Sentencia SOCIAL Nº 1189/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 620/2018 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección: REY
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000620/2018
NIG: 3501644420170008721
Materia: Cantidad
Resolución:Sentencia 001189/2018
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000863/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: PROARGUINEGUIN S.L; Abogado: ISABEL MARIA HIDALGO MACARIO
Recurrido: Manuel ; Abogado: GUSTAVO ADOLFO TARAJANO MESA
Recurrido: AXA SEGUROS GENERALES; Abogado: RAFAEL JUAN BARRANCO LOPEZ-COZAR
En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de octubre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000620/2018, interpuesto por PROARGUINEGUIN S.L, frente
a Sentencia 000067/2018 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos
Nº 0000863/2017-00 en reclamación de Cantidad siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. GLORIA
POYATOS MATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Manuel frente a PROARGUINEGUIN, S.L. y AXA SEGUROS GENERALES.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La parte actora, con DNI Nº NUM000 , afiliada y en alta en el Régimen General de la Seguridad Social, con núm. de S.S. NUM001 , venía prestando servicios con categoría de oficial 2ª albañil, cuando sufrió un accidente de trabajo, siendo baja por IT el 19.01.2016 derivada de accidente de trabajo, con el diagnóstico de lumbociática izquierda La demandante prestó servicios para la Empresa demandada desde el 25-8-15.



SEGUNDO.- El 19-1-16 inició un proceso de IT por accidente de trabajo. Con fecha de 20.05.2016 la actora fue dada de alta por la Mutua. Siendo baja médica por el SCS el 23.05.2016 con el mismo diagnóstico. La parte actora el 24.05.2016 promueve ante el INSS una solicitud de revisión de Alta Médica emitida por la Mutua, siendo emitido Informe Médico de Valoración el 06.06.2016 estableciendo como conclusiones: 'raquis lumbar con balance articular en flexión anterior limitado por dolor referido aunque realiza arcos útiles de movilidad, resto conservados', estableciendo la procedencia de alta médica emitida por contingencias profesionales y que el nuevo proceso de IT por contingencia común lo es por la misma patología que el proceso anterior. Y establece como observaciones 'podría existir limitación para actividades con muy altos requerimientos físicos sobre el segmento afecto'. Es emitido Dictamen por el EVI el 09.06.2016 determinando que la nueva baja médica de 23.05.2016 emitida por el SPS es improcedente por ser derivada de contingencias profesionales, por lo que se decide que la fecha de efectos del alta médica es 06.06.2016 que no coincide con la emitida por la Mutua. El 09.06.2016 es emitida Resolución por el INSS declarando que la nueva baja médica de 23.05.2016 emitida por el SPS es improcedente por ser derivada de contingencias profesionales, por lo que se decide que la fecha de efectos del alta médica es 06.06.2016 que no coincide con la emitida por la Mutua.

Como consecuencia de la baja por AT el actor es sometido a una intervención quirúrgica el 29.01.2016 de hernia discal L4-L5 izquierda, siendo alta por el servicio de Neurocirujía del Hospital San Roque el mismo 20.05.2016 por no existir recidiva discal, ni signos de complicaciones, habiendo finalizado la RHB y estando estabilizada la lesión. Con fecha de 23.06.2016 es realizada prueba de electroneurograma y electromiografía, en el mismo Hospital San Roque, de la que se deduce que el actor padece neuropatía peroneal axonal izquierda, y radiculopatía crónica L4-L5, L5-S1 izquierda. Y concluye que se registran datos compatibles con una radiculopatía motora crónica reagudizada en L5-S1 de ambos lados, con mayor afectación de L5 del lado izquierdo. Se registran en la actualidad, signos agudos de denervación en ambos pedios. De ello se deduce la existencia de una reagudización del proceso anterior, a pesar de la mejoría inicial, al existir una radiculopatía al nivel al que fue intervenido.La parte actora viene prestando servicios desde el alta médica y hasta el 13.07.2016. Por sentencia 7-1-16 del juzgado de lo social n.º 4 de esta localidad se declaró: 'Que, estimando la demanda interpuesta por D. Manuel frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y PROARGUINEGUÍN, S.L. sobre IMPUGNACIÓN DE ALTA MÉDICA, debo declarar nula el alta expedida por la Mutua el 06.06.2016, y debo declarar y declaro el derecho de la parte actora a ser considerada en situación de IT derivada de accidente de trabajo desde tal fecha y hasta su total curación, o hasta el agotamiento del plazo máximo o hasta que pase a otra situación administrativa. Y debo condenar y condeno a las demandadas a estar y pasar por la presente declaración, a la Mutua a dispensarle la asistencia médica necesaria y a abonarle la prestación de IT derivada de contingencias profesionales desde tal fecha, de acuerdo con la base reguladora de 43,58 €/día, con los descuentos que en su caso correspondan.'

TERCERO.- Por resolución del INSS de 2-8-17 se le declaró en el grado de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común.



CUARTO.- El artículo 60 del Convenio colectivo de la construcción establece la obligación de las empresas sometidas al mismo de contar con póliza de seguro que garantice toda una serie de coberturas, incluida la incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo estableciendo un capital asegurado de 28.000 €.



QUINTO.- La empresa tenía suscrita póliza de seguro con la entidad aseguradora desde el 1-8-05 hasta el 31-7-08, al corriente de pago, que cubría la incapacidad permanente total derivada de accidente por importe de 28.000 Euros. Pólizas que constan en autos y se dan por reproducidas en la que se asegura a 8 trabajadores, habiendo en el momento del accidente 47 trabajadores en la empresa.



SEXTO.- Se agotó la vía previa.'

TERCERO.- En el fallo de la sentencia de la instancia, literalmente se recoge: 'Que estimando la demanda interpuesta por Doña Purificacion contra Proarguineguín S.L. y Axa Seguros generales debo condenar y condeno a Axa Seguros generales a abonar al actor de la cantidad de 4.765,96 Euros más los intereses del artículo 20 de la LCS y a Proarguineguín S.L. a abonar al actor la cantidad de 23.234,04 Euros.'

CUARTO.- Con fecha 7 de marzo de 2018 se dictó Auto de aclaración de Sentencia cuya parte dispositiva fue del tenor literal siguiente: 'En atención a lo expuesto, se aclara la sentencia de manera que en el párrafo primero del fallo dirá: 'Que estimando la demanda interpuesta por Doña Manuel contra Proarguineguín S.L. y Axa Seguros generales debo condenar y condeno a Axa Seguros generales a abonar al actor de la cantidad de 4.765,96 Euros más los intereses del artículo 20 de la LCS desde la fecha de la presentación de la papeleta de conciliación y a Proarguineguín S.L. a abonar al actor la cantidad de 23.234,04 Euros.' Al propio tiempo se hace constar que por error informático se consignó en la sentencia dictada como nombre del actor Dª Purificacion cuando debiera haberse indicado D. Manuel .'

QUINTO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por Proarguineguín, S.L., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda planteada por la parte del actor, en la que se solicita la condena de las demandadas a que se le abone la cantidad prevista en el art. 60 del Convenio Colectivo del sector de la Construcción en concepto de mejora voluntaria derivada de Incapacidad permanente en grado de Total devenida de accidente de trabajo. La sentencia condena a la mercantil contratante del actor a que le abone la cantidad de 23.234 euros en el concepto indicado y a la aseguradora AXA SEGUROS GENERALES a abonar al actor la cantidad de 4.765'96 euros, en base a la previsión contenida en el art. 10 de la Ley de Contrato de seguros , por cuanto la aseguradora codemandada cubría, de acuerdo con la póliza suscrita con la empresa, a un total de 8 trabajadores y al momento del hecho causante había un total de 47 trabajadores de alta en la empresa, sin que se hubiera comunicado a la aseguradora la agravación del riesgo.

Frente a la citada sentencia se formaliza recurso de suplicación por parte de la empresa demandada.

El Recurso ha sido impugnado por la parte actora y por la Entidad AXA SEGUROS GENERALES.



SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso, bajo el amparo de lo previsto en el art. 193 a) de la LRJS , solicita la recurrente la nulidad de la sentencia por incurrir la misma en incongruencia en relación con los pedimentos de las partes, pues entiende que aunque por parte de la aseguradora se mostró oposición en base a la previsión contenida en el art. 12 de la Ley de Contratos de seguros (LCS) no obstante no fue aportado ningún cálculo concreto por la aseguradora, por lo que el cálculo realizado en la sentencia del que no se especifica su procedencia y por el que se condena a la empresa a abonar al actor la cantidad de 23.234'04 euros y a la entidad otra cantidad de 4.765'96 euros, no es congruente con las peticiones de la parte, específicamente por las realizadas por la Aseguradora demandada.

La aseguradora impugnante se opuso destacando que el juzgador se limitó a proyectar la previsión legal de la proporcionalidad en la responsabilidad alegada de contrario, sobre la cantidad total a la que tenía derecho el actor (28.000 euros), de acuerdo con un cálculo proporcional para cada una de las condenadas correcto.

La parte actora también se opuso poniendo de relieve que los cñalculos del juzgador se corresponden con la previsión del art. 12 de la LCS , que establece diferentes porcentajes de responsabilidad en casos como el presente en los que se incumplió por la empresa con su deber de informar a la aseguradora del aumento de riesgo.

En primer lugar, la nulidad de actuaciones sólo puede articularse por la vía del art.193 a) LRJS , que exige como requisitos para que pueda prosperar el motivo aducido: 1) Hay que identificar el precepto procesal que se entienda infringido o doctrina emanada del TS, TC o los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, o la del TJUE (vid art.219.2 LRJS y art.1.6 CC ) 2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión ( STC 168/2002 ). El concepto de indefensión relevante a efectos constitucionales no coincide con cualquier indefensión de índole meramente procesal. Parta que la indefensión tenga el alcance constitucional que le asigna el art.24.2 CE se requiere que el órgano judicial haya impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones. (vid SSTC 70/84 , 48/86 , 98/87 , etc).

3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma Asimismo, en relación con la incongruencia alegada, se ha de señalar que según reiterada doctrina jurisprudencial, 'una sentencia es congruente cuando adecúa sus pronunciamientos a las peticiones de las partes y a la causa o razón de tales peticiones, llamada comúnmente fundamento histórico -que no jurídico- de la acción que se ejercita' ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1994 ) y, en sentido parejo, la doctrina constitucional, de la que cabe resaltar la sentencia del Tribunal Constitucional 67/1.993, de 1 de marzo , ha establecido que 'La congruencia delimita el ámbito del enjuiciamiento en función de 'las demandas y demás pretensiones', en el lenguaje de la época -1.891-, mientras que en otros órdenes procesales como el contencioso-administrativo se habla de las 'pretensiones de las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición', expresión equivalente aun cuando utilice otra terminología.

En definitiva, la congruencia consiste en la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al Juez, incluida la razón de ser de esa petición. El vicio de incongruencia, como reverso de lo anterior, no es sino el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido, y en ocasiones especiales, no siempre ni necesariamente, puede llegar a menoscabar el principio procesal de contradicción, creando eventualmente situaciones de indefensión, proscritas en el artículo 24.1 de la Constitución Española . Ahora bien, tal acaecimiento se produce excepcionalmente cuando el desenfoque entre las peticiones y la decisión es tal que da como resultado una modificación sustancial del planteamiento originario del debate, pronunciándose un fallo extraño a las recíprocas pretensiones de las partes ( sentencias TC 14/1984 , 191/1987 , 144/1.991 y 88/1.992 )'.

En consecuencia, la incongruencia existe cuando se otorga en el fallo de la sentencia algo distinto a lo pedido por las partes, teniendo lugar si se concede más de lo pedido ('ultra petita') o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita'), y asimismo si se dejan incontestadas y sin resolver algunas pretensiones sostenidas por los litigantes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente ser interpretado como desestimación tácita ( SS T.S.

de 12-4-2000) [RJ. 2000, 2150-Sala 1 ª]. Pero igualmente se extiende al caso de la llamada incongruencia interna cuando se contradicen fundamentos de derecho y fallo o también, como caso insólito, se contradicen pronunciamientos del propio fallo ( Sª T.S. de 23-2-2000 -RJ 2000, 1242- Sala lª).

Aplicando lo expuesto al caso que nos ocupa debe desestimarse este primer motivo, pues tal y como reconoce la propia recurrente en su recurso el cálculo de distribución de responsabilidad económica distribuido entre las codemandadas que efectúa el juzgador descansa en una regla de tres, en la que se aplica el porcentaje derivado de la diferencia entre 8 y 47 trabajadores (17%), que luego se proyecta sobre la cantidad total a la que tiene derecho el actor, de conformidad con lo dispuesto en el art. 60 del convenio aplicable (28.000 euros), resultando las dos cantidades que aparecen en el fallo.

Por tanto no se aprecia la necesaria indefensión para que pueda prosperar este primer motivo, ello sin perjuicio de la oposición jurídica de la recurrente en cuanto a la aplicación de la proporcionalidad de responsabilidad prevista en el art. 12, en relación con el art. 1269228__h6_0011art>10 de la LCS ).

Tampoco se aprecia incongruencia, derivada de la ausencia de concreción por la Entidad aseguradora de la cantidad por la que debía responder ésta, y la empresa, pues el alegato normativo realizado ( art. 12 LCS ), conlleva, una vez proyectado a la cantidad reclamada, las cuantías determinadas en el fallo de la sentencia para cada una de las demandadas, bajo el criterio (ajustado o no a la ley) del juzgador de la instancia.

En base a lo expuesto, se desestima este primer motivo del recurso.



TERCERO.- En los motivos segundo, tercero y cuarto, en base a lo previsto en el art. 193 b) de la LRJS se solicita la revisión de hechos declarados probados al amparo de la prueba documental o pericial practicada.

Específicamente se solicitan las siguientes modificaciones: A)- Modificación del hecho probado tercero por el siguiente tenor literal: '

TERCERO.- Por resolución del INSS de 02-08-17 se le declaró en el grado de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo'.

Se ampara la recurrente en prueba documental, específicamente en los folios 82 a 84 de autos.

B)- Modificación del hecho probado quinto por el siguiente tenor literal: 'Quinto.- La empresa tenía suscrita póliza de seguro con la entidad aseguradora desde el 01-06-13, al corriente de pago, que cubría la incapacidad permanente total derivada de accidente por importe de 28.000 euros. Pólizas que constan en autos y se dan por reproducidas en la que se asegura a 8 trabajadores, habiendo en el momento del accidente 47 trabajadores en la empresa'.

Se ampara la recurrente en prueba documental, específicamente en los folios 116 al 129 y 164 al 168.

C)- Adición de un nuevo hecho probado sexto con el siguiente tenor literal: 'Sexto.- Las condiciones particulares de la póliza regula en la cláusula asegurado: 'empleados que se encuentran dados de alta en el TC2 del tomador'. El actor se encontraba en el momento del accidente dado de alta e incluido en los TC2'.

Se ampara la recurrente en prueba documental, específicamente en los folios 164 a 168 y 160 a 163.

La entidad aseguradora impugnante, reconoció, en cuanto a la propuesta modificativa del hecho probado tercero y también respecto del hecho probado quinto, no obstante destacó que tales errores deben ser denunciados por la vía de aclaración de sentencia.

Respecto a la adición de un nuevo hecho probado (sexto), se opuso poniendo de relieve que la interpretación de la póliza no puede hacerse de forma sesgada, de tal modo que debe conectarse el requisito de que el trabajador se incluya en el TC2 con la obligación de la empresa contratante de poner en conocimiento de la aseguradora cualquier agravación del riesgo.

La parte actora también se opuso por considerar intrascendentes la modificaciones propuestas.

Como viene señalando esta Sala en reiteradas sentencias de fechas 23 de julio de 2015 (rec. 148/15 ), 15 de diciembre de 2015 (rec. 1014/2015 , o 30 de marzo de 2015 (rec. 1265/14 ), entre otras: 'A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 ) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 ) b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho'.

Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, debemos estimar las modificaciones de los hechos tercero y quinto, cuya corrección ha sido reconocida por la Entidad aseguradora si bien destacando que la vía procesal idónea es la de la aclaración de sentencia. Aún y así , por razones de economía procesal se estiman y se corrigen los errores contenidos en los relatos originales de ambos hechos, de acuerdo con las propuestas modificativas de la recurrente.

También debe estimarse la adición de un nuevo hecho probado , como sexto , en el que expresamente se refiere a que el actor se encontraba entre los trabajadores dados de alta en la empresa al momento de la suscripción de la póliza, de conformidad con el TC2 del tomador del seguro (empresa) y tal y como se deduce claramente de los folios que obran en autos señalados por la recurrente (160 a 163 y 164 a 168).

En base a lo expuesto, se estiman las modificaciones propuestas respecto de los hechos probados tercero y quinto y la adición de un nuevo hecho (sexto) contenidos en los motivos que van del segundo al cuarto.



CUARTO.- Por último, en el quinto y sexto motivos del recurso, bajo el amparo de lo previsto en el art.

193 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), se denuncia la infracción de lo previsto en los arts. 1254 , 1256 , 1278 y 1281 del Código civil . También se denuncia la infracción de los arts. 10 a 12 de la LCS , que aunque se hace en motivos separados, serán analizados conjuntamente por conexión normativa.

Entiende la recurrente que la condena al pago de la cantidad de 28.000 euros a favor del actor, debe recaer íntegramente sobre la compañía aseguradora, en base a que a tenor de las cláusulas particulares de la póliza, la aseguradora debe responder en relación a los trabajadores que estén dados de alta en los Tc2 para el tomador (empresa), situación en la que se encontraba el actor.

Por lo que respecta a la denunciada infracción del art. 12 LCS , se señala que para imputar la distribución del abono de la indemnización debe estarse a la diferencia de la prima , entre el supuesto cubierto y la que corresponda conforme a la totalidad de los asegurados y de aquí se deduce la proporcionalidad, y no en la forma en la que se ha hecho por el juzgador proyectándolo sobre la cantidad final asegurada . Según la recurrente esta cantidad (prima) no fue aportada por la aseguradora por lo que al no resultar probado este extremo no puede aplicarse la teoría de la distribución de la responsabilidad.

La entidad aseguradora se opuso destacando que entre las condiciones de la póliza no solo se exigía el alta del trabajador/a en la empresa (Tc2) sino también, la obligación del tomador del seguro de cualquier incremento del riesgo, cosa que no aconteció en este caso y de aquí deriva la responsabilidad proporcional prevista en el art. 12 de la LCS , que fue aplicada correctamente por el juzgador, pues debe proyectarse sobre el número de trabajadores.

La parte actora se opuso en base a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida.

Para resolver el caso que nos ocupa debemos partir de los siguientes elementos fácticos, que han resultado probados: -El actor prestaba servicios para la empresa demandada.

-Por resolución de 2/8/17 fue declarado en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo.

-El art. 60 del convenio colectivo de construcción (aplicable), establece la obligación de las empresas sometidas al mismo de contar con una póliza de seguro que garantice, entre otras, la cobertura de una cantidad de 28.000 euros en caso de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo.

-Al momento del hecho causante, la empresa tenía suscrita póliza de seguro con la entidad aseguradora demandada y al corriente de pago, si bien se aseguraba solo a un total de 8 trabajadores entre los que expresamente se incluía el trabajador actor (Don Manuel ) -En la fecha del hecho causante generador del pago de la mejora voluntaria, en la empresa había un total de 47 trabajadores.

El art. 10 de la LCS dispone: 'Artículo 10 El tomador del seguro tiene el deber, antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo. Quedará exonerado de tal deber si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aun sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidas en él.

El asegurador podrá rescindir el contrato mediante declaración dirigida al tomador del seguro en el plazo de un mes, a contar del conocimiento de la reserva o inexactitud del tomador del seguro. Corresponderán al asegurador, salvo que concurra dolo o culpa grave por su parte, las primas relativas al período en curso en el momento que haga esta declaración.

Si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador haga la declaración a la que se refiere el párrafo anterior, la prestación de éste se reducirá proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo. Si medió dolo o culpa grave del tomador del seguro quedará el asegurador liberado del pago de la prestación.' Y el art. 12 de la LCS : 'Artículo 12 El asegurador puede, en un plazo de dos meses a contar del día en que la agravación le ha sido declarada, proponer una modificación del contrato. En tal caso, el tomador dispone de quince días a contar desde la recepción de esta proposición para aceptarla o rechazarla. En caso de rechazo o de silencio por parte del tomador, el asegurador puede, transcurrido dicho plazo, rescindir el contrato previa advertencia al tomador, dándole para que conteste un nuevo plazo de quince días, transcurridos los cuales y dentro de los ocho siguientes comunicará al tomador la rescisión definitiva.

El asegurador igualmente podrá rescindir el contrato comunicándolo por escrito al asegurado dentro de un mes, a partir del día en que tuvo conocimiento de la agravación del riesgo. En el caso de que el tomador del seguro o el asegurado no haya efectuado su declaración y sobreviniere un siniestro, el asegurador queda liberado de su prestación si el tomador o el asegurado ha actuado con mala fe. En otro caso, la prestación del asegurador se reducirá proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiera aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo.' Habiendo quedado probado que por parte del tomador al momento de suscribirse la póliza con la aseguradora , se hallaba expresamente incluido el trabajador actor , en calidad de asegurado a efectos de lucrar la cantidad de 28.000 euros estipulados en el art. 60 del Convenio colectivo del convenio de hostelería , procede de conformidad con la interpretación de lo contenido en el contrato ( póliza de seguros), tener por incluido a todas luces al trabajador demandante , a tenor de lo previsto en el art. 1254 y ss. del Código civil .

Otra cosa sería, si en la citada póliza no se hubiese incluido el actor , pues en tal cosa , no se hubiese aplicado ningún tipo de distribución del riesgo, sino simplemente se hubiese liberado de cualquier responsabilidad a la aseguradora .

Por tanto, y dado que en el presente caso no se cuestiona la inclusión del actor en la póliza contratada tal y como se recoge en la adición estimada del hecho probado sexto, procede necesariamente condenar a la aseguradora al abono íntegro de la cantidad de 28.000 euros, al no cuestionarse tampoco ni la cuantía, ni el hecho causante (incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo).

En consecuencia procede estimar el recurso de suplicación planteado y revocar la sentencia recurrida para condenar a la entidad aseguradora AXA SEGUROS GENERALES al abono íntegro de la cantidad asegurada, ascendente a 28.000 euros.



QUINTO.- En virtud de lo previsto en el art. 235 de la LRJS no procede la imposición de costas a la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. PROARGUINEGUIN, S.L. contra la Sentencia dictada el día 21 de febrero de 2018 por el Juzgado de lo Social número 7 de Las Palmas de Gran Canaria (autos 863/17) que revocamos y estimando la demanda planteada condenamos a la entidad aseguradora AXA SEGUROS GENERALES a abonar al actor la cantidad de 28.000 euros más los intereses del art. 20 LCS , absolviendo a la empresa PROARGUINEGUÍN SL de todos los pedimentos de la demanda. Sin costas.

Se decreta la devolución a la recurrente de la consignación efectuada por cuenta de la cantidad de 23.234,04 euros, y la devolución del depósito, constituidos para recurrir, una vez firme esta resolución.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0620/18 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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