administrativos para el reconocimiento de prestaciones en materia de seguridad social.

3. Asimismo hemos descartado la caducidad del expediente administrativo que está contemplada con carácter general en los arts. 44.2 y 92 LRJAP -PAC .

Respecto del art. 44.2 LRJAP -PAC, se rechaza la aplicación porque se refiere a los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras y, aun siendo el del recargo un procedimiento administrativo iniciado en la gran mayoría de los casos de oficio, a instancia de la actuación de la Inspección de Trabajo, hemos puesto en duda la naturaleza sancionadora del objeto del expediente ( STS de 9 octubre de 2006 -rcud. 3279/2005 -, 17 de abril de 2007 -rcud. 756/2008 -, 26 de septiembre de 2007 -rcud. 2573/2006 -, 27 de diciembre de 2007 -rcud. 4945/2006 -, 30 de enero de 2008 -rcud. 4374/2006 -, 26 de mayo de 2008 -rcud. 4755/2006 -, 9 de julio de 2008 -rcud. 4534/2006 -, 2 de octubre de 2008 -rcud. 1964/2007 -, 15 de septiembre de 2009 -rcud. 171/2009 -).

Igualmente es inaplicable el art. 92 LRJAP -PAC a casos como el que aquí examinamos, porque aquel precepto se refiere a la paralización imputable al interesado a cuya solicitud se inició el expediente, y en estos supuestos nos encontramos con una incoación efectuada a resultas de la actividad de la Inspección de Trabajo.

OCTAVO.- 1. Eliminadas todas las posibilidades de caducidad por las vías indicadas, resta por examinar cómo juega la prescripción del derecho al recargo. El criterio general es que ' en orden a la interpretación de las normas sobre prescripción, que 'cualquier duda que al efecto pudiera suscitarse ... habría de resolverse precisamente en el sentido más favorable para el titular del derecho [los beneficiarios] y restrictivo de la prescripción, pues la doctrina jurisprudencial -tanto de esta Sala como de la Civil- ha venido reiterando que al ser la prescripción extintiva una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de seguridad jurídica y presunción de abandono del derecho objetivo, por tal razón debe ser objeto de tratamiento cautelar y aplicación restrictiva' (así lo recuerda la STS de 7 de julio de 2009 -rcud 2400/2008 - con cita de varias sentencias anteriores).

2. En relación al arranque del plazo de prescripción ya en la STS/Pleno de 10 de diciembre de 1998 (rcud. 4078/1997 ) - reiterada en la STS de 12 de febrero de 1999 (rcud. 1494/1998 )- se ponía de relieve la complejidad del recargo y de las múltiples vías de reacción que nacen como consecuencia del daño sufrido por el accidente de trabajo en que interviene infracción de medidas y se decía que ' si el cuantum indemnizatorio ha de ser único, y por razón de los hechos su determinación la atribuye el legislador a distintos Ordenes jurisdiccionales, con carácter parcial en tesis del perjudicado que aspira a un cuantum superior, el cómputo del día inicial a los efectos prescriptivos, ante cada uno de ellos, ha de fijarse cuando esas respectivas pretensiones pudieron agitarse en los distintos procedimientos '. De ahí que esta Sala IV concluyera que ' el día inicial a los efectos prescriptivos no puede fijarse con carácter general, en el momento de ocurrir el evento que ocasionó la muerte o cuando se archivaron las diligencias penales, pues el plazo arranca de acuerdo con el art. 1969 del CC , en el día en que las acciones pudieron ejercitarse tendiendo en cuenta en cada supuesto las distintas vías jurisdiccionales que se utilizaron para lograr una indemnización global dirigida a resarcir el daño en su integridad '.

Como recuerda la STS de 7 de julio de 2009 (rcud. 2400/2008 ) con cita de sentencias anteriores, ' el plazo de prescripción de cinco años se cuenta desde el día siguiente a aquél en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate o desde el momento en que la acción pudo ser ejercitada '. Poniendo de relieve también el criterio flexible seguido por la Sala IV. (SSTS/IV 9-febrero-2006 -rcud. 4100/2004 , con invocación del criterio sustentado en STS/IV 10-diciembre-1998 -rcud. 4078/1997 Sala General - y 12- febrero-2007 -rcud. 4491/2005 -) '. NOVENO.- 1. Conviene ahora precisar que el plazo de prescripción del derecho al recargo que ostenta el beneficiario de prestaciones derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional se halla sometido a la eventualidad de su interrupción.

2. Al efecto, el art. 43.2 LGSS remite a las causas ordinarias del art. 1973 del Código Civil (ejercicio de la acción ante los Tribunales, reclamación extrajudicial del acreedor y cualquier acto de reconocimiento por el deudor) y añade, además, por la reclamación ante la Administración o el ' en virtud del expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate'.

Al respecto, la STS de 7 de julio de 2009 (rcud. 2400/2008 ) destacaba que la iniciación del procedimiento sancionador por la Inspección de Trabajo opera con efecto interruptivo de la prescripción tanto si se esta desarrollando un expediente de reconocimiento de recargo como cuando éste último no se ha iniciado.

3. Finalmente, el art. 43.3 incluye también la acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente. Al respecto, en la STS de 12 de marzo de 2007 (rcud. 4099/2005 ) indicábamos que la doctrina sentada en torno a art. 16.2. OM, antes referenciada, no implica que el proceso penal o el procedimiento administrativo para sancionar las responsabilidades administrativas, por incumplimiento de las normas de prevención que haya podido motivar el accidente, no suspendan el plazo de prescripción de la acción para reclamar el abono del recargo.

4. Llegados a este punto hemos de examinar cuál es la extensión de la interrupción del plazo de prescripción del art. 43.2º LGSS , que arranca con la incoación del expediente administrativo.

La doctrina jurisprudencial que se reproduce en la sentencia de contraste (así como por la STS de 27 de diciembre de 2007 sobre la que se efectuaba allí el juicio de comparación doctrinal), parte de la obligación de dictar resolución expresa que el art. 42.1 LRJAP -PAC (impone a las administraciones públicas.

En esa línea hemos declarado que el plazo prescriptivo se prolonga durante todo el tiempo que media entre la incoación y la notificación de la resolución expresa que recaiga, cuando la Entidad gestora dicte tal resolución, y ello sin perjuicio de que el interesado hubiera podido ejercitar las acciones que considerara oportunas en el momento en que pudo entender desestimada por silencio administrativo su petición.

Siguiendo ese criterio, la prescripción estaría interrumpida desde el momento en que se puso en marcha el expediente administrativo...' En consecuencia de la anterior doctrina dado que cuando el actor fue declarado en IPT derivado de enfermedad profesional fue en 21.4.2005 con profesión habitual de Encargado de fabricación en fábrica de Silestone derivado de enfermedad profesional ( hecho probado décimo ) dicha resolución devino firme, la resolución que determina el recargo del 30% es de fecha 5.12.2014, cuando se inicia el expediente de recargo de prestaciones según el hecho probado octavo es el 4.8.2014.Es decir que entre 2005 y el mes de agosto del 2014 ha trascurrido con exceso el plazo de cinco años de prescripción, a mayor abundamiento en el 2012 cuando el 5.10.2012 se insta por el interesado la revisión de la base reguladora de la prestación reconocida tampoco interrumpe el plazo de prescripción porque como se decía anteriormente en la sentencia que hemos citado al respecto :'......Al respecto, en la STS de 12 de marzo de 2007 (rcud. 4099/2005 ) indicábamos que la doctrina sentada en torno a art. 16.2. OM, antes referenciada, no implica que el proceso penal o el procedimiento administrativo para sancionar las responsabilidades administrativas, por incumplimiento de las normas de prevención que haya podido motivar el accidente, no suspendan el plazo de prescripción de la acción para reclamar el abono del recargo...

En consecuencia de todo lo anterior se ha producido la prescripción apreciada en el fallo de la sentencia lo cual determina la no necesidad de analizar el resto de infracciones jurídicas citadas por el recurrente en cuanto al incremento del porcentaje de recargo interesado por el trabajador o en cuanto a la normativa de recargo de prestaciones alegada de manera principal por la empresa, dado que se ha producido la prescripción de la acción de recargo sin necesidad de entrar en el fondo del asunto.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuesto por Ezequiel Y MERCANTIL COSENTINO S.A contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE ALMERIA, en fecha 10/4/18 , en Autos núm. 787/14, seguidos a instancia de Ezequiel , en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y SOCIEDAD MERCANTIL COSENTINO S.A., debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2337.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2337.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.