Sentencia SOCIAL Nº 1186/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2700/2020 de 19 de Abril de 2021

Encabezamiento

1

Recurso de Suplicación 2700/2020

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

COMUNIDAD VALENCIANA

Sala de lo Social

Recurso de suplicación 002700/2020

Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.

Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas, presidenta

Dª. Mercedes Boronat Tormo

D. Miguel Ángel Beltrán Aleu

En Valencia, a diecinueve de abril de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 001186/2021

En el recurso de suplicación 002700/2020, interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de diciembre de 2019, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 11 DE VALENCIA, en los autos 001050/2018, seguidos sobre recargo prestaciones, a instancia de D. Amadeo asistido por el Letrado D. Alejandro Requena Fuente, contra ELECNOR SA asistido por la Letrada Dª Mª del Tremedal García Navarro, MAFERFIBRA SL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente el demandante, ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Beltrán Aleu.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Amadeo, frente el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y las empresas MAFERFIBRA, S.L. y ELECNOR,S.A., debo de revocar la Resolución del INSS de fecha 4-9-18 y confirmada por Resolución de fecha 13-3-19, imponiendo a la empresa demandada MAFERFIBRA, S.L. el recargo de prestaciones consistente en un incremento del 30% de las prestaciones económicas percibidas por el trabajador, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a su cumplimiento, con absolución de la empresa ELECNOR,S.L..'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- Que el trabajador D. Amadeo, venía prestando servicios para la empresa MAFERFIBRA, S.L., con una antigüedad de 1-2-16, en virtud de un contrato temporal a tiempo completo para obra o servicio, que tenía por objeto 'terminación obra sita zona de Valencia-Elecnor' con la categoría profesional de oficial de 3ª. SEGUNDO.- Que en fecha 3-3- 16, el actor y su compañero de trabajo D. Belarmino,estaban realizando el trabajo consistente en el pase aéreo de cableado de la fachada a un poste, para la instalación de líneas de fibra óptica en la c/ Juan de Garay, n.º 23 de Valencia, en el momento del accidente el actor estaba subido a una escalera de madera que apoyaba en el poste y el Sr. Belarmino en la fachada. El accidente consistió en la caída del actor desde una altura aproximada de unos5 metros. (Testifical Sr. Belarmino y doc n.º 14, 20 a 25 actor) TERCERO.-Que a consecuencia del accidente de trabajo, el actor inicio una baja medica, en la que permaneció hasta el 16-11-17, habiendo percibido en concepto de prestación de incapacidad temporal el importe de 21.836,15€, siendo declarado por Resolución del INSS de fecha 20-11-17 en incapacidad permanente total y con una base reguladora de 1.400,85€, porcentaje 55% y fecha de efectos 17-11-17, conforme al dictamen propuesta de fecha 16-8-17, que determino como cuadro clínico: Luxación acromioclavicular cerrada. Contusión cadera izquierda. Necrosis parcheada ambas cabezas femorales. Y como limitaciones orgánicas y funcionales: Trabajador de instalación de cableado eléctrico (postes) policontusionado tras caída de altura cuya situación clínica actual no le permite la realización de las tareas fundamentales de su profesión. CUARTO.- Que el demandante solicito la apertura de un procedimiento de recargo, dictándose resolución por el INSS desestimatoria de fecha 4-9-18, previo dictamen propuesta de fecha 19-7-18 que en el hecho segundo hizo constar que 'De la documentación aportada al expediente(las alegaciones presentadas por el trabajador y por la empresa ya que a la Inspección de Trabajo de Valencia y al Gabinete de Seguridad y salud laboral en el trabajo no le constan antecedentes) se deduce que el accidente de trabajo ocurrió cuando el trabajador estaba subido en una escalera apoyada en el poste de instalación de líneas de fibra óptica, cayendo desde una altura aproximada de 5 metros.'

Contra la que se formuló reclamación previa por el trabajador, que fue desestimada por resolución de fecha 13-3-19. QUINTO.-Que la empresa MAFERFIBRA,S.L., curso parte de accidente de trabajo, en el que hizo constar como causa del mismo, 'que al poner una escalera ha caído y se ha hecho daño en el hombro izquierdo', describiendo el accidente como leve, siendo la parte del cuerpo lesionada 'el hombro y articulación del humero'. SEXTO.-Que en fecha 29-9-15 se suscribe entre la empresa Elecnor, S.A y Maferfibra, S.L. el contrato nº NUM000 y que tenia por objeto, según las condiciones particulares, realizar los trabajos propios de la actividad de planta exterior encargados por nuestro cliente (Telefónica relativas al contrato bucle de cliente global 2015 2018 en las provincias de Valencia y Murcia) (nuevas instalaciones, mantenimiento de la planta existente...), dándose por reproducido el doc nº 1 de la empresa, constando en el anexo I información y obligaciones legales en materia de prevención de riesgos laborales de las empresas subcontratistas con Elecnor y en el que constaba que dicha empresa debía difundir, cumplir y hacer cumplir estas normas de seguridad al personal de su empresa. Que en el anexo B, se recoge el Formato FI.ELN.GEN-07.03C, adjunto al contrato suscrito, que esta firmado por la mercantil MAFERFIBRA SL, relativo a los datos del personal asignado por la subcontratista a la obra en el mes de marzo 2016. (Doc nº 1 y 2 empresa) SEPTIMO.- Que la empresaELECNOR, S.A. requirió a la empresa MAFERFIBRA, S.L. documentación en materia de prevención riesgos laborales con carácter previo al inicio de la prestación de servicios, aportándose la siguiente: plan prevención riesgos laborales, evaluación de riesgos laborales, contrato servicio prevención, convenio Mutua accidentes de trabajo. (Doc nº 3 empresa y testifical Sr. Eusebio) Que la evaluación de riesgos laborales, en el apartado 10 se dedicaba a los equipos de protección individual y en el que constaba que en los casos de caída en altura el equipo fundamental era el arnes anticaida, en el apartado de riesgos de puesto de trabajo de instaladores de equipos de telefónica que cuando se realicen trabajos a mas de 2 metros de altura el trabajador deberá de hacer uso del sistema anticaidas. Respeto a la escaleras manuales, se hacia constar como medidas preventivas en general: -Han de apoyarse en superficies planas y estables y tener zapatas antideslizantes en su base. La parte superior se sujetará al parámetro sobre el que se apoya. -Las escaleras de mano formarán un ángulo aproximado de 75(tm) con la horizontal y sobrepasarán 1 metro sus puntos de apoyo superiores (el ángulo de inclinación será la cuarta parte de lo que mida la escalera desde sus puntos de apoyo inferiores a sus puntos de apoyo superiores) Los trabajos en escalera a más de 3.5 m de altura se efectuarán con cinturón de seguridad. Si la escalera de mano no es lo suficientemente alta para extenderse 1 m. hacia arriba, entonces debe atarse y debe haber un larguero seguro que sirva de pasamano. -No se subirá ni bajará de escaleras a escaleras con materiales pesados ni herramientas en las manos, sino utilizando cinturón portaherramientas. -Nunca se sujetarán, los dos lados de una escalera de tijera con una cuerda cualquiera. -Las escaleras han de revisarse periódicamente y han de tener la resistencia necesaria para que su uso no suponga un riesgo de caída por rotura. -Las escaleras de madera no deben pintarse, ya que se pueden tapar defectos y roturas. Sólo se admite el barniz transparente. - Los largueros serán de una sola pieza y los peldaños estarán ensamblados y no clavados. Nunca se utilizarán escaleras sin algún peldaño o con peldaños deteriorados. -Las mesas, sillas, estanterías, etc., no están diseñadas para garantizar la estabilidad y resistencia de una persona de pie sobre ellas, luego no se utilizarán en sustitución de escaleras de mano. -Antes de colocar una escalera de mano, inspecciónela para detectar defectos. Las escaleras de mano defectuosas que no puedan repararse en el lugar mismo, deben sacarse de servicio y se les debe colocar una etiqueta de prohibido usar. -Asegúrese que estén en la posición correcta los seguros en las escaleras de extensión antes de subir. -Nunca use una escalera de mano con grasa, aceite u otra sustancia resbalosa en escalones o rieles. Los espacios entre escalones deben ser iguales y de 30 cto. como máximo. -Asegúrese que los pies de la escalera de mano puedan moverse libremente y que sean resistentes a resbalarse. -Fije la escalera en tierra firme y asegúrese que esté bien asentada. - Las superficies ideales son el alisado de cemento o la tierra compacta. Evite rocas inestables, arena suelta, barro y hielo. - Si la escalera no tiene pies resistentes a resbalar, cave una pequeña zanja y coloque la base de la escalera en la zanja para que no resbale. - Mantenga al menos una mano en la escalera en todo momento, al subir o bajar. Mire hacia la escalera al subir o bajar. Y como riesgos detectado: -Se prohíbe la utilización de escaleras de mano en alturas superiores a 5 m. estarán firmemente amarradas en su extremo superior al objeto o estructura al que dan acceso. -Los trabajadores subirán de uno en uno por la escalera. -Use una escalera con capas anti-derrapantes o anti-resbalante en los escalones. -Asegúrese de que los escalones no tengan lodo, grasa u otro material resbaloso. -Asegúrese de que sus zapatos no tengan lodo y grasa. - Cuando esté en una escalera, no se recueste muy lejos hacia atrás, nunca más allá del alcance de su brazo. -Nunca trate de ajustar una escalera de extensión cuando esté parado en ella o en una superficie arriba de la escalera. -Nunca se pare o trabaje en los últimos tres peldaños de una escalera parada, a menos que usted esté amarrado porque no tiene de donde agarrarse. -Nunca se pare en ningún peldaño arriba del soporte en donde descansa la escalera. Puede causar que la base de la escalera se levante. -Se colocarán apartadas de elementos móviles que puedan derribarlas. -Estarán fuera de la zona de paso de personas. (Doc nº 3 empresa) OCTAVO.- Que la empresa MAFERFIBRA, S.L. entrego a ELECNOR. S.A., la siguiente documentación relativa al trabajador accidentado D. Amadeo: Certificado de aptitud médica, formación con la que contaba el trabajador y entre ellos curso de prevención de riesgos en trabajos de altura realizado en fecha 29-1-15, entrega de EPIS, entre ellos arnes e información riesgos del puesto. (Doc nº 4 empresa y testifical Sr. Eusebio)) NOVENO.- Que la empresa ELECNOR, S.A. entrego a la empresa MAFERFIBRA, S.L. la siguiente documentación: evaluación de riesgos laborales de Elecnor, información sobre riesgos varios, facilitada a través de instrucciones tales como seguridad riesgo eléctrico, seguridad uso escaleras, trabajos en altura, trabajos en poste madera, ect. Que en la evaluación de riesgos se dedicaba el apartado 10 a los trabajos de telecomunicaciones y entre ellos los de tendido de cable y fibra óptica, en el que consta que se adoptaran las medidas preventivas indicadas en los capítulos de medios auxiliares y las instrucciones uso de escaleras, realización de trabajos en altura, colocación de línea de vida mediante pertiga-gancho, uso bandola horca. Y en el que también consta que cuando el trabajo se realice en una altura superior a 3,5 m., previamente se dispondrá de los sistemas anticaidas y se hará uso de estos según las medidas de prevención establecidas en cada caso. Y las instrucciones de seguridad para el uso de escaleras consta que en relación con las escaleras simples y extensibles que cuando se vayan a realizar trabajos de mas de 3,5 mto de altura, que requieran movimiento o esfuerzo peligrosos, solo se podrá realizar si se usa un sistema anticaidas, una vez la escalera se encuentre amarrada, el operario utilizara una linea de vida, con un sistema anticaidas para la realización de los trabajos. (Doc nº 5 empresa y testifical Sr. Eusebio) DECIMO.- Se da por reproducido el acta de reunión celebrada en fecha 6-11-15 entre Elecnor, S.A. y diversas empresas subcontratista (entre ellas Maferfibra, S.L.), que obra en el doc n.º 6 de la empresa, que se da por reproducido, en la que se trata diversos temas en materia de coordinación de actividades, en el que se recoge la importancia de cumplir con instrucciones técnicas facilitadas por Elecnor que son más exigentes y concretando el trabajo en escaleras UNDÉCIMO.-Que la empresa ELECNOR, S.A. entrego a TELEFÓNICA, los documentos que obran en el doc nº 7 de esta entre ellas la formación teórico-practica de riesgos laborales del trabajador accidentado. '.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante D. Amadeo que fue impugnado por Elecnor S.A.. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre en el presente recurso de suplicacion 2700/20 la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 11 de Valencia en fecha 2-12-19 en autos 1050/18 por la que estimando la demanda interpuesta por Amadeo, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y las empresas Maferfibra S.L. y Elecnor S.A., se revocaba la Resolución del INSS de fecha 4-9-18 y confirmada por Resolución de fecha 13-3-19, imponiendo a la empresa demandada Maferfibra S.L. el recargo de prestaciones consistente en un incremento del 30% de las prestaciones económicas percibidas por el trabajador, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a su cumplimiento, con absolución de la empresa Elecnor S.A. El recurso viene interpuesto por Amadeo, habiendo formulado impugnación al mismo Elecnor S.A.

SEGUNDO.- El recurso se articula al amparo del párrafo C) del articulo 193 de la LRJS por infracción de norma y jurisprudencia y en concreto las previsiones del art 164 de la LGSS así como los artículos 14,2 24, 3 y 17,1 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales así como el articulo 42,3 del RDLegislativo 5/00 de 4 de agosto por el que se aprueba la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, así como el articulo 2 del real De3creto 171/04 de 30 de enero.

Viene a entender la recurrente que se dan en el caso sometido a consideración de la sala los elementos necesarios para determinar la responsabilidad de la entidad Elecnor S.A., como contratista de la empleadora Maferfibra S.L. que era la empleadora del trabajador accidentado, valorando que en todo caso el accidente frente a lo que dispone la resolución recurrida viene a ocurrir en el centro de trabajo de la contratista principal. Frente a ello la mercantil impugnante entiende que en modo alguno puede ser considerada responsable del recargo por no ser empleadora no pudiendo tener la consideración de empresario infractor a los efectos de la deuda de seguridad.

TERCERO.- Para resolver la cuestión debemos referir que el recargo tiene lugar cuando la lesión se haya producido máquinas, artefactos, instalaciones, centros o lugares de trabajo que no dispongan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o no se hayan respetado las medidas generales o particulares de salud laboral en el trabajo, o las elementales de salobridad, o las de adecuación personal a cada trabajo, en función de las características, edad, sexo y demás condiciones de cada trabajador. Ahora bien la lesión producida debe haber sido precedida por el incumplimiento de alguna obligación de seguridad e higiene en el trabajo (TSJ Cataluña 8-10- 92), existiendo relación de causalidad entre la infracción cometida y la lesión sufrida (TS 8-6-87, TSJ Madrid 11-1-90, TSJ La Rioja 5-12-95), no presumiéndose la relación de causalidad de forma que la prueba corresponde a quien la reclama (TSJ Pais Vasco 8-7-97) y partiendose de la base de que el empresario no sólo debe dotar a sus trabajadores de mecanismos de seguridad, sino dar órdenes concretas para su utilización (TSJ Murcia 3-12-91, TSJ Cataluña 14 11-94) y asi el empresario debe instruir a sus trabajadores sobre los riesgos y los métodos para prevenirlos (TSJ La Rioja 5-12-95) y vigilar el cumplimiento de las normas (TSJ Pais vasco 21-11-95), cualquiera que fuera el lugar en donde el trabajador, por su orden y cuenta, prestara sus servicios (TSJ Pais Vasco 20-9-91, TSJ Madrid 12-5-92). Y frente a tales consideración también hay que señalar que la relación de causalidad se rompe y, en consecuencia, el recargo no procede, cuando el trabajador era consciente y conocedor de los peligros que suponía su actuación, así como responsable de la adopción de las medidas adecuadas y de ponerlas en conocimiento de la empresa (TSJ Galicia 26-11-92) lo que supone que no procede el recargo cuando existe imprudencia por parte del trabajador (TSJ Madrid 13-3-91, TSJ Andalucía 23-1192, TSJ Comunidad Valenciana 23-3-94), considerándose la imprudencia profesional del accidentado como exonerante de lá responsabilidad del recargo (TSJ Madrid 30-10-92, TSJ Castilla y León 19-12-95). De este modo sólo en el supuestó de que el accidente se produzca concurriendo las mayores medidas de seguridad posibles se puede admitir la presencia de caso fortuito (TSJ Pais Vasco 19-9-94), que sé da cuando el suceso es imprevisible, o que previsto no se hubiera podidó evitar (TSJ Cataluña 10-5-95). Y respecto al porcentaje de recargo es discrecional del juzgador de instancia su fijación si bien cabe reducirse el porcentaje al aplicar la compensación de culpas empresa-trabajador (TSJ Castilla León ll-10-94), habiendo señalado la jurisprudencia menor que por la concurrencia de culpas -imprudencia del trabajador e incumplimiento del empresario- procede el recargo mínimo (TSJ Castilla y León 30-5-95, TSJ La Rioja 5-12-95, TSJ Pais Vasco 1-7-97).

Junto a tales criterios generales expuestos es de destacar que en el ámbito del TSJ de Valencia, con resoluciones de 13-12-01, 17-12-01, 7-6-06 entre muchas otras, y es doctrina asentada que el recargo de prestaciones tiene su norma propia y especifica, independiente y cerrada, sin que resulte aplicable de modo directo ni analógico ninguna otra sobre responsabilidad empresarial, teniendo a su vez declarado que la ley 31/95 no impone ni regula el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad sino que mas bien lo declara excluido y al margen de su normativa en su articulo 42. Por ello el recargo no se rige por la citada ley y no bastara nunca una infracción de sus normas generales para imponer el recargo, esta infracción si existe podrá dar lugar o no al recargo en función de sus propias normas, determinando que es insuficiente la mención de los preceptos infringidos de tal ley para imponer el recargo en cuestión de modo que la mera alegación genérica de los artículos 14 a 19 de la Ley 31/95 impide la imposición del recargo, y ello debe entenderse de tal modo por el mero hecho de que el empresario si bien garantiza la seguridad de sus trabajadores por medio de la cobertura obligatoria por accidente de trabajo, ello no puede suponer que de todo accidente deba responder con un recargo por el mero hecho de que las medidas de seguridad adoptadas se hayan demostrado insuficientes (pues todos los accidentes vienen a ocurrir por el hecho de que las medidas adoptadas, de prevencion o vigilancia del trabajador, son insuficientes), pues el recargo viene revisto para el supuesto de accidentes de trabajo que desconozcan medidas de seguridad especificas.

Asi la STSJ Valencia 23-3-04 y 13-7-05 han tenido la ocasión de manifestar que es preciso formular las siguientes precisiones generales:

1.-El recargo en cuestión no es de tipo objetivo, no es una responsabilidad objetiva que sea menester imputar a la empresa en todo caso de accidente, incluso en todo caso de omisión de medidas de seguridad: no se organiza así en el art. 123 de la Ley de Seguridad Social, que no ha sido derogado, sino que es una responsabilidad subjetiva que ha de ser imputada a la empresa por la vía de la culpabilidad (TSJ Cataluña: 12-11-91; Asturias: 14-11-91; Madrid: 4-1-91; Sevilla: 9-10-91; Burgos: 17-10-91; esta Sala: 28-11-91, 4-3-92, etc.).

2.-Por su aspecto sancionador el recargo se interpreta de modo restrictivo ( Tribunal Supremo: 11-7-97, 2-10-00), aunque no sea una propia sanción (Tribunal Supremo: 20-3-85; esta Sala: 31-1-90, 23-10-95, 9-5-96, etc.), habida cuenta además de la presunción general de inocencia, que también funciona a favor de la empresa.

3.-Aunque exista infracción, no hay recargo si la infracción no es la causa directa del accidente, relación de causalidad que ha de probarse (TCT: 16-6-88; etc.), y ser examinada en cada caso concreto y según sus propias circunstancias (Tribunal Supremo: 28-9-99, 28-6-02, etc.).

4.-La infracción ha de ser de norma concreta, no genérica (por ejemplo, esta Sala: 21-4-92). Si se admitiese la infracción de precepto genérico para fundamentar el recargo, éste vendría a imponerse de modo objetivo, por el mero hecho del accidente (si se ha producido es que no se han tomado las medidas necesarias para que no se produzca). Y ya se ha dicho que la responsabilidad es subjetiva y culposa, no objetiva. Por eso sólo sirve, para el recargo, una infracción de norma concreta y específica, una 'infracción trascendente' (Tribunal Supremo, por ejemplo, 21-2-02).

5.-La imprudencia profesional del trabajador, que no elimina el concepto de accidente de trabajo, sí impide el recargo (Tribunal Supremo: 20-3-85; esta Sala: 5-5-92, 12-7-94, etc.).

6.-Naturalmente, no cabe esta responsabilidad si el evento emerge por simple caso fortuito (TSJ Madrid: 4-1-91, Sevilla: 9-10-91, etc.).

7.-El recargo es independiente de otro sistema de indemnización. Así, Tribunal Supremo, sentencia de 2-10-2000, seguida por las de 14-2-01 y 9-10-01): 'independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción''.

La esencial regla de independencia y compatibilidad 'ex' art. 123.3LGSS, (actual 164 de la LGSS de 2015) cabe entenderla reflejada y refrendada en el ulterior art. 42.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, cuando dispone que 'las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema'. Este precepto claramente distingue tres tipos de responsabilidades que declara compatibles: a) Las responsabilidades administrativas derivadas del procedimiento sancionador, reguladas por esa misma Ley. b) Las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados. c) Las indemnizaciones por recargo de prestaciones económicas, reguladas por el art. 123 de la Ley de Seguridad Social ( TS.: 2-10-00, 9-10-01). Es evidente que el supuesto regulado en este art. 123, el recargo de prestaciones, constituye una normativa propia y específica, independiente y cerrada, sin que resulte aplicable de modo directo ni analógico ninguna otra sobre responsabilidad empresarial. Así se entiende en las sentencias del Tribunal Supremo de 2-10-00, 14-2 y 9-10-01. Es distinta a la responsabilidad penal, civil, administrativa e incluso a la prestacional de Seguridad Social (y compatible con ellas), y se rige por distintas normas ( TS.:2-10-00, etc.). La Ley 31/1995, de 8 noviembre, de Prevención de Riesgos laborales no impone ni regula el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, más bien lo declara excluido y al margen de su normativa. En efecto, en el art. 42.3 establece la compatibilidad de las responsabilidades basadas en la misma Ley, y que califica de administrativas, 'con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del Sistema de Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema'. Es nítido que el recargo queda fuera de esta Ley y de sus normas y se fijará 'de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora...', que evidentemente es otra. Todavía en esta línea, el mismo art. 42, apartado 5, dispone que 'la declaración de hechos probados en sentencia firme del orden Contencioso-Administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema de la Seguridad Social'. Quiere decir, con toda claridad, dos cosas: que lo que vincula al orden social es el tema fáctico solamente y su calificación como infracción, no la consecuencia jurídica de la responsabilidad, que es de competencia del orden social y puede no presentarse (por eso la norma dice 'en su caso', es decir, no siempre); y que el recargo por falta de medidas de seguridad es algo ajeno a esta Ley. Por eso el recargo que se examina no se rige por esa Ley 31/95, y no bastará nunca una infracción de sus normas para imponer el recargo. Esa infracción, si existe, podrá dar lugar o no al recargo, en función de las propias normas reguladoras de éste; y la calificación como infracción (la existencia de la infracción) no implica la consecuencia jurídica de la responsabilidad, que es de competencia del orden social y puede no presentarse: por ejemplo, a falta de relación de causalidad entre infracción y accidente. Las consecuencias de la Ley 31/95 sólo son administrativas (las sanciones que prevé), nunca prestacionales. Por eso es insuficiente la mención de los preceptos infringidos de esa Ley para imponer el recargo en cuestión en el orden social.

Ahora bien la citada doctrina de no estimar suficiente la existencia de recargo basada en incumplimientos de normas genéricas ha sido por otra parte moduladasobre la base que si bien la empresa garantiza la seguridad de sus trabajadores por medio de la cobertura obligatoria por accidente de trabajo, ello no puede suponer que de todo accidente deba responder con un recargo por el mero hecho de que las medidas de seguridad adoptadas se hayan demostrado insuficientes (pues todos los accidentes vienen a ocurrir por el hecho de que las medidas adoptadas, de prevención o vigilancia del trabajador, son insuficientes), pues el recargo viene previsto para el supuesto de accidentes de trabajo que desconozcan medidas de seguridad especificas e incluso genéricas según STS 12-7-07 pues el requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998). De modo que puede ser admisible una cierta imputación de responsabilidad por el recargo en caso de infracción de norma genérica si se aprecia relación de causalidad con el accidente, en una cierta objetivizacion de la responsabilidad, y denota en definitiva una actuación poco diligente como opuesto al ideal de prudente empleador.

De este modo debemos considerar que el Tribunal Supremo viene exponiendo (sentencia de 8-10-2001) que la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de laLey de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre, norma que estaba ya en vigor cuando acaeció el accidente que hoy se enjuicia. Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que lo equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones. De este modo la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias del trabajador ( artículo 15.4 de la Ley 31/1995) y si no tiene esta última caracterización el comportamiento del propio trabajador, lo que exoneraría de responsabilidad al empresario, no cabe entender improcedente el recargo.

De este modo debemos determinar que el recargo de prestaciones de la Seguridad Social impuesto en el art. 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994, actual 164 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, cuando deriva de la omisión de medidas de Seguridad e Higiene en el Trabajo, causantes del accidente, exige, según reiterada jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención o por imprudencia del propio trabajador accidentado, cuando no se acogen o utilizan las medidas adoptadas por la empleadora y puestas a su disposición. El recargo dado su carácter punitivo debe ser objeto de aplicación restrictiva y requiere una prueba cierta de aquella relación causal.

CUARTO.- Partiendo de tales consideraciones debemos recapitular exponiendo que el artículo 164 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'. Y este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. 'Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981 (RCL 1985, 2683) , que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'. 'Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución, obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

Y a la luz de tales preceptos reiterada doctrina jurisprudencial viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador, b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado.

De esta forma se puede entender como ha expuesto la doctrina de TS que del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. Ahora bien no quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.

De esta forma la relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso se eleva a elemento clave de la imputación de responsabilidad por recargo. Ello supone que la conducta omisiva de la empresa debe suponer una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, lo que permita establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y el accidente sufrido. Y a sensu contrario si los incumplimientos no supusieron un notable y significativo incremento del riesgo para la salud del trabajador, de forma que no es probable que de haberse seguido desde el principio las prescripciones de seguridad reglamentarias el resultado no hubiese llegado a producirse, no puede existir imputación de recargo por falta de relación causal, aun incluso con aplicación de las previsiones legales de la LRJS que no vienen a ser mas que trasposicion de la doctrina expuesta, y en concreto la previsión del art 96,2 de la LRJS al exponer que en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira' ..

Tal criterio de la relación de causalidad ha venido a ser expuesta con claridad en STSJ Valencia 4-7-12, Galicia 30-6-14 y Pais Vasco 20-5-14, al exponer que lo esencial para que entre en juego la responsabilidad empresarial prevista en dicho precepto no radica en analizar si el trabajador lesionado por razón del trabajo, otro distinto o incluso un tercero ajeno a la empresa han contribuido a la producción del resultado dañoso con una actuación negligente o dolosa, sino que consiste en determinar si el empresario ha infringido alguna concreta norma de seguridad y ésta, de haberse cumplido, lo hubiera evitado o minorado.Distinto sería si éste hubiera sido igual aunque se hubiese adoptado la concreta medida de seguridad vulnerada, porque es sólo entonces cuando deja de darse el siempre imprescindible -a estos efectos- nexo causal entre esa infracción y el daño sufrido por el trabajador lesionado, determinando la ausencia de la responsabilidad empresarial tipificada en el art. 123-1LGSS. De ahi que puedan resumirse en tres los requisitos precisos para que proceda la responsabilidad empresarial que analizamos: a) que un trabajador sufra lesiones en un accidente de trabajo o por enfermedad profesional; b) que el empresario haya incumplido alguna norma de seguridad; c) que ese incumplimiento haya sido elemento decisivo en la producción de la lesión. Adviértase bien el sentido de esa regulación querida por nuestra legislador: no impone el recargo al empresario normalmente incumplidor de sus obligaciones en materia de seguridad, cuando resulta que una lesión concreta no se debe a uno de esos incumplimientos que a diario realiza; por el contrario, quien puede ser modélico cumpliendo esas obligaciones pero tiene un puntual fallo del que deriva lesión, ha de responder con el recargo'.

QUINTO.- En el caso sometido a recurso se viene a plantear por el recurrente la extensión de responsabilidad por el recargo a la empresa principal, lo que niega esta por no tener la consideración de empresario infractor. Y para resolver la cuestión debemos referir que la imputación de recargo a todos los implicados en el accidente en caso de subcontratas el artículo 123.2 de la LGSS dispone que la responsabilidad del pago del recargo de prestaciones recaerá directamente sobre el empresario infractor, sin que pueda ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla. La Ley determina con ello un único y exclusivo sujeto titular de la obligación, que, como es sabido, tiene naturaleza de sanción y ello porque, como declara el Tribunal Supremo en su sentencia de 8-10-2001: 'La finalidad del recargo en una sociedad en la que se mantienen unos altos índices de siniestralidad laboral, es la de evitar accidentes de trabajo originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales imputables por tanto al 'empresario infractor', que de haber adoptado previamente las oportunas medidas pudiera haber evitado el evento dañoso acaecido a los trabajadores incluidos en su círculo organizativo'.

Así respecto a la determinación del empresario 'infractor', el Tribunal Supremo en sentencias de 18-4-1992 y 16-12-1997 ha estimado la existencia de responsabilidad solidaria de la empresa principal, junto con la contratista, en el recargo de las prestaciones de Seguridad Social derivadas de falta de medidas de seguridad. La imputación de responsabilidad solidaria deriva de la exigencia de responsabilidad establecida actualmente en los artículos 42.2 y 24.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, y en el artículo 11.2 del RD 1627/1997, en la cual se imputa el carácter de 'empresario infractor' y por tanto responsable solidario al empresario principal respecto de los incumplimientos de la normativa de prevención de riesgos efectuada por los contratistas y subcontratistas durante la vigencia de la contrata siempre que concurran dos elementos: a) que la infracción se haya producido en el centro del empresario principal, y b) que los servicios u obras contratados o subcontratados correspondan a la propia actividad. Así la responsabilidad en materia de seguridad e higiene en el trabajo es responsabilidad directa de la empresa para con sus trabajadores, según establece los artículos 4.2.d) del ET, pero, en su caso, también es una responsabilidad compartida y solidaria por parte de los empresarios que intervengan en el concreto proceso productivo, y, especialmente de la empresa principal y de los contratistas o subcontratistas.

Aunque es indiscutible que los empleados de las empresas contratista y subcontratista mantienen su vínculo laboral exclusivamente con éstas, no puede olvidarse que en muchas ocasiones desarrollan su trabajo bajo el control y la inspección de la empresa principal, o en relación con lugares, centros de trabajo, dependencias o instalaciones de ésta, y que además, los frutos y consecuencias de este trabajo repercuten en ella, y así es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, en incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral de éste. Por ello en estos casos, la determinación o aplicación del concepto de 'empresario infractor' no lleva a excluir por sistema y en todo caso, la responsabilidad de la empresa principal. De este modo como expone la STS 20 de marzo de 2012 es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste. Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control.

SEXTO.- Aplicando tal doctrina en el caso de autos imputa en el recurso el trabajador a la empresa principal su responsabilidad por el hecho que el accidente tuvo lugar en lo que debe considerarse como centro de trabajo de la empresa principal, lol que no considera así la resolución recurrida.

Partiendo del concepto de centro de trabajo establecido por la jurisprudencia el mismo tal y como viene correctamente a expresar el recurso se amplia según la STS 10-12-07 rcud 576/07 no solo al concepto 'centro de trabajo' sino también de 'lugar de trabajo'. El elemento fundamental se encuentra en que el estricto concepto de centro de trabajo previsto en el artículo 1.5 del Estatuto de los Trabajadores no resulta aplicable a los efectos previstos en las normas examinadas, sino que la referencia legal equivale más bien a la expresión 'lugar de trabajo', de forma que si la empresa que ahora rechaza su responsabilidad se ha adjudicado una obra para su ejecución, y decide libremente subcontratarla a otra empresa de su misma actividad, lo que ocurra en ese lugar de trabajo no le es en absoluto ajeno, sino que forma parte de las responsabilidades de ejecución que ha de asumir, lo mismo que los beneficios, con la contrata, de forma que su responsabilidad deriva de la falta de información o control que le era exigible en relación con los trabajadores de la empresa subcontratista en relación con una obra de la que era adjudicatario.

Ello debe determinar que el solo hecho de no considerar el lugar donde acaecen los hechos como centro de trabajo no pude impedir la imposición del recargo a la empresa principal. En este caso la principal Elecnor S.A. tenia atribuida una obra por parte del cliente Telefónica, procediendo Elecnor a subcontratar la prestación de los servicios de instalación de fibra óptica, en la vía publica a la empleadora del trabajador accidentado Maferfibra S.L. Y sucediendo el accidente cuando el trabajador accidentado y otro compañero estaban realizando el trabajo consistente en el pase aéreo de cableado de la fachada a un poste, aunque estuviésemos en la vía publica, tal lugar debe considerarse como lugar o centro de trabajo a todos los efectos, y sin perjuicios de valorar en su caso el tipo de trabajo y lugar de prestación a los efectos de aplicar las normas de prevención.

SÉPTIMO.- Ahora bien, tal determinación del lugar del accidente como lugar o centro de trabajo también a efectos de la empresa principal no determina como pretende la recurrente la existencia de responsabilidad del recargo por tal empresa. Como antes se ha expuesto la reponsablidad por el recargo requiere de la consideración del empresario como empresario infractor, lo que en el supuesto sometido a consideración de la sala no se puede entender concurrente, partiendo de los hehcos declarados probados.

Tal y como viene a glosar la STS 18-9-18 rcud 144/17 parcialmente transcrita en la resolución recurrida:

.- el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 de contenido similar al art. 164 de la vigente LGSS, tras establecer en su párrafo 1 el incremento de las prestaciones derivadas de accidente de trabajo cuando ' no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador', limita el campo del efecto del recargo , en el párrafo 2, al 'empresario infractor'.

.- la aplicación de estos principios a los supuestos de descentralización productiva, se halla en el art. 24.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y en el art. 42.2 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden Laboral, preceptos que establecen la responsabilidad solidaria con los contratistas y subcontratistas del empresario principal, por el cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por la Ley en relación con los trabajadores que aquellos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, cuando tratándose de obras y servicios de su propia actividad, 'la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal'.,

.- Es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste. Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad é higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control.

.- El empresario principal puede ser empresario infractor si la infracción es imputable a la misma y el accidente se produjo dentro de su esfera de responsabilidad. La obligación específica de vigilancia en el cumplimiento de las obligaciones del empleador por parte de la empresa principal se da en dos casos: A) Cuando se trate de la misma actividad ( ap. 3 del art. 24LPRL (RCL 1995, 3053) ). B) Cuando las labores se realicen en su centro de trabajo o en un centro sobre el que la principal extiende su esfera de control (aps. 1 y 2 del art. 24LPRL).

.- La encomienda de tareas propias de la propia actividad a otra empresa genera específicos y reforzados deberes de seguridad laboral, pero no comporta un automatismo en la responsabilidad del recargo de prestaciones que pueda imponerse a los trabajadores de las contratistas o subcontratistas. La encomienda de tareas correspondientes a actividad ajena a la propia es un elemento que debe valorarse, junto con otros, de cara a la exención de responsabilidad de la empresa principal. La empresa principal puede resultar responsable del recargo de prestaciones aunque las tareas encomendadas a la empresa auxiliar del trabajador accidentado no correspondan a su propia actividad.

.- En todo caso, lo decisivo para determinar si la empresa principal asume responsabilidad en materia de recargo de prestaciones es comprobar si el accidente se ha producido por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad.

.- Que las tareas encomendadas sean ajenas a la propia actividad no comporta la imposibilidad de que se imponga el recargo de prestaciones, como en ella se afirma. Y también debe considerarse errónea la doctrina extensiva de la responsabilidad por el recargo de prestaciones al empresario principal en todo caso, incondicionalmente y sin apreciar la existencia de infracciones que le sean achacables.

El recurso viene a discrepar de la consideración del lugar del accidente como centro de trabajo pero en modo alguno modifica los hechos de la resolución recurrida así como las consideraciones fácticas obrantes en fundamentación jurídica respecto al control y cumplimiento por parte de la contratista principal, Elecnor S.A. de sus obligaciones de vigilancia y control.

Así expone la resolución recurrida sobre los hechos incontrovertidos que Elecnor subcontrató con la empresa codemandada el cableado de fibra óptica en la vía publica, dio y solicito a esta la documentación en materia de prevención de riesgos laborales y de los trabajadores asignados a la obra, lo que supone la vigilancia por la contratista principal del cumplimiento por la empleadora del trabajador de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos, debiendo ser esta empleadora a la que le correspondía la vigilancia del cumplimiento de las normas en materia preventiva.

Tales labores u obligaciones de vigilancia y coordinación en el ámbito de la aplicación de las medidas de prevención han sido objeto de análisis en la mas reciente sentencia del TS de fecha 28-2-19 rcud 508/17 con análisis de la culpa in vigilando incluso de un trabajador no accidentado, llegando a exponer que tal responsabilidad por falta de vigilancia de un tercero o incluso un trabajador no accidentado al que se imputa la causa del accidente, y que incluso cabe extenderla al propia trabajador accidentado, no da lugar por si mismo al recargo. Y cita en apoyo de esta solución los artículos 4-2, 12-A y 16, números 1 y 2 del Convenio 155 de la OIT que nos dicen que deben tomarse medidas 'razonables y factibles'.

Como viene a exponer tal sentencia no parece razonable y factible que el empresario (persona jurídica), estuviese allí controlando la operación, al igual que en otros lugares donde se estuvieran realizando actividades peligrosas o bastaba con haber enviado a realizar esa misión a personal formado y suficientemente, y con un protocolo de actuación.

No consta o al menos no se señala con la debida claridad cuantas personal formaban el grupo de trabajo en los que el trabajador y su compañero referido en hechos probados prestaban servicios al momento de sufrir el accidente, ni si existía personal de supervisión, pero lo cierto es que obra acreditado:

.-la empresa Elecnor, S.A, requirió a la empresa Maferfibra, S.L., la evaluación de riesgos laborales, donde se dedica un apartado a las escaleras manuales, en el que se describen las medidas preventivas en general, así como los riesgos, indicándose que no se puede subir a un altura superior a 5 metros, si no esta la escalera firmemente amarradas en su extremo superior al objeto o estructura.

.- Elecnor, S.A., le entrego a dicha empresa la evaluación de riesgos, donde también se dedicaba un apartado a los trabajos de telecomunicaciones y entre ellos los de tendido de cable y fibra óptica, en el que se reflejan las medidas preventivas y en el que se indica que cuando el trabajo se realice en una altura superior a 3,5 m, previamente se dispondrá de los sistemas anticaidas y se hará uso de estos según las medidas de prevención establecidas en cada caso y las instrucciones de seguridad para el uso de escaleras; consta en relación con las escaleras simples y extensibles que cuando se vayan a realizar trabajos de mas de 3,5 metros de altura, que requieran movimiento o esfuerzo peligrosos, solo se podrá realizar si se usa un sistema anticaidas, una vez la escalera se encuentre amarrada, el operario utilizara una linea de vida, con un sistema anticaidas para la realización de los trabajos.

.- Se acredita también que la empresa Maferfibra, S.L. entrego al actor un arnés.

.- por la forma de ocurrir el accidente, según manifiesta el testigo, que la escalera a la que se subió el actor, no cumplía con los requisitos técnicos, ni el actor utilizaba las medidas de seguridad adecuadas para evitar la caída, ni utilizo el arnés que le había proporcionado la empresa

.- la empresa Maferfibra S.OL. entregó a Elecnor S.A. documentación relativa al trabajador accidentado, en concreto certificado de aptitud médica, formación con la que contaba el trabajador y entre ellos curso de prevención de riesgos en trabajos de altura realizado en fecha 29-1-15, entrega de EPIS, entre ellos arnes e información riesgos del puesto.

Ante tal situación no parece razonable y exigible tal y como expone la STS 28-2-19 rcud 508/17 que un empresario persona jurídica estuviese allí controlando la operación, al haber remitido a personal formado y con elementos de seguridad suficientes en caso de uso adecuado, habiendo reseñado la citada resolución que 'sería diabólico exigir al titular de la empresa el don de la ubicuidad para estar presente en todos los lugares en que se desarrollan actividades de peligro.' y ello mas en un centro de trabajo cuya extensión viene ampliada a la via publica. Cierto que la escalera que utilizo el trabajador podría no cumplir los requisitos pese a haber facilitado el sistema anticaidas, lo que ha determinado la imputación de responsabilidad a la empleadora pero sin que por las razones antes expuestas sea factible extender la responsabilidad al empresario principal a salvo de considerar la imputación del recargo como una responsabilidad objetiva, lo que hemos visto no se ajusta a la doctrina, y elimina en el caso sometido a consideración de la sala el valorar como empresario infractor de la mercantil Elecnor S.A.

Ello supone en definitiva que no procede atender al motivos del recurso en cuanto a infracción de norma y en su virtud procede estimar ajustada a derecho la resolución recurrida misma con desestimación de la demanda confirmando aquella.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Amadeo, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 11 de Valencia en fecha 2-12-19 en autos 1050/18 y en consecuencia confirmamos la resolucuion recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:4545 0000 35 2700 20,o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a diecinueve de abril de dos mil veintiuno.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.