Sentencia SOCIAL Nº 1186/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1234/2019 de 21 de Abril de 2020

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación nº 1234/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 001234/2019
Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.
Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas, presidenta
Dª. Mercedes Boronat Tormo
D. Miguel Angel Beltrán Aleu
En Valencia, a veintiuno de abril de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 001186/2020
En el recurso de suplicación 001234/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 15/02/2019, dictada por el
JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE VALENCIA, en los autos 000799/2017, seguidos sobre invalidez, a instancia
de D. Patricio asistido por la Letrada Dª Maria Desamparados Gracia Navarro, contra el INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente
D. Patricio , ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Patricio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a las demandadas de todas las pretensiones deducidas en su contra'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '1.- El demandante, Patricio , nacido el día NUM000 -1972, con D.N.I. NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el Nº NUM002 y en situación de alta o asimilada en el Régimen General. Su profesión habitual es la de gerocultor. 2.- El demandante inició proceso de incapacidad temporal por coxalgia derecha, derivada de enfermedad común, habiendo permanecido en situación de incapacidad temporal un total de 424 días. Por resolución de fecha de salida 28/12/16 la Entidad Gestora acordó iniciar expediente de incapacidad permanente. Ello previo dictamen propuesta de la misma fecha, que refiere como diagnóstico 'choque femoroacetabular tipo CAM leve e imagen compatible con fisura del labrum glenoideo anterosuperior', y como limitaciones orgánicas y funcionales 'intervención reciente artroscopia cadera derecha, en estos momentos pendiente de rehabilitación'. 3.- La Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de Valencia tramitó expediente para la calificación de la incapacidad permanente, en el que se emitió informe de valoración médica en fecha 8 de junio de 2017 y dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades el día 9 de junio de 2017 en el sentido de 'no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. 4.- La Entidad Gestora, por resolución de fecha 15 de junio de 2017, acordó denegar la prestación de incapacidad permanente 'por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente'. Contra dicha resolución interpuso la parte actora reclamación previa en fecha 29 de junio de 2017, que fue desestimada por resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha de salida 6 de septiembre de 2017. Ello previo dictamen propuesta de fecha 23 de agosto de 2017, que refiere como cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales 'rotura de labrum inferoexterno intervenida. Choque femoroacetabular tipo CAM leve. Balance articular completo en ambas caderas, dolor a la rotación máxima de la cadera derecha. Buen trofismo muscular MMII. Marcha normal'. En fecha 4 de octubre de 2017 el actor presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Valencia, que correspondió por turno de reparto a este Juzgado de lo Social. 5.- El demandante fue intervenido de choque femoroacetabular tipo CAM en cadera derecha con lesión labrum asociada en noviembre de 2016, realizándole desinserción labral, reinserción con dos anclajes, tenotomía del psoas, y regularización deformidad en PINCER.

Tras ello, siguió tratamiento fisioterápico, mediante electroterapia y cinesiterapia, hasta el 11/05/17. A la exploración realizada por el médico evaluador en fecha 8/06/17 presentaba marcha normal, buen trofismo muscular en miembros inferiores, balance articular con dolor a la rotación externa máxima de la cadera derecha, y resto de movimientos completos en ambas caderas. Realizada RM de caderas en 8/17 se informó, en cadera derecha, de pequeña joroba la cortical anterosuperior, más evidente en el plano coronal, de la unión cérvico cefálica del fémur que sugiere un choque femoroacetabular tipo cam leve, sin cambios respecto a estudio previo realizado en 28/12/15, cambios postquirúrgicos en labrum glenoideo superior, que se muestra correctamente reinsertado, persiste mínima fisura del labrum glenoideo anterior; en cadera izquierda, leve engrosamiento de la cortical anterosuperior del cuello femoral, de dudosa significación, la cobertura acetabular menor de 50%, pequeña fisura la base implantación del labrum glenoideo anterosuperior, sin desplazamiento.

En fecha 19/09/17 el Servicio de Traumatología y Ortopedia del Hospital de la Malvarrosa emitió informe en el que señala que en control clínico de fecha 27/07/17 el demandante refería persistencia de dolor en cadera intervenida y coxalgia izquierda, resultando de la exploración física signos de sobrecarga glútea en ambas caderas, recomendando evitar bipedestaciones prolongadas y actividades de impacto o torsión sobre caderas. En fecha 29/09/17 el Servicio de rehabilitación del Hospital Arnau emitió informe con el diagnóstico de 'síndrome del piramidal derecho', en el que señala en el apartado evolución que, ha seguido, tras la cirugía, tratamiento fisioterápico mediante electroterapia y cinesiterapia hasta el 11/05/17 con mejoría movilidad pero persistencia de dolor en determinadas posturas y movimientos, recomendando estiramientos enseñados, natación y bici y evitar realizar esfuerzos o aumento de peso. 6.- Realizado examen de salud al actor en fecha 12/07/17 con el resultado de no apto, la mercantil SAVIA SL.U. procedió, en fecha 21/07/17, a su despido por ineptitud sobrevenida. El demandante, que entre el 17/07/18 y el 31/07/18, entre el 7/08/18 y el 31/08/18, el 3/90/18, y entre el 5/09/18 y el 7/09/18, ha trabajado en la GENERALIDAD VALENCIANA (SERVASA) como subalterno, se encuentra en situación de alta en la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., desde el 4/10/18, realizando tareas de peón de limpieza día, en jornada de 7:00 a 13:20 horas de jueves a domingo. 7.- La base reguladora de la prestación solicitada de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo asciende a la cantidad de 1.106,82 euros mes y la fecha de efectos, para en su caso, se fija en el 22 de julio de 2017, con los descuentos que procedan por la percepción de prestaciones por desempleo.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante D. Patricio .

Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el actor, la sentencia que ha desestimado su demanda en la que solicita la IPT para su profesión de gerocultor.

El recurso se estructura en dos motivos. En el primero, por el apartado b) del art. 193 de la LRJS, interesa la modificación de los hechos probados de la sentencia. Pretende, en primer lugar, que se añada al hecho primero, a continuación de que la profesión del actor es la de gerocultor, el siguiente texto: '... en turnos de mañanas, tardes y noches, con requerimientos elevados en carga biomecánica, elevada en comuna cervical, columna dorsolumbar, hombro, codo, mano, manejo de cargas, en bipedestación mecánica'(documento 8 de su prueba y 5 de la demandada que es el profesiograma). La modificación va a ser desestimada, en principio porque no va a servir para cambiar el signo del fallo de la sentencia. Además, la magistrada ya ha considerado los requerimientos exigidos por la profesión del demandante.

A continuación, propone el recurso que se adicione al hecho sexto el contenido del informe realizado por la Mutua UMIVALE que considera que el actor no es apto para el desempeño de su puesto de trabajo de auxiliar clínica/gerocultor (folio 16), lo que tampoco vamos a acoger porque al ser referido en el hecho combatido de la sentencia permite que la Sala entre a valorar su contenido sin necesidad de que conste en el relato histórico de la sentencia.



SEGUNDO.- En censura jurídica, por la letra c) del art. 193 de la LRJS, denuncia el recurrente la infracción del art. 193 de la LGSS, y de la jurisprudencia, trascribiendo la STSJ de Cataluña núm. 812/2009 de 29 de enero, y remitiéndose a otra del TSJ de Madrid de 16-10-2015. Critica el recurso las razones en las que fundamenta la sentencia la desestimación de la demanda, alegando un informe elaborado por la Mutua (folio 19) de 12-7-2018 posterior al reconocimiento efectuado por el EVI el 23-8-2017 que refiere la alteración de la movilidad de ambas caderas.

Es verdad que, tal y como argumenta el recurso, para conceder el grado de invalidez que se solicita en este procedimiento hay que realizar un riguroso análisis comparativo entre dos términos, valorando la incidencia que generan las limitaciones que presenta el posible beneficiario, en el ejercicio de su profesión habitual.

Pues bien, partiendo del concepto legal de la IPT que recoge el art. 194 de la LGSS en la redacción anterior y de su interpretación jurisprudencial (solo las STS - art. 1.6 del Código Civil), y de los datos que constan en los hechos probados de la sentencia, donde aparece que el demandante, nacido el día 29-12-1972, de la profesión habitual ya dicha, inició proceso de incapacidad temporal por coxalgia derecha, derivada de enfermedad común, habiendo permanecido en situación de incapacidad temporal un total de 424 días; que por resolución de fecha 28/12/16 la Entidad Gestora acordó iniciar expediente de incapacidad permanente, que terminó con la resolución denegatoria que se impugna en este procedimiento de fecha 15 de junio de 2017, y que el actor presenta las limitaciones que refleja el hecho quinto, donde la magistrada de la instancia relata el seguimiento de la enfermedad e intervención practicada al actor, así como las limitaciones que han quedado al mismo, refiriéndose a las pruebas médicas y su resultado, no hay base para revocar la sentencia como se solicita, ya que tal y como razona la sentencia recurrida ' en los informes médicos aportados, consta que el demandante fue intervenido de choque femoroacetabular tipo CAM en cadera derecha con lesión labrum asociada en noviembre de 2016, realizándole desinserción labral, reinserción con dos anclajes, tenotomía del psoas, y regularización deformidad en PINCER y que, tras ello, siguió tratamiento fisioterápico, mediante electroterapia y cinesiterapia, hasta el 11/05/17. Ello, no obstante, del informe elaborado por el Equipo de Valoración de incapacidades tras la exploración del demandante resulta que presentaba marcha normal, buen trofismo muscular en miembros inferiores, balance articular con dolor a la rotación externa máxima de la cadera derecha, y resto de movimientos completos en ambas caderas, sin que el dolor a la rotación externa máxima de la cadera derecha justifique, en modo alguno, la prestación solicitada.' Y la Sala comparte el criterio de la magistrada cuando concluye que ' No obsta a la conclusión realizada el hecho de que los informes emitidos en septiembre de 2017 por el Servicio de Traumatología y de Rehabilitación recomienden evitar bipedestaciones prolongadas, actividades de impacto o torsión sobre caderas, esfuerzos o aumento de peso por cuanto, los mismos refieren, así mismo, buena evolución, efectuando dichas recomendaciones a la vista de las manifestaciones de dolor realizadas por el paciente.' Además, como consta acreditado en la sentencia, el actor ha prestado servicios posteriormente en otras empresas, en el SERVASA, como subalterno, y se encuentra trabajando en la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., desde el 4/10/18, realizando tareas de peón de limpieza día, en jornada de 7:00 a 13:20 horas de jueves a domingo, profesiones ambas con requerimientos físicos y que exigen bipedestación, manejo de cargas y rotación de caderas. Y aunque es verdad, taly como razona el recurrente, que los requerimientos de esta profesión y la de gerocultor son diferentes, la sala considera que el estado clínico y limitaciones del demandante no presentan la suficiente entidad como para hacerle acreedor del grado de incapacidad que postula, pudiendo por ahora seguir desarrollando su profesión, sin perjuicio de poder acceder a la IT en periodos de crisis o agudización de los síntomas siempre que requieran asistencia médica e impidan su trabajo.

Por lo que se refiere al informe de la Mutua que consideró al demandante no apto para el desempeño de su puesto de trabajo y al despido objetivo por ineptitud que ha sido acordado por su empresa, y que no consta haya sido impugnado, decir que este hecho, aun cuando se aceptase el criterio de la Mutua, no implica automáticamente la concurrencia de IPT que se solicita, que no va referido a un concreto puesto de trabajo, sino a la profesión habitual. En efecto, la jurisprudencia considera que la profesión habitual no debe confundirse con el puesto de trabajo y así La STS de 27 de abril de 2005 rcud 998/2004 señala 'no cabe identificar, a los efectos de calificación de los grados de la incapacidad permanente, profesión habitual con puesto de trabajo habitual ni con categoría profesional. En este punto, la resolución impugnada no se aparta de la doctrina jurisprudencial en la materia de la que son exponentes, entre otras, las sentencias de esta Sala de 17 de enero de 1989 y la ya citada de 12 de febrero de 2003 ; de acuerdo con la primera de ellas 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional'; y esta consolidada jurisprudencia inspira también con toda evidencia a la segunda sentencia citada, cuando afirma que la profesión habitual 'permite su ejercicio en empleos o puestos distintos, pero propios del mismo grupo profesional, en el sentido que lo define el art. 22,2 del Estatuto de los Trabajadores '.

Razones, todas ellas, que conducen a desestimar el recurso.



TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Patricio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Valencia, de fecha 15 de febrero de 2019; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles, que comenzará a correr cuando cese la suspensión de los plazos procesales acordada por el Real Decreto 643/2020 , mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 1234 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a veintiuno de abril de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.