Sentencia SOCIAL Nº 1188/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 352/2019 de 25 de Abril de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 352/2019-B Sent. Núm. 1188/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA. SRA. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ
Presidenta de la Sala
ILMO. SR. D. EMILIO PALOMO BALDA
ILMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
En Sevilla, a 25 de abril de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1188 /2019
En el recurso de suplicación interpuesto por INSS contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 1
de los de Códoba, autos nº 797/2017; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por D. Jose Pablo contra INSS y SAS, sobre Grado, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 23 de octubre de 2018 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' I . - D. Jose Pablo , nacido el NUM000 /1958, con NASS NUM001 y profesión habitual de Técnico en Emergencias Sanitarias, se encuentra en situación de alta y al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones en materia de Seguridad Social y con la base reguladora para la prestación de Incapacidad Permanente Total derivada de accidente de trabajo que resulta del expediente administrativo. La fecha de hecho causante a efectos de este procedimiento es de 02/05/2017 -fecha del Dictamen Propuesta- (expediente administrativo del SAS, folio 24 del expediente del INSS y Documento núm. 5 de la prueba más documental de la parte demandante que se dan por reproducidos). El demandante presta servicios en la empresa Servicio Andaluz de Salud (hecho admitido).

II. - El demandante inició situación de Incapacidad Temporal con fecha 13/05/2015 derivado de accidente de trabajo (folios 25 a 26 y 50 del expediente del INSS que se dan por reproducidos). Concluido el plazo de 365 días, el INSS acordó la prórroga de la situación de IT con fecha 02/06/2016. Con fecha 26/10/2016 el EVI emitió Informe Médico de Evaluación de Incapacidad Laboral (folios 77 a 79 del expediente que se dan por íntegramente reproducidos), en el que consta que el demandante se encontraba en situación de IT desde el 13/05/2015 por accidente de trabajo con resultado de esguince/torcedura de rodilla derecha con posterior diagnóstico de rotura meniscal interna. Con fecha 08/02/2016 fue intervenido quirúrgicamente de meniscectomía parcial remodelativa. Como resultados de la exploración física realizada el 26/10/2016 se recogen los siguientes: 'rodilla derecha con extensión conservada y flexión limitada en últimos grados (refiere dolor infrarotuliano), no signos inflamatorios, ligera hipotrofia muslo derecho (1 cm menor que el izquierdo)'.

Con fecha 08/11/2016 es dictada Propuesta de Resolución favorable al inicio de expediente de Incapacidad Permanente -Expediente núm. NUM002 - (folio 75 del expediente). Aceptada tal Propuesta, en base al diagnóstico esguince/torcedura de rodilla derecha, posteriormente diagnosticado de rotura meniscal interna y artroscopia rodilla derecha (08/02/2016) y a las limitaciones orgánicas y funcionales de 'rodilla derecha dolorosa con inestabilidad por rotura de LCA y limitación funcional moderada (no lesiones definitivas)', y aceptada la demora de calificación, el INSS, previo Dictamen Propuesta de 02/05/2017, con fecha 08/05/2017 reconoció al demandante el Baremo 099 con fecha de hecho causante jurídico de 02/05/2017 (folios 23, 24, 64 y 75 del expediente del INSS que se dan por reproducidos).

Seguidamente, el demandante formuló solicitud de reconocimiento de IP con fecha 06/06/2017 (folios 14 a 17 del expediente).

En el expediente de IP -núm. NUM003 - el EVI emitió con fecha 09/06/2017 Informe de Valoración Médica que unido a los folios 27 y 28 del expediente se dan por reproducidos íntegramente.

Consta las siguientes deficiencias más significativas: Esguince/torcedura de rodilla derecha con rotura meniscal interna intervenida y rotura parcial intrasustancia de LCA'. En cuanto a las posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras se recoge que está indicado en Unidad de Rodilla intervención (osteotomía valguizante tibial y ligamentoplastia de LCA con aloinjerto) sin que el paciente se haya decidido. Las limitaciones orgánicas y funcionales se contemplan para la rodilla derecha con flexión residual superior a 90º.

Con fecha 29/06/2017 el INSS resolvió denegar el expediente núm. NUM003 'por cuanto las secuelas del accidente de trabajo de 13.05.2015 por las que se vuelve a solicitar, ya fueron calificadas como lesiones permanentes no invalidantes por Resolución firme de esta Dirección Provincial de 08.05.2017 (expediente NUM004 ) que establecía además que dicha calificación no podría ser revisada hasta el 02.05.2019' (folio 13 del expediente del INSS que se da por reproducido).

III.- Con fecha 08/06/2017 el demandante interpuso Reclamación Administrativa Previa frente a la Resolución del INSS de 08/05/2017 por la que se le reconocía el Baremo de Lesiones Permanentes no invalidantes (folios 9 a 11 del expediente del INSS que se dan por reproducidos). El INSS dictó Resolución desestimatoria con fecha 30/06/2017 (folio 6 del expediente que se da por reproducido).

IV .- Consta en autos Hoja de Evolución y Curso Clínico de Consulta Provisional del Servicio de Medicina Física y Rehabilitación del HURS de 19/01/2017 en el que se indica que el demandante ha sido valorado por Traumatología, Dr. Basilio , que estima pertinente la intervención quirúrgica, aunque por la edad del paciente no es aconsejable, presentando inestabilidad en la marcha, atrofia de musculatura y dolor. Como juicio clínico se indica el siguiente: 'meniscopatía, condropatía rotuliana e inestabilidad de rodilla' y en cuanto al plan de actuación, se indica que deberá evitar pendientes sobre todo bajadas, escaleras y cuclillas (folio 37 del expediente del INSS que se da por reproducido).

A fecha 18/06/2018 no se aconseja, por facultativo del HSJD, la intervención de osteotomía valguizante tibial por el tiempo prolongado de rehabilitación que requiere y porque los resultados no son muy predecibles (Documento núm. 4 de la prueba más documental de la parte demandante que se da por reproducido) Asimismo, obra Informe del Servicio de Cardiología del mismo Hospital de 27/01/2017 con Juicio Clínico de insuficiencia mitral severa por prolapso valva posterior, función ventricular conservada con volúmenes en límite alto, presiones pulmonares normales y con mención a que se encontraba asintomático (folio 35 del expediente que se da por reproducido).

V.- El demandante dispone de habilitación administrativa para la conducción de ambulancias asistenciales de las clases B y C. El demandante acreditó, ante el organismo administrativo competente, que contaba con experiencia laboral en la conducción de ambulancias asistenciales de 5 años comprendidos en los 8 años inmediatamente anteriores a la entrada en vigor del RD836/2012 de 25 de mayo (Documento núm.

5 de la prueba más documental de la parte demandante que se da por íntegramente reproducido).

VI. - Obra unido a las actuaciones Informe Pericial del Dr. Candido que se da por íntegramente reproducido (Documento núm. 6 de la prueba más documental de la parte demandante).

VII .- Con fecha 14/06/2016 el INSS dictó Resolución declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido el 13/05/2015 por el demandante con imposición al SAS de un recargo del 40% sobre las prestaciones derivadas del accidente de trabajo (folios 168 a 171 de las actuaciones que se dan por reproducidos).



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El litigio causante de esta suplicación lo promovió el trabajador que ahora es parte recurrida, nacido en 1958, con la pretensión de que se le declare en situación de incapacidad permanente total a causa de las secuelas del esguince-torcedura de la rodilla derecha, con rotura meniscal de la que fue intervenida quirúrgicamente y del ligamento cruzado anterior, sufrido en el desempeño de su actividad laboral el día 13 de mayo de 2015.

El Juzgado de lo Social al que correspondió conocer del asunto tiene por acreditado en el fundamento jurídico tercero de su sentencia que el actor presenta rodilla derecha dolorosa, inestabilidad a la marcha y atrofia de la musculatura, estando contraindicada una nueva intervención quirúrgica.

Tales afirmaciones no obstante el apartado de la sentencia donde figuran tiene valor fáctico al ir acompañadas de la mención de los medios de prueba de las que se obtienen, por referencia a los informes médicos del SAS (en realidad, el emitido el 19 de enero de 2017 cuyo contenido, recogido en el hecho probado cuarto, incorpora las limitaciones descritas y la consideración apuntada), y el informe pericial de 19 de junio de 2018, al que según indica en el fundamento de derecho primero la Juez 'a quo' otorga prevalencia probatoria al encontrar sustento en la documentación procedente del sistema sanitario público.

A la vista del cuadro reseñado la Magistrada de instancia llega a la conclusión de que el asegurado carece de la capacidad necesaria para desarrollar las tareas nucleares de su oficio de técnico en emergencias sanitarias que se realiza en bipedestación y exige desplazar cargas moderadas e intensas, y en ocasiones caminar por superficies irregulares y adoptar posiciones de genuflexión y cuclillas, por lo que acoge la pretensión deducida en el proceso.



SEGUNDO.- Contra dicho pronunciamiento se alza el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en suplicación para que se deje sin efecto y se desestime la demanda en su integridad. A tal fin articula un primer y único motivo de recurso al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en el que señala como infringidos los arts. 193.1 y 194.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social con base en un triple alegato.

De un lado, sostiene que las lesiones del actor 'no pueden ser calificadas de permanentes en tanto no se analice el resultado de una posible intervención quirúrgica' . Por otra parte aduce que la Juzgadora ha incurrido en un error en la valoración de la prueba al no tener en cuenta el cuadro residual del actor descrito en los informes médicos de síntesis de 2 de mayo y 9 de junio de 2007, previos a la resolución denegatoria impugnada en el proceso, al considerar equivocadamente que el último informe fue el de 26 de octubre de 2016, elaborado en el ámbito del expediente del control de la incapacidad temporal. Añade que conforme a los mismos las secuelas objetivadas en la fecha del hecho causante de la prestación reclamada no inhabilitan al demandante para la realización de las fundamentales cometidos de su profesión de conductor de ambulancias.

Finalmente, afirma que la Juzgadora yerra al dar crédito a la valoración efectuada por el perito médico respecto de las funciones que tiene que desempeñar el actor en su puesto de trabajo lo que excede del ámbito propio de una prueba de ese tipo, tareas cuya realización en todo caso tendría un carácter eminentemente ocasional.



TERCERO.- Con carácter previo al análisis de las cuestiones planteadas en el motivo, debemos desestimar la causa de inadmisibilidad del recurso esgrimida en el escrito de impugnación, fundada en la demora de la entidad gestora en el pago de la prestación reconocida en instancia en la medida que la resolución judicial aparece fechada el 23 de octubre de 2018 y la pensión se comenzó a abonar el día 16 del siguiente mes de noviembre.

La primera razón para su rechazo es que el trabajador recurrido se aquietó al decreto de 23 de enero de 2019 a virtud del cual el Letrado de la Administración de Justicia desestimó el recurso de reposición formulado por tal causa contra la diligencia de ordenación que tuvo por anunciado el recurso de suplicación de la Seguridad Social, no interponiendo contra la misma recurso de revisión, como se le advirtió en el propio decreto. Un segundo argumento radica en que el asegurado no ha acreditado documentalmente la fecha en que se inició el pago de la prestación, omisión que esta Sala no puede suplir acudiendo a suposiciones o conjeturas lesivas del derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte. Por último, lo que establece el art.

230.2.c) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción es que una vez notificada la sentencia la entidad gestora empezará a satisfacer la prestación y que en el caso de no cumplirse efectivamente ese abono se pondrá fin al trámite de recurso, pero no que tal consecuencia se derive del hecho de que entre la fecha de notificación de la sentencia que reconoce el derecho a la percepción de la pensión y el inicio de su abono transcurra un escaso número de días, lo que no resulta razonable ni proporcionado y no se corresponde con la finalidad a la que responde tal exigencia de que el beneficiario no quede desasistido durante la tramitación del recurso.



CUARTO- Entrando en el examen del primer tema que plantea el recurso, conviene comenzar resaltando que el art. 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social cuya vulneración acusa la parte demandada define la incapacidad permanente, en su modalidad contributiva, como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, con la puntualización de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral si se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Por consiguiente, con carácter general, no procederá declarar a un trabajador en situación de incapacidad permanente cuando sus dolencias sean susceptibles de curación o de mejoría mediante el tratamiento prescrito por los facultativos del Sistema Público de Salud, incluido el quirúrgico; en otro caso, quedaría al arbitrio del interesado el acceso a la prestación con el cómodo expediente de rechazar los remedios terapéuticos pautados para la recuperación de su capacidad laboral.

Ciertamente, el asegurado está facultado para negarse al tratamiento haciendo uso de la facultad reconocida en el art. 2.4 de la Ley 41/2002, de 14 noviembre , reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, pero ello no excluye la eventual repercusión negativa de su decisión en el plano prestacional, como prevé el art. 102 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Decreto 2065/1974, de 30 de mayo, a tenor del cual la oposición del trabajador a seguir el tratamiento indicado por los servicios médicos competentes impedirá considerar las lesiones como definitivas a efectos de la calificación de la incapacidad permanente salvo que exista causa razonable para ello.

En el supuesto de autos, la negativa del actor a someterse a una nueva intervención quirúrgica de la rodilla afectada debe considerarse fundada pues en el informe del Hospital de Reina Sofía de 19 de enero de 2017 en que se apoya la sentencia se indica que dada su edad no resulta aconsejable la cirugía, consideración que reitera el perito en su informe en armonía con el emitido por el Servicio de Traumatología del Hospital San Juan de Dios de Córdoba el 18 de junio de 2018 que mantiene el mismo criterio con el argumento complementario de que la operación requiere un tiempo prolongado de rehabilitación y los resultados no son muy predecibles.

En consecuencia, el hecho de que el demandante, siguiendo las indicaciones de los especialistas, haya decidido no acudir nuevamente al quirófano no puede impedir la consideración de las secuelas de la rodilla derecha como definitivas e irreversibles lo que aboca al fracaso el primer frente argumental de la parte recurrente.



QUINTO.- La segunda línea de ataque a la resolución dictada por el órgano de primer grado choca con el obstáculo insalvable que supone para su viabilidad el hecho de que haya devenido firme la convicción judicial acerca de las secuelas padecidas por el actor al no haber solicitado la recurrente su modificación por el único cauce hábil, que es el previsto en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción.

Una vez más debemos recordar que el objeto de la vía impugnatoria por la que ha optado el Letrado de la Seguridad Social se contrae exclusivamente a determinar si a la vista de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, de obligado respeto en este cauce procesal, se aplicó indebidamente por el órgano 'a quo' los preceptos cuyo quebrantamiento se le imputa, pues tal conducto sólo se revela idóneo para suscitar problemas referidos a la aplicación e interpretación de normas jurídicas y/o de la jurisprudencia los cuales han de resolverse sobre unas premisas fácticas predeterminadas que de no haber sido corregidas por el conducto que ofrece el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción han de ser las fijadas por el órgano 'a quo', sin que en el marco de un motivo dedicado a la censura jurídica resulte factible alterar la valoración judicial de los medios de prueba e introducir nuevos elementos de hecho susceptibles de alterar la subsunción jurídica realizada por el Juzgador y en base a ellos el signo del fallo de su sentencia.

Si la parte demandada entendía, como sostiene en el recurso, que la Juzgadora valoró incorrectamente los medios de prueba al ignorar la existencia de los informes médicos de síntesis que cita, así como que las secuelas que declara acreditadas no concurrían en el momento del hecho causante de la prestación y que las realmente existentes eran las consignadas en los referidos informes, a las que ni siquiera alude en el desarrollo del motivo, debió instar la rectificación de la premisa fáctica por el único cauce habilitado al efecto y con el alcance que estimase oportuno. Al no haberlo hecho así, este Tribunal no puede revisar, conociendo de un motivo de corte jurídico, la valoración judicial de los medios de prueba, por muy desacertada que pueda ser, y proceder de oficio a establecer un cuadro secuelar distinto del que la sentencia impugnada declara probado, con pérdida de su neutralidad y vulneración tanto de los principios dispositivo y de aportación de parte como de las garantías constitucionales de audiencia bilateral, igualdad de partes, contradicción y defensa Corolario de expuesto es que decaído el presupuesto fáctico en el que la parte recurrente basa su censura en relación a la calificación de las secuelas la misma quede privada de cualquier sustento y deba ser rechazada.

A mayor abundamiento, y partiendo de la descripción que de la situación funcional del actor efectúa la sentencia de instancia y de la profesión habitual que considera probada en términos que tampoco han sido combatidos en el recurso en la forma adecuada, la Sala ha de convenir con la Juzgadora en que un trabajador que presenta rodilla derecha dolorosa, inestabilidad a la marcha y atrofia de la musculatura, no está en condiciones de desarrollar una profesión que sea cual sea el puesto en el que se desempeñe conlleva una sobrecarga notable de la rodilla afectada.



SEXTO.- Cuanto se deja argumentado conduce a la desestimación del recurso sometido a la consideración de la Sala sin que haya lugar a pronunciamiento en materia de costas al gozar la parte demandada del beneficio legal de justicia gratuita y no apreciarse temeridad o mala fe en su actuación procesal (art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm.

1 de Córdoba el 23 de octubre de 2018 en los autos nº 797/2017, seguidos a instancia de D. Jose Pablo frente al ahora recurrente y el Servicio Andaluz de Salud, sobre Prestación de incapacidad permanente y, en consecuencia, confirmamos la sentencia impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.