Sentencia Social Nº 1187/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 524/2011 de 14 de Abril de 201

Encabezamiento

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Recurso nº. 524/11

Recurso contra Sentencia núm. 524/11

Ilmo. Sr. D. Juan Luis De la Rúa Moreno

Presidente

Ilma. Sra. Dª Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Ilmo. Sr. D. Ramón Gallo Llanos

En Valencia, catorce de abril de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1187/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 524/11, interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Alicante , en los autos núm. 575/10, seguidos sobre despido, a instancia de Cosme , asistido por el letrado Jose Luis Linares Jimenez, contra ALEMAR GARCIA CERDAN SL, asistido por el letrado Natalia Martínez Hernán , y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 20 de septiembre de 2010, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda planteada por D. Cosme debo absolver y absuelvo de la misma a ALEMAR GARCÍA CERDÁN, S.L., declarando la procedencia de su despido sin Derecho a indemnización ni salario de tramitación."

SEGUNDO .- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO: D. Cosme, con DNI nº NUM000 , ha prestado servicios para ALEMAR GARCÍA CERDÁN, S.L., dedicada a la construcción, desde el 27-6-05, con la categoría profesional de oficial 1ªy un salario día 45,74 ? con inclusión de la prorrata de pagas extras (folios 64 ,72 a 75).

SEGUNDO: El actor inició un proceso de incapacidad temporal el 15-1-10 por reacción de adaptación con perturbación de las emociones (folios 76 a 79).

TERCERO: El 13-5-10 la empresa le remitió un burofax por el que le notificaba su despido disciplinario por trasgresión de la buena fe contractual, por hallarse trabajando durante su baja, hechos acreditados por el informe de detective que se le había mostrado en la oficina sin negar la prueba, concediéndole el plazo de 5 días para realizar alegaciones, advirtiéndosele que , de no hacer uso de ese derecho, se consideraría extinguido el contrato en esa fecha.

El demandante no efectuó alegación alguna, cursando la empresa su baja en TGSS el 21-5-10 (folios 10 y 97).

CUARTO: El actor planteó conciliación ante el SMAC el 27-5-10, intentándose el acto sin efecto el 9-6-10.

QUINTO: El demandante no ha ejercido la representación legal ni sindical de los trabajadores en el empresa.

SEXTO: El actor fue sancionado el 7-1-10 por la empresa con 2 días de suspensión de empleo y sueldo por no llevar casco el 5- 1-09 (sic). El 14-1-10, la empresa reiteró dicha sanción por los hechos ocurridos el 14-1-09. La empresa no descontó al actor cantidad alguna por tales sanciones (folios 94-95, 98-100).

SÉPTIMO: El actor acudió a la consulta de la psicóloga de la USM del Centro de Villajoyosa el 31-3-10 por trastorno de adaptación mixto que cursaba con pensamientos negativos recurrentes, orientándosele a realizar tareas distractoras de ocio y tiempo libre para evitar la focalización de dichos pensamientos y al mismo tiempo para recuperar actividades que antes eran reforzantes, según informe fechado al 4-5-10 (folio 65).

OCTAVO: El hermano del actor, D. Jon , trabajaba también para la demandada , habiendo sido despedido el 20-11-09 por desobediencia en el trabajo por la no utilización del EPI. La sentencia dictada el 31-5-10 por el juzgado nº1 declaró improcedente dicho despido , no siendo firme (folios 66 a 71).

NOVENO: El día 4 de mayo sobre las 13 horas el actor se encontraba en el chalet de sus padres, sito en Partida de Moratalla S/N de Villajoyosa, enluciendo una barbacoa.

Para comprobar tal extremo, los detectives accedieron al lugar a través de un camino particular, sobre el que los dueños del chalet SRES. Segismundo y Victorio tiene Derecho de paso. En dicho camino hay una señal de prohibido el paso y en letra propiedad privada.

Una vez en el lugar los detectives realizaron una grabación. Uno de ellos, el SR. Baldomero, se hizo pasar por una persona interesada en obtener un presupuesto para construir una barbacoa similar, siendo invitado a entrar al lugar para comprobar las características de la que estaban realizando el actor y su hermano.

Allí se le informó del coste de la otra con los materiales ( 1600-2000 ?) cuya concreción se haría a la vista el lugar , entregándole el número de móvil del hermano del actor para quedar con él.

En el curso de dicha conversación el actor había dicho : "nosotros estamos siempre muy liados con reformitas y eso".

El 7 de mayo el actor se encontraba en el mismo lugar con ropa de trabajo y realizando labores de albañil hasta las 13 horas aproximadamente.

(folios 80 a 93, 105 a 119 y testifical SRES. Alejandro, Baldomero y Camilo ).

DÉCIMO: El actor fue llamado a la oficina de la empresa para exhibirle el video de dicha grabación, indicando que tenía que consultar el problema con su abogado, sin realizar manifestación alguna (interrogatorio actor).".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurre en suplicación la parte actora, la sentencia que ha declarado procedente el despido que es objeto de este procedimiento.

El recurso, se estructura en cuatro motivos. El primero solo anticipa que por aplicación de lo establecido en el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral se va ha solicitar la revisión de varios de los hechos probados e incluso que se adicionen dos nuevos.

En el segundo motivo propone texto alternativo para los hechos tercero, séptimo, octavo y décimo , que no pueden prosperar, pues prescindiendo de su trascendencia para cambiar el signo del fallo, se apoyan en prueba de interrogatorio que no es hábil para modificar el Factum, en informe de una Psicóloga ya valorado y no ratificado en el juicio, en hechos probados de una Sentencia que declaró improcedente el despido del hermano del actor, lo que no acredita las circunstancias que dieron lugar al despido del demandante, y otra vez interrogatorio del administrador de la demandada.

El tercer motivo, por la misma vía propone la introducción de dos hechos nuevos al relato probado , basados en prueba testifical, lo que por las misma razones se desestima. En efecto, tanto la doctrina Constitucional como la ordinaria (por todas STCo nº 230/2001 de 26 de noviembre, 16/92, 40/92 o nº 71 de 8 de abril de 2002 o ST.S. 4-5-84 , 21-12-89, 13-2-90 o 11-12-03 ) interpretando los arts. 190, 191 y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral, vienen manteniendo que el recurso de suplicación es extraordinario y no es una segunda instancia, lo que impide el estudio del fondo de la cuestión debatida con la amplitud de una apelación. Como ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo en reiteradas Sentencias, de las que son expresión las de 3-3-1998 y 11-12-2003 (recurso 63/2003 ), "la revisión de hecho -de singular importancia en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del Derecho aplicable- exige los siguientes requisitos: 1º) Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2º) Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la valoración del signo del pronunciamiento. 3º) Citar concretamente la prueba documental que , por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta , evidente y clara", teniendo en cuenta que "solamente gozan de virtualidad revisora aquellos documentos que por si mismo hagan prueba de su contenido y no resulten contradichos por otros documento probatorios". En esta misma línea la STC 4/2006, de 16 de enero insiste en que "el error de hecho determinante para el fallo se configura en la suplicación laboral como uno de los posibles objetos del recurso (art. 191 b ) LPL. Para apreciarlo , tiene dicho la jurisprudencia, es imprescindible que se desprenda objetivamente de documentos obrantes en autos o pericias efectuadas en la instancia, sin conjeturas, hipótesis o razonamientos subjetivos, todo esto sin perjuicio de ciertos supuestos excepcionales - señaladamente, art. 231.1 LPL -. Esos requisitos conducen a una línea jurisprudencial según la cual el error debe derivarse inequívocamente de pruebas singulares y tasadas, no concurriendo otras que puedan ponerlas en contradicción".

SEGUNDO.- El último motivo de recurso, formulado por el cauce que permite la letra c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, denuncia en dos apartado , por un lado, la infracción de los arts 287 y 446 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 217 de la misma Ley, en cuanto a la valoración de la prueba, y en definitiva del art. 18 de la Constitución Española, porque no debieron ser tenidos en cuenta los documentos 9 y 10, impugnados en el acto del juicio , que son el informe de detectives y la grabación efectuada por los mismos, así como la testifical de los detectives que depusieron en el juicio; y por otro lado la infracción del art. 54.2 d) del estatuto de los Trabajadores, argumentando que la empresa procedió a contratar a los detectives para que hicieran el seguimiento del actor, motivado por el hecho de que no renunciase a su antigüedad, siendo visto en solo dos ocasiones realizando una actividad compatible con la baja por IT que disfrutaba a la vista del informe de la psicóloga y del diagnostico de la baja.

Antes de nada conviene precisar que, la infracción de normas procesales debe ser denunciada al amparo del art, 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral ; siendo que , en cualquier caso, la valoración de la prueba corresponde al magistrado de Instancia (art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), debiendo añadirse que si lo que se quiso denunciar es la valoración de la prueba de detectives y mas concretamente la grabación efectuada por los mismos por vulnerar el derecho a la intimidad del trabajador, infringiendo el art. 90.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, la Sala siguiendo el razonamiento de la Sentencia , considera que la grabación obtenida por los detectives en una propiedad privada en la que fue consentida la entrada por sus dueños, cumple los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad exigidos por la doctrina constitucional para considerar que se ha obtenido lícitamente y en consecuencia puede ser valorada en el procedimiento, siendo que además la simple prueba testifical de los detectives acreditarían los hechos imputados en la carta de despido.

Para decidir el fondo de la cuestión planteada y la calificación que merece el despido del que ha sido objeto el trabajador mediante la carta a que se refiere el hecho tercero de la Sentencia, debe partirse de los datos que constan en los hechos de la Sentencia, de los que la Sala destaca por su interés:

1.- El actor cuyas circunstancias personales y profesionales constan en el hecho primero ha prestado servicios como oficial 1ª de la construcción iniciando un proceso de incapacidad temporal el 15-1-10 por reacción de adaptación con perturbación de las emociones.

2.- El 13-5-10 la empresa le remitió un burofax por el que le notificaba su despido disciplinario por trasgresión de la buena fe contractual.

3.- El actor fue sancionado el 7-1-10 por la empresa con 2 días de suspensión de empleo y sueldo por no llevar casco el 5-1-09 (sic). El 14-1-10 , la empresa reiteró dicha sanción por los hechos ocurridos el 14-1-09. La empresa no descontó al actor cantidad alguna por tales sanciones

4.- El actor acudió a la consulta de la psicóloga de la USM del Centro de Villajoyosa el 31-3-10 por trastorno de adaptación mixto que cursaba con pensamientos negativos recurrentes, orientándosele a realizar tareas distractoras de ocio y tiempo libre para evitar la focalización de dichos pensamientos y al mismo tiempo para recuperar actividades que antes eran reforzantes, según informe fechado al 4-5-10

5.- El día 4 de mayo sobre las 13 horas el actor se encontraba en el chalet de sus padres, sito en Partida de Moratalla S/N de Villajoyosa , enluciendo una barbacoa. Para comprobar tal extremo, los detectives accedieron al lugar a través de un camino particular, sobre el que los dueños del chalet Don. Segismundo y Victorio tiene Derecho de paso. En dicho camino hay una señal de prohibido el paso y en letra propiedad privada. Una vez en el lugar los detectives realizaron una grabación. Uno de ellos , el SR. Baldomero, se hizo pasar por una persona interesada en obtener un presupuesto para construir una barbacoa similar, siendo invitado a entrar al lugar para comprobar las características de la que estaban realizando el actor y su hermano. Allí se le informó del coste de la otra con los materiales ( 1600-2000 ?) cuya concreción se haría a la vista el lugar, entregándole el número de móvil del hermano del actor para quedar con él. En el curso de dicha conversación el actor había dicho : "nosotros estamos siempre muy liados con reformitas y eso". El 7 de mayo el actor se encontraba en el mismo lugar con ropa de trabajo y realizando labores de albañil hasta las 13 horas aproximadamente.

6.- El actor fue llamado a la oficina de la empresa para exhibirle el video de dicha grabación, indicando que tenía que consultar el problema con su abogado, sin realizar manifestación alguna.

Pues bien, con estos datos, no cabe sino confirmar la Sentencia que describe la conducta del trabajador como trasgresora de la buena fe contractual, de gravedad suficiente como para fundamentar el despido acordado por la empresa , reuniéndose todos los requisitos exigidos en casos similares por la jurisprudencia a que alude la Sentencia , ya que no cabe duda que el actor durante su Incapacidad Temporal estaba realizando trabajos de albañilería, mostrando su disponibilidad para realizar los que le fueran encargados y llegando a manifestar que la realización de tales tareas venía ocupando el periodo de baja médica , por lo que lejos de suponer una actividad de ocio y tiempo libre para evitar la focalización de sus pensamientos, supone una efectiva actividad laboral con perjuicio de la empresa y la seguridad social, por las cotizaciones y prestación que indebidamente percibía; a lo que debemos añadir que no consta en los hechos que la motivación del despido tuviera por causa la alegada en el recurso , lo que supone una simple manifestación de parte, que no producirá consecuencia alguna.

La razones expuestas conducen a que proceda confirmar la Sentencia, por los acertados fundamentos en los que se apoya desestimando el recurso.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Cosme, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. 2 de los de Alicante, de fecha 20 de septiembre de 2010 ; y, en consecuencia, confirmamos la Resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que , contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita , deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado , sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.