Sentencia SOCIAL Nº 1189/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 500/2017 de 28 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16
N.I.G.: 2906744S20150007443
Negociado: MA
Recurso: Recursos de Suplicación 500/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 557/2015
Recurrente: Victoria
Representante: TAMARA ISABEL CUENCA FLORES
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y FRATERNIDAD MUPRESPA
Representante: LUIS ROMERO PAREJA
Sentencia Nº 1189/17
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga a veintiocho de junio de dos mil diecisiete
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN
MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Victoria contra la sentencia dictada por JUZGADO DE
LO SOCIAL Nº1 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ
CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Victoria sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y FRATERNIDAD MUPRESPA habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 30/11/2016.

La parte dispositiva de dicha resolución expresa: Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por Victoria frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA, con los siguientes pronunciamientos: No ha lugar a reconocer a Victoria la prestación de riesgo durante el embarazo solicitado en fecha 28/4/2015.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: I.- Victoria , con NUM000 , cuyos demás datos constan en las actuaciones, presa servicios para la mercantil Batofri, S.L., en virtud de contrato de trabajo por tiempo indefinido con la categoría profesional de expendedor-vendedor.

Su profesión habitual consiste en atender al público en las tiendas sitas en la empresa y servir combustible puntualmente, habida cuenta que la empresa demandada dispone de autoservicio, para expender combustible.

II.- Victoria , gestante de doce semanas, solicitó prestación por riesgo durante el embarazo en fecha 28/4/2015. La prestación fue denegada por Fraternidad Muprespa por los motivos que constan en el documento número uno acompañado junto con el escrito de demanda, cuyo contenido se da por reproducido.

III.- La trabajadora interpuso reclamación previa. La Dirección provincial del INSS resolvió 'declarase incompetente en virtud a que, el 28/4/2015, fecha en la cual pudiera considerarse causada la prestación denegada, la empresa BATOFRI, S.L., en la que presta sus servicios, tiene concertada la cobertura de las contingencias profesionales con la referida Mutua...'.

IV.- La trabajadora era portadora de una mutación del gen 20210 protrombina heterocigota por la que sufrió una TVP en el embarazo anterior, siendo incluida en el programa de alto riesgo obstétrico.

El 28/4/2015 se le indicó por el especialista tratamiento profiláctico con tinzaparina 4500 UI/día subcutánea con controles anti Fxa, uso de media elástica y recomendó evitar bipedestación mantenida.

La situación que adolecía es de gestación de alto riesgo clínico, por presentar una situación de origen no profesional que pudiere influir de manera negativa en el embarazo y que constituía un riesgo genérico, no precedía prestación y se recomendaba situación de IT.

V.- La trabajadora no estaba expuesta, por la manipulación ocasional de combustible, a ninguna situación de riesgo para el embarazo.

VI.- En fecha 28/7/2015 la trabajadora, gestante en ese momento de 26 semanas, solicitó prestación de riesgo durante el embarazo. La misma fue concedida.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal el 10/3/2017 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La actora presentó demanda, sobre reclamación de prestación por riesgo durante la lactancia en solicitud de que se le reconociese el derecho a la referida prestación; demanda que fue desestimada por el Juzgado de instancia por considerar que en el momento de ser solicitada la misma, no se genera un riesgo para la lactancia más allá del propio riesgo que la mutación del gen 20210. Frente a dicho pronunciamiento se interpone recurso de suplicación basado, en primer lugar, en la revisión de hechos probados y, en segundo lugar, en el examen del derecho aplicado.

La mutua codemandada ha impugnado el recurso, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la parte recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de añadir un nuevo hecho probado con el siguiente tenor literal: ' VIL- El 28/04/2015, se emite por el Dr. D. Adolfo , médico especialista Medicina del Trabajo de Preventiam - Servicio de Prevención ajeno en el cual se manifiesta que: (literalmente) Valoradas las condiciones de trabajo junto con los riesgos presentes en su puesto de trabajo derivados de la realización de funciones y tareas descritas en la Evaluación de Riesgo del mismo, informamos a los efectos oportunos, de la incompatibilidad respecto a su estado para la realización de su actividad laboral en su actual puesto de trabajo. Por tal motivo se recomienda la adaptación de su puesto de trabajo o el cambio de puesto de trabajo. Según información facilitada por la empresa BATOFRI, S.L., no es posible la adaptación de las condiciones de trabajo; y tampoco es posible fa reubicación a otro puesto de trabajo. Por lo tanto, siendo una trabajadora especialmente sensible por su estado, se podría poner en riesgo su salud o la de su feto, por lo que se recomienda interrumpir su actividad laboral '.

La Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el artículo 193 recoge los tres motivos del recurso, aludiendo el apartado b) a revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. La doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir sistematizándola -como hace la SSTSJ Andalucía/Málaga de 7-4-2000 (AS 20001570)-, por un lado, sobre las declaraciones atinentes al hecho probado objeto de revisión; por otro, sobre las declaraciones referentes a la forma en que dicha revisión debe llevarse a cabo. En relación con el hecho probado se exigen como requisitos: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) la provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; y c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el Juzgador a quo y d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

Sobre tales presupuestos doctrinales el motivo debe fracasar pues el texto propuesto ya ha sido valorado por la Juzgadora de instancia quien, conjuntamente con el resto de pruebas practicadas, concretamente la pericial realizada a instancias de la mutua (a la que se remite el fundamento de derecho segundo, párrafo primero), ha elevado a la categoría de hechos probados la narración contenida en el ordinal cuarto.

Por lo expuesto, al no evidenciarse el error de hecho, sino tan sólo distintos criterios de valoración de la prueba pericial practicada, el motivo debe fracasar, quedando el relato fáctico firme e inalterado.



TERCERO . Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la recurrente la infracción de los artículos 134 y 135 de la Ley General de la Seguridad Social, así como de la doctrina judicial que los interpreta y que cita en el cuerpo de su recurso. Razona en su alegato, en esencia, que la inclusión de la trabajadora en el programa de alto riesgo obstrético por mutación del gen 20210 justificaría, por sí misma, el derecho al percibo de la prestación al no ser posible el cambio de puesto de trabajo.

La Magistrada, siguiendo la tesis de la mutua, que se reitera en el escrito de impugnación al recurso, ha razonado que la trabajadora, en el momento de cursar su solicitud, se encontraba en la duodécima semana de la gestación, siendo a partir de la vigésimosegunda semana, según la guía SEGO, cuando podría apreciarse el riesgo durante el embarazo. Y termina razonando que la propia mutua, en la semana vigesimosexta de gestación reconoció a la trabajadora la prestación de riesgo durante el embarazo.

Como ha recordado la Magistrada, el artículo 134 de la Ley Geberal del a Seguridad Social expresa que ' A los efectos de la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural, se considera situación protegida el período de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su situación, en los términos previstos en el artículo 26.4 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales , dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados', y, a tal efecto y para acceder a dicha prestación la jurisprudencia ( SSTS, Sala de lo Social, de 17 de marzo de 2011, recs. 2448/2010 y 1865/2010, corroborado por otra de 1 de octubre de 2012, rec.

2373/2011) viene exigiendo, para que la situación protegida quede vinculada a la suspensión del contrato de trabajo: 1º) la constatación de un riesgo que se produce cuando las condiciones de trabajo pueden influir negativamente sobre la salud de la mujer y de su hijo [ art. 26.4 LPRL]; 2º) que la adaptación de las condiciones de trabajo por parte del empresario no sea posible o no permita eliminar el riesgo [ art. 26.2 LPRL]; y 3º) que tampoco sea posible el traslado de la trabajadora a ' un puesto o función diferente y compatible con su estado', aplicando los principios propios de la movilidad funcional [ art. 26.2.3º LPRL], o, incluso, a ' un puesto no correspondiente a su grupo o categoría' [ art. 26.2.3º LPRL] (así, SSTS 18/03/11 -rcud 2257/10-; 18/03/11 -rcud 1863/10-; 23/01/12 -rcud 1706/11-; 25/01/12 -rcud 4541/10-; y 24/04/12 -rcud 818/11).

Los requisitos segundo y tercero no son objeto de controversia pues el núcleo del debate se centra en determinar si la realización de las tareas de expendedora-vendedora en un comercio de servicio de combustible en donde, la mayor parte del tiempo desarrolla sus labores dentro de la tienda, al funcionar la estación en régimen de autoservicio, debiendo la actora, de manera puntual, expender el combustible (por ejemplo, en supuestos de clientes con discapacidad u otras situaciones semejantes), puede o no influir negativamente sobre la salud de la mujer o su hijo. Además, la respuesta debe darse sobre la base de que la trabajadora se encuentra incluida en un programa de alto riesgo como consecuencia de la mutación del gen 20210.

Pues bien, a juicio de la Sala, el primer requisito no concurre en la presente controversia pues lo determinante para el reconocimiento de la prestación de riesgo durante el embarazo no es que la gestación lo sea o no de alto riesgo, sino que las concretas tareas desarrolladas por la trabajadora puedan influir negativamente en la salud de la madre o de su hijo. Es decir, una cosa es que el embarazo de la trabajadora constituya una gestación de riesgo por razones endógenas (en este caso, por la mutación del gen 20210) y otra distinta que las tareas desarrolladas por la trabajadora afecten a su salud o a la del hijo. Únicamente en el segundo, por su intrínseca vinculación con el trabajo, deberá desplegarse mediante la específica prestación de riesgo durante el embarazo.

Resulta que las tareas desarrolladas por la trabajadora, consistentes en la atención a los clientes en el interior del comercio de venta de combustible, no agravan el riesgo del embarazo de la trabajadora, propio de la mutación del gen 20210, pues sólo de manera esporádica u ocasional debe atender a los clientes en la venta del combustible junto a los surtidores correspondientes en situaciones de clientes con discapacidad u otras situaciones similares. Por tal razón, la mutua propuso a la empresa la modificación temporal de las tareas desarrolladas por la trabajadora, consistentes en la no realización de trabajo nocturno o en régimen de turnos. Fue a partir de la vigesimosexta semana de gestación cunado la mutua (según razona la Juzgadora), siguiendo los criterios de la Guía SEGO, aprecia la existencia de riesgo durante el embarazo y procede a reconocer la prestación que le fue denegada en la semana decimosegunda.

No apreciando la Sala las infracciones que se dicen producidas, el motivo debe fracasar y por su efecto el recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia combatida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Victoria contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Málaga con fecha 30 de noviembre de 2.016 en autos sobre prestación de riesgo durante el embarazo, seguidos a instancias de dicha recurrente contra la mutua La Fraternidad Muprespa y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.