Sentencia SOCIAL Nº 1188/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1970/2020 de 19 de Abril de 2021

Encabezamiento

1

Recurso de Suplicación 1970/20

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

COMUNIDAD VALENCIANA

Sala de lo Social

Recurso de suplicación 001970/2020

Ilmas. Sras. e Ilmo.Sr.:

Dª. Isabel Moreno de Viana-Cárdenas, presidente

Dª. Mercedes Boronat Tormo

D. Miguel Angel Beltrán Aleu

En Valencia, a diecinueve de abril de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,

SENTENCIA NÚM. 001188/2021

En el recurso de suplicación 001970/2020, interpuesto contra la sentencia de fecha 22-10-18, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE ALICANTE, en los autos 000824/2016, seguidos sobre REVISIÓN GRADO, a instancia de D. Ángela asistida del Letrado Dª Carmen Tatiana Villanueva Espinosa, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MORABEL FASHION SL, y en los que es recurrente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Angel Beltrán Aleu.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimo la demanda presentada por Doña Ángela frente al INSS y TGSS, declarando que se encuentra afectaa una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, costureraderivada de enfermedad común, condenando a los organismos demandadosa estar y pasar por tal declaración y al pago de una pensión mensual del 75 %de la base reguladora: 535,34euros mensuales, con los incrementos, mejoras y revalorizaciones y descuentos que legalmente correspondan, y fecha de efectos de 1 de septiembrede 2016. Así mismo, absuelvo a Morabel Fashion S.L. de los pedimentos frente a ella deducidos.'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- A lademandante, Doña Ángela, nacida el NUM000 de 1960, con NIF nº : NUM001 y nº de afiliación a la seguridad Social: NUM002, de profesión habitual costurera, se le reconoció en resolución de 27 de enero de 2016 una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, con derecho a pensión del 55% de la base reguladora de 535,34 euros mensuales y efectos desde el 26 de enero de 2016, con base a dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 19 de enero de 2016 que reconoció como cuadro clínico residual el de síndrome de túnel carpiano y 2º dedo de mano derecha en resorte, y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: dolor locoregional complejo en la mano derecha mejorado pero con persistencia de algia en 2º dedo que no puede extender por completo y alodinia en eminencia tenar. (No controvertido).SEGUNDO.-El INSS, en revisión de grado iniciada de oficio, en resolución de 31 de agosto de 2016 declaró que la actora no se encontraba en situación de incapacidad permanente, por mejoría de las dolencias, dejando de percibir la pensión de IPTotal a partir del 1 de septiembrede 2016. Presentada reclamación previa el 13 de octubre de 2016, fue desestimada por Resolución de 28 de octubre de 2016. (No controvertido). TERCERO.- Doña Ángela ha sufrido una evolución tórpida de sus dolencias, permaneciendo algias en miembro superior derecho sin limitación de movilidad, pero persistiendo dolor a nivel de la eminencia tenar, sobretodo al extender el primer dedo, limitando la mayoría de las actividades de la vida cotidiana y la realización de su trabajo, y presentando dolor con la extensión completa del 2º dedo de la mano derecha, a nivel de la herida quirúrgica en el pliegue palmar distal de la mano, a pesar de haberse practicado cirugía de liberación tendinosa el 28 de junio de 2018, por adherencias peritendinosas y perineurales que le ocasionan clínica así como por dolor de larga evolución y rotura parcial extensa en la porción distal del tendón del supraespinoso , limitándola para realizar trabajos repetitivos y esfuerzos con la mano para no empeorar la clínica, sin que haya tratamiento curativo

de la dolencia. (Informe de síntesis de fecha 8 de julio de 2016, y documentos 2 a 4 de la parte actora- pericial del Doctor Edmundo, testifical del Doctor Enrique). CUARTO.- Los requerimientos de la profesión de costurera son muy intensos (Grado 4) en carga biomecánica de mano y trabajos de precisión y el ejercicio de dicha profesión genera riegos por posturas forzadas, posturas mantenidas y manejo de cargas. (Guía de valoración profesional, CNO-11 7834, iura novit curia). QUINTO.- La Base Reguladora e la Incapacidad Permanente es de 535,34euros mensuales y la fecha de efectos la de 1 de septiembre de 2016, día en que dejó de percibir pensión de Incapacidad permanente Total. SEXTO.- La demandante acredita únicamente 940 días de los 1800 días exigidos de carencia para la Incapacidad permanente Parcial. SÉPTIMO.- Se ha agotado la vía administrativa.'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo sido impugnado por la representación letrada de la demandnte. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por el letrado del Instituto Nacional de la Seguridad Social, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Alicante en 22-10- 18 autos 824/16 que estimo la demanda formulada por Ángela, por la que se impugnaba la resolución del ente gestor de 31-8-16 confirmada por la de 28-10-16, resolución que procedió a la revisión de la situación de invalidez de la trabajadora declarándola no afecta a grado invalidante alguno. Frente al recurso la trabajadora articulo impugnación.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso, articulados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), se solicita la revisión del relato de hechos probados de la sentencia a fin de que se de nueva redacción al hecho tercero del siguiente tenor literal:

'TERCERO.- Doña Ángela presenta como diagnostico en la revisión: dolor en hombro, codo y mano derechos. Y como limitaciones orgánicas y funcionales: algias referidas en miembro superior derecho sin limitación de movilidad, signos de artritis ni amiotrofias.'

Determinando como elementos que sustentan la modificación fáctica instada los folios 80 y 81 de autos y ello con la finalidad de determinar las limitaciones orgánicas y funcionales en la fecha de revisión de grado.

TERCERO.-Para resolver la cuestión debemos referir que es doctrina establecida por los tribunales que como explican, entre otras muchas, las SSTS 28/05/2013 -rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016 -rec. 153/2015) o 04/07/2016 -rec. 200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas(no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figuraren la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Y en concreto respecto a la prueba documental se ha venido a exponer que, como señala en la STS de 11 de enero de 2017 (rec.24/2016), , la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS, u.d. de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. Y a ello se anuda como viene señalando la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016): ' los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 -rco 79/05; y 20/06/06 -rco 189/04)'.

Y en todo caso Como se argumenta en la STS de 11 de enero de 2017 (rec.24/2016) recogiendo una doctrina tradicional, para que la modificación de los hechos que la sentencia declara probados pueda prosperar es necesario que el error sea trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo ( STS 11 de febrero de 2014, Rec. 27/2013). Ello no obstante en la STS de 20 de junio de 2018 /rec.168/2017) se señala que: 'esta última exigencia (en referencia a la necesidad de que la revisión debe tener trascendencia en el fallo de la sentencia) ha sido matizada en tiempo recientes, en el sentido de que igualmente haya de admitirse la viabilidad de aquellas modificaciones que -cumplido el requisito de adecuado soporte documental- aún sin incidir en el fallo, de todas formas clarifiquen la argumentación y consientan una mejor justificación del fallo, en tanto que refuerzan o facilitan la exposición de la 'ratio decidendi', o bien sirvan de soporte al razonamiento recurrente, o en último término subsanen la ausencia de un dato que si bien no es imprescindible para resolver el tema de fondo, en todo caso su constancia ofrece una visión más adecuada del presupuesto fáctico del litigio (así, SSTS 26/06/12 -rco 19/11-; 19/12/13 -rco 37/13-; ... SG 23/09/14 -rco 231/13-; 21/10/14 -rco 11/14-; 03/02/16 -rco 31/15-; SG 23/11/16 -rco 94/16-; y SG 710/2017, de 26/09/17 -rco 80/17-).

A ello se debe añadir que los hechos conformes como se recuerda en la STS de 6 de junio de 2012 (rec.166/2011), no solamente está exento de prueba conforme a los arts. 87.1 LPL y 281.3, sino que ni siquiera está necesitado de ser incluido en el relato fáctico, pese a lo cual la Sala puede tenerlo en cuenta sin acceder a la correspondiente revisión fáctica, que se hace innecesaria ( SSTS 03/01/95 -rcud 950/94 -;... 17/01/07 -rco 16/05 -; 26/05/09 -rco 108/08 -; y 30/09/10 - rco 186/09 -).

CUARTO.-Es doctrina respecto a la valoración de la prueba que debe prevalecer el criterio del juez de instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes (ex art. 97.2LPL ; y correlativo de la vigente LRJS). Al respecto se ha venido reiterando que el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez a quo, de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en su valoración. En cualquier otro caso, 'debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso, de acuerdo con el art. 97 de la Ley de Procedimiento Laboral ' ( Sentencia de 14 de julio de 2000 ). Sostiene, en igual sentido, la STS de 18 de noviembre de 1999 (RJ 1999, 8742) que la valoración de la prueba es facultad privativa del órgano judicial de instancia, 'sin que pueda sustituirse su valoración por otra voluntaria y subjetiva confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia, los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer, mientras que por medio de un motivo de revisión fáctica, basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas'; y ello es así porque 'en nuestro sistema jurídico procesal y en relación con la prueba rige el principio de adquisición procesal según el cual las pruebas una vez practicadas no son de la parte, sino del Juez, quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual o unas con preferencia a las otras siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria' ( sentencia del mismo Tribunal de 10 de noviembre de 1999)

Como recuerda la STC de 14 de julio de 2000 -'(...) al combinarse en nuestro ordenamiento civil y laboral los sistemas de prueba legal y de prueba libre debe el Juzgador actuar, en todo momento, con sometimiento a las reglas de derecho y de la razón, optando, cuando existe una colisión entre el contenido de los diversos elementos probatorios, por aquellos que le ofrezcan, en función de su eficacia, una mayor garantía de certidumbre y poder de convicción para acreditar cumplidamente los fundamentos de derecho ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1985 (RJ 1985, 122) ); sin que, por lo tanto, la libertad del órgano judicial en la valoración de la prueba suponga aceptar las más absoluta soberanía o admitir que el juez ha de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989 de 20 de febrero (RTC 1989, 44) ); pues debe respetar las normas de valoración tasada de 'pruebas' que contiene nuestro ordenamiento jurídico (medios probatorios que, en cualquier caso, tienen un significado más restrictivo que el de 'elementos de convicción' a que alude el artículo 97.2 de la Ley Adjetiva Laboral ).

QUINTO.-Por lo que respecta a la modificación de hechos instada debemos referir en primer lugar que el recurso articulado reúne los requisitos formales mínimos de acuerdo con las previsiones del art 196 de la LRJS siendo la alegación de existencia de causa de inadmisibilidad articulada por la recurrida retorica o dilatoria, y ello con independencia de la estimación o no de los motivos de fondo para atender al recurso; no pudiendo confundir como hace la impugnante la articulación formal del recurso con la prosperabilidad del contenido del mismo.

Analizando la articulación del motivo expuesto no es factible acceder a la modificación instadapuesto que siendo cierto que los documentos exponen las manifestaciones que obran como consideraciones en el recurso (en concreto el informe del medico evaluador) los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no consta no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, en caso de contradicción entre aquellas.

La pretensión de la actora no puede ser admitida puesto que en la redacción de hechos probados alternativa, se viene a exponer la existencia de unos diagnosticos o referencias en documentación medica con una manifestaciones sobre dolencias y limitaciones, dolencias y limitaciones en todo caso que son valoradas por el juzgador de instancia de acuerdo con las reglas de la sana critica, y por ser el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez a quo. Y tomando en consideración de forma especifica que la resolución recurrida para determinar la situación de la actora en cuanto a dolencias diagnosticadas y limitaciones valora no solo el documento en que se apoya el recurso sino toda otra seria de información sanitaria como expone el fundamento tercero (documentos de sanidad publica, testifical de doctor que la trata así como pericial medica).

De este modo sin perjuicio de que los hechos que se pretenden introducir en la narración fáctica de la sentencia deriven de una literalidad cierta, y que la parte actora presente los diagnósticos obrantes en la documentación de referencia, ello no puede justificar la introducción en el relato fáctico ni de la totalidad o de las partes de documentación que tenga por convenientes la recurrente, ni en su caso las conclusiones interesadas de la parte en cuanto a la limitación que generan las dolencias, que no se derivan no de un solo documento sino de la valoración conjunta del acervo probatorio. El que el juzgador de instancia no recoja como ciertas las dolencias obrantes en la documentación en la que se basa la postura procesal de una de las partes no supone mas que el ejercicio de valoracion de la prueba que al juzgador de instancia corresponde, sin que se presente la misma como irracional o ilogica.

Por ello cabe valorar de forma especifica que en el supuesto sometido a consideración de la sala lo que se pretende es un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación, sino el ordinario de apelación no pudiendo determinar existencia de error alguno por el juzgador de instancia si implica, como ocurre en autos, negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. STS 11/11/09 -rco 38/08; 13/07/10 -rco 17/09; y 21/10/10 -rco 198/09.

De este modo no derivándose de la apreciación del juzgador de instancia una un error de forma excluyente, contundente e incuestionable, mas allá de la discrepancia de la parte recurrente con el resultado de la sentencia, y la valoración del estado que presenta el actor según esta ultima, no procede acceder a la estimación del motivo de recurso ante la suficiencia de hechos probados y la valoración conjunta de la prueba practicada que lleva a efecto el juzgador de instancia y se refleja en la fundamentación a todos los efectos, determinando no solo los diagnósticos sino las limitaciones que viene a sufrir la parte actora.

SEXTO.-En el segundo motivo del recurso y al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en el artículo 194,4 y 200 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de Octubre, en concreto el apartado 194,1,c. Se sostiene en síntesis que las dolencias de la actora no tiene el carácter de irreversible con limitación para su profesión habitual , y la hacen merecedora de la prestación instada de Incapacidad Permanente Total siendo ajustada a derecho la revisión de la situación invalidante llevada a efecto por el ente gestor.

Frente a tal motivo de recurso lleva a efecto la recurrida en su escrito de impugnación alegación de motivos de inadmisibllidad del recurso, al amparo de las previsiones del art 196 y 200 de la LRJS, siendo tal alegación de nuevo retorica o dilatoria, y ello con independencia de la estimación o no de los motivos de fondo para atender al recurso; puesto que del análisis del recurso (cuyo ajuste formal a derecho no depende de su longitud) aparece articulado de forma suficiente al expresar con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, con cita de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas, con fundamentación del recurso. Y ello con independencia del analisis que de fondo pueda llevarse a efecto ante el motivo articulado.

Parte la recurrida a efectos de alegar la inadmisiblidad del recurso de la inexistencia del art 194,4 de la LGSS de 2015 con lo que difícilmente puede infringirse el mismo. La recurrida ignora u olvida que si bien el art 194 de la LGSS de 2015 tiene la redacción referida en su escrito, la Disposición Transitoria 26 del mismo cuerpo legal de la misma norma viene a exponer:

Disposición transitoria vigésima sexta. Calificación de la incapacidad permanente.

Uno. Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción:

'Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.'

Dos. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo, todas las referencias que en este texto refundido y en las demás disposiciones se realizasen a la 'incapacidad permanente parcial' deberán entenderse hechas a la 'incapacidad permanente parcial para la profesión habitual'; las que se realizasen a la 'incapacidad permanente total' deberán entenderse hechas a la 'incapacidad permanente total para la profesión habitual'; y las hechas a la 'incapacidad permanente absoluta', a la 'incapacidad permanente absoluta para todo trabajo'.

Por ello procede en todo caso el análisis como infringidas de las previsiones de la citada redacción debiendo reseñar que estando en un supuesto de solicitud de revisión de una situación de Incapacidad Permanente Total es de aplicación a su vez la literalidad del art 200 de la LGSS, que viene a exponer que la posibilidad de revisión de las prestaciones al reseñar

'Artículo 200. Calificación y revisión.

.......

2. Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado incapacitante profesional, en tanto que el beneficiario no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 205.1.a), para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión.

.......'

Se viene a pretender de este modo por el ente gestor recurrente se determine que a tenor de los hechos probados la actora no viene a ser tributaria de la prestación por Incapacidad Permanente Total al entender existente una mejoría en la situación del trabajador que permite la prestacion de los servicios de su profesional habitual.

La revisión por mejoría o agravación, según jurisprudencia del T.S. presupone siempre un juicio comparativo, una confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se solicita aquélla, para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( SS.T.S de 15 de marzo y 14 de abril de 1989 ). Así son dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real y constatada evolución de los padecimientos del interesado y, de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido. Así requiere la doctrina que realmente se haya producido la modificación de la dolencia resultado de confrontar los padecimientos que aquejaban al trabajador al otorgar el previo grado invalidante y el cuadro clínico que presenta al postular la revisión del grado de invalidez que primitivamente le fue reconocido. Y en segundo lugar, que el cuadro clínico actual, por su entidad, determine la modificación del grado de incapacidad, ya que no todo empeoramiento o agravación lleva aneja la elevación del grado de invalidez, sino sólo aquel que por la entidad de las dolencias que sufra el interesado y la repercusión en su capacidad laboral, hayan disminuido o anulado por completo la capacidad laboral residual. Debiendo tenerse en cuenta que la agravación ha de referirse a la situación de incapacidad apreciada en su conjunto debiendo valorarse no únicamente en relación a las lesiones originarias, sino también las que puedan advenir posteriormente incluso por otras contingencias, admitiendo así que la apreciación conjunta para la calificación de un grado de incapacidad, se aplique igualmente para la calificación de un nuevo grado de incapacidad por agravación. Criterios estos que respecto a la agravación deben ser trasladados en sentido opuesto en cuanto nos encontremos ante situación de revisión no por agravación sino por mejoría como es el supuesto sometido a la consideración de la sala.

Asi para resolver la alegación de infracción normativa debemos referir que sobre el citado grado invalidante de Incapacidad Permanente Total el TS ha determinado una doctrina seguida por los TSJ en virtud de la cual a los efectos de la declaración de tal grado de incapacidad debe partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia; B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión; C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en trabajo cotidiano; D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar una relación de trabajo futuro'; E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional, señalándose además que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en cada caso concreto'.

De este modo procede declarar la Incapacidad Permanente Total cuando las lesiones que presente el beneficiario le inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia ( sentencia TS de 22-9-88) y con rendimiento económico aprovechable ( sentencia TS de 17-2-88) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( sentencias TS de 27-2-1989 y 14-2-1989).

Para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( sentencia TS de 29-9-1987), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( sentencia TS de 6-11-1987), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( sentencia TS de 21-1-1988). Por su parte, la profesión 'habitual' es la ejercida de manera prolongada, 'y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante. Así aparece en diversas Sentencias de esta Sala, tanto referidas a secuelas derivadas de accidentes de trabajo ( SSTS de 31 de mayo de 1996 y de 23 de noviembre de 2000), como enjuiciando situaciones derivadas de enfermedad común ( STS 7 de febrero de 2002). Ello impone ... mantener el criterio doctrinal de que 'profesión habitual' a efectos de calificación de invalidez, es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana' ( sentencia TS de 9-12-2002, rcud 1197/2002, y las de 15-3-2011, rcud 1048/2010, y de 26-3-2012, rcud 2322/2011). A su vez, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente Convenio Colectivo o norma sectorial y no las que conforman un puesto de trabajo en determinada empresa ( sentencias TSJ-La Rioja de 10-03-93, rec 39/1993, Castilla-León/Valladolid de 10-1-2007, rec 2134/2006).

Y a la vista de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia a los que la Sala queda vinculada el recurso no puede prosperar, haciendo propias las consideraciones del juzgador de instancia puesto que del cuadro comparativo de las lesiones y limitaciones de la actora entre enero de 2016 y agosto de 2016 no se aprecia evolución suficiente que genere una mejoría que permita el ejercicio de su profesión habitual.

A tenor de los hechos probados aparece que la actora en enero 2016 presentaba síndrome del túnel carpiano y 2º dedo de mano derecha en resorte, con las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: dolor locoregional complejo en la mano derecha mejorado pero con persistencia de algia en 2º dedo que no puede extender por completo y alodinia en eminencia tenar. Y según los mismos hechos aparece que tras seguir tratamiento la actora la evolución de sus dolencias ha sido tórpida, permaneciendo algias en miembro superior derecho sin limitación de movilidad, pero persistiendo dolor a nivel de la eminencia tenar, sobretodo al extender el primer dedo, limitando la mayoría de las actividades de la vida cotidiana y la realización de su trabajo, y presentando dolor con la extensión completa del 2º dedo de la mano derecha, a nivel de la herida quirúrgica en el pliegue palmar distal de la mano, a pesar de haberse practicado cirugía de liberación tendinosa el 28 de junio de 2018, por adherencias peritendinosas y perineurales que le ocasionan clínica así como por dolor de larga evolución y rotura parcial extensa en la porción distal del tendón del supraespinoso, limitándola para realizar trabajos repetitivos y esfuerzos con la mano para no empeorar la clínica, sin que haya tratamiento curativo de la dolencia.

Ante tal situación al momento de ser evaluada, y considerando el tratamiento seguido hasta fecha de juicio, aparece, tal como expresa la resolución recurrida, una mejoría en la movilidad funcional de la mano pero permanece las manifestaciones de dolor ante tal movilización, con tratamiento solo paliativo y no curativo, con grave limitación del uso de la mano derecha dominante en una costurera que se traduce en imposibilidad para las tareas esenciales de su profesional habitual. Por ello no se puede considerar a tenor de los hechos probados que la parte actora presente una mejoria que determine la no afectación a una Incapacidad Permanente Total, por lo que procede desestimar el recurso interpuesto.

SÉPTIMO.-De acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial de la que es expresión, por ejemplo, la STS de 27-9-2000 (recurso 4585/1999), no ha lugar a condenar en costas a la Entidad Gestora recurrente. Y ello es así, porque el artículo 59.3 de la anterior Ley General de la Seguridad Social de 1994 dispone: 'Las Entidades Gestoras gozarán del beneficio de justicia gratuita a efectos jurisdiccionales' y por su parte, la Ley 1/1996 de 10 de Enero, reguladora de la Asistencia Jurídica Gratuita, establece con respecto al ámbito personal de su aplicación, en el art. 2 que tendrá derecho a la asistencia jurídica gratuita: 'b) Las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, en todo caso'.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Alicante en 22-10-18 autos 824/16, y en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:4545 0000 35 1970 20,o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a diecinueve de abril de dos mil veintiuno.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.