Sentencia Social Nº 119/2011, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 26/2011 de 17 de Marzo de 2011

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00119/2011

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL CACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG: 06015 44 4 2009 0402935

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000026 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEM : 0001379 /2009 del JDO. DE LO SOCIAL nº: 001

Recurrente/s: Onesimo

Abogado/a:

Procurador: ENRIQUE JUAN MAYORDOMO GUTIERREZ

Graduado Social:

Recurrido/s: TRANSPORTES TORVISCO MACARENO SL

Abogado/a:

Procurador:

Graduado Social:

ILMOS. SRES.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ.

Dª. ALICIA CANO MURILLO.

Dª. MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CÁCERES, a diecisiete de Marzo de dos mil once.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL del T.S.J. EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 119

En el RECURSO SUPLICACIÓN 26/2011, formalizado por el Sr. Letrado D. PEDRO DEL PINO ROBLES, en nombre y representación de D. Onesimo , contra la sentencia número 445/10 dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA 1379/2009, seguido a instancia del mismo recurrente, frente a TRANSPORTES TORVISCO MACARENO SL, parte representada por el Sr. Letrado D. ESTEBAN CORCHADO MARCOS, sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Onesimo , presentó demanda contra A TRANSPORTES TORVISCO MACARENO SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la Sentencia número 445 de fecha veintiuno de Octubre de dos mil diez

SEGUNDO: En la Sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: "El actor Onesimo, viene prestando sus servicios con contrato indefinido desde abril de 2.003 como conductor de la empresa demandada TRANSPORTE TORVISCO MACARENO , S.L., domiciliada en Mérida y dedicada a dicha actividad, percibiendo una retribución última de 58,91 euros diarios, por todos los conceptos. 2º.- Computando las horas de trabajo efectivo, las de espera y las de presencia en ningún momento ha tenido una jornada superior a la del convenio 40 horas semanales. 3º.- A primeros de Diciembre del 2.009, promovió acta de conciliación en la UMAC en reclamación de horas extraordinarias, intentado el mismo sin efecto, el día 28 presentó demanda en el juzgado de lo Social nº uno reclamando un total de 13.516 ,8 euros, con sus correspondientes intereses de demora por horas extraordinarias realizadas de los dos años inmediatamente anteriores , alegando haber tenido en todo momento una jornada de 55 horas de trabajo semanales."

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "FALLO: Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda presentada pro Onesimo contra la empresa TRANSPORTES TORVISCO MACARENO, S.L., la reclamación de cantidad, absolviendo libremente a dicha demandada de las pretensiones, cuya reclamación ha dado origen a las presentes actuaciones."

CUARTO: Frente a dicha Sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Onesimo, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social , tuvieron los mismos entrada en esta SALA en fecha 24-1-11.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24-2-11 para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La Sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por el trabajador, en la que se reclamaba el abono de horas extraordinarias que dice realizó , en concreto partiendo de una jornada laboral de 8 horas diarias según contrato, en los dos últimos años, 2008 y 2009 , una media de tres horas diarias, quince semanales, conforme a lo dispuesto en el artículo 24 del Convenio Colectivo de Trabajo para el Sector de Transporte de Mercancías por Carretera de la provincia de Badajoz, en cuantía total de 13.516,8 euros más los intereses de demora, fijados en 1.351,68 euros. La Resolución, frente a la que se alza el trabajador interponiendo el presente recurso de suplicación, sustenta el destino de la demanda , primeramente en que considera prescritas las cantidades reclamadas anteriores al año y cuatro meses, al aplicar el artículo 35.1 del ET, de presentada la solicitud de conciliación ante la UMAC, que lo es en 3 de diciembre de 2009; y, en segundo lugar , en que el demandante no ha tenido en consideración lo dispuesto en el Real decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo y en el Convenio Colectivo del Sector , D.O.E. de 7 de enero de 2009, que prevé una jornada mínima de trabajo efectiva de 7 horas diarias para los conductores, categoría que ostenta el actor , o 40 semanales, pudiendo ampliarse hasta un máximo de 15 horas como tiempo de presencia, y sólo cuando excedan de este máximo tendrán la consideración de horas extraordinarias, razonando además que el demandante no ha cumplido con la carga de la prueba que le incumbe , pretendiendo que sea la propia empresa quién lo acredite, interesando, como medios de prueba pertenecientes a la demandada, entre otros, la aportación de la totalidad de contratos de transporte suscritos por la demandada en los años 2008 y 2009, los que considera totalmente irrelevantes, y respecto de la interesada declaración testifical de sus compañeros de trabajo , la estima no convincente a dichos efectos.

SEGUNDO: Teniendo en cuenta lo anterior , en el primer motivo de recurso, con amparo procesal en el apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , insta la nulidad de lo actuado , citando como normas adjetivas infringidas los artículos 83.1 de la LPL en relación con el artículo 90 de la propia Ley de Ritos, y el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española y a valerse de los medios de prueba pertinentes y útiles para la defensa de sus pretensiones. Y sustenta tal en que al objeto de acreditar lo reclamado solicitó en la demanda, en el otrosí digo tercero , folio 3, se requiriera a la demandada para que, entre otros documentos, aportara los discos o información relativa a los dos últimos años de los tacógrafos de todos los camiones empleados por la demandada para el ejercicio de su actividad -ello pese a que, como reconoce en la propia demanda, el vehículo que conducía el actor era el matrícula .... SBW -siendo que por propuesta de providencia , de fecha 29 de enero de 2010, se acordó que "A los otrosíes: conforme se solicita". De igual modo, con fecha 13 de abril de 2010, presentó escrito solicitando que se citara judicialmente a tres trabajadores, para deponer como testigos en el acto de la vista oral, que tuvo lugar en fecha 19 de octubre de 2010 , folio 8, que fue acordada por el juzgado, constando las oportunas cédulas de citación de fecha 4 de mayo de 2010, siendo intentada su citación en el domicilio de la empresa, y devuelta por desconocidos, solicitando en el acto del juicio la suspensión del acto para que fueran citados en sus respectivos domicilios, que le fue denegada por el magistrado de instancia, entendiendo por ello infringidos los artículos 83 y 90 de la LPL , y aludiendo a la mala fe procesal de la demandada. En consecuencia, considerando esencial para la defensa de sus intereses interesa se decrete la nulidad de lo actuado, con transcripción de Sentencia del T.S.J. de Asturias, de 12 de febrero de 2010, que a su vez se remite a la sentencia del Tribunal Constitucional 88/2004 , y que concluye con que no existen razones para considerar la prueba testifical impertinente ni para restringirla anticipadamente.

En cuanto a lo planteado por el demandante, vaya por delante que el Juzgador de instancia ni ha declarado impertinente la prueba testifical, ni ha limitado el número de testigos, razón por la que la cita de la Sentencia indicada carece de virtualidad. Y en segundo lugar se hace necesario recordar con carácter previo que, como ha señalado esta Sala con reiteración, para que la nulidad de las actuaciones prevista en la letra a) del artículo 191 LPL pueda ser acordada es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) que se infrinjan normas o garantías del procedimiento y se cite por el recurrente la norma que estime violada; b) que esa infracción haya producido indefensión - S.T.C..158/89 -; y c) que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, salvo que no haya sido posible realizarla. También el Tribunal Supremo en doctrina manifestada en Sentencias tales como las de 13 marzo 1990, 30 mayo 1991 y 22 junio 1992, entre otras , seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia, ha establecido las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada en recurso extraordinario y que son las siguientes: a) ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, se recuerda en la STS 11-12-2003 (recurso 63/2003 ) que "la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada"; b) ha de constar previa protesta en el juicio oral; c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones; d) ha de justificarse la infracción denunciada; e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante, f) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión , o sea, merma efectiva de sus Derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones, g) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad.

Sentado lo anterior en el motivo analizado nos encontramos en el ámbito procesal de la demostración de los hechos, es decir, del Derecho de las partes a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa , como integrante del Derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución Española, ( SST.C. 51/85, de 10 de abril , y 40/86, de 1 de abril ), Derecho que alcanza a la práctica de las pruebas pertinentes y relevantes , lo que permite rechazar al Juzgador las que no reúnan tales características, ( S.S.T.S. de 20.12.1989 y 2.10.1990 ), de forma que si una prueba es admitida, y por lo tanto se considera pertinente y relevante, debe ser practicada con posterioridad so pena de nulidad ( STS de 20.6.1991 ) , salvo que se justifique posteriormente la causa de su falta de práctica ( STS de 23.10.1990 ). Y en este orden de cosas , la falta de práctica de una prueba admitida equivale a su inadmisión, que constituye una incorrecta práctica la admisión y luego inadmisión de una prueba, inadmisión que puede ser total o parcial, por infracción del artículo 87.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, lo cierto es que ello sólo tendrá relevancia constitucional si concurren una serie de circunstancias tales como, que la falta de práctica sea directamente imputable al órgano jurisdiccional y que el recurrente haya justificado la indefensión material sufrida.

En el mismo sentido se pronunció el Tribunal Constitucional el STCº 246/1994, de 19 de septiembre al decir que "...si el órgano judicial ordinario estima pertinente y admite la práctica de un determinado medio probatorio y la parte insta su ejecución , se vulnera el Derecho fundamental a utilizar los medios pertinentes de prueba para su defensa si el órgano judicial deja de disponer la ejecución del medio probatorio sin causa legítima que lo justifique...; pues, como también dijo el T.Cº en Sentencia 147/1987, de 25 de septiembre la inejecución de una prueba admitida "objetivamente...equivale a una inadmisión y, dadas las circunstancias, no motivada o fundada"; todo ello, salvo que se hubiera declarado con posterioridad a su admisión impertinente o irrelevante con razones fundadas - S.T.S. de 23 de octubre de 1990 -. No obstante ello, tal y como nos enseña la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social , de 17 de enero de 2007 (Recurso de Casación número 16/2005 ), pese a que el recurrente alude a que la prueba indicada fue admitida y no practicada , la realidad no fue la que invoca, por cuanto lo que hizo la parte, en cumplimiento de lo previsto en el art. 90.2 Ley de Procedimiento Laboral, fue solicitar la colaboración judicial para la práctica de una prueba de la que pretendía valerse en el acto de juicio, y el Juzgado prestó dicha colaboración , que, como razona la Sentencia última del Alto Tribunal citada, no tiene otra razón de ser que la de facilitar la posible celebración del juicio con todas las garantías, pero en ningún caso se puede sostener que ese acto de colaboración equivalga a una decisión de admisión de tal medio de prueba por cuanto , tanto la proposición como la práctica de cualquier medio de prueba sólo puede tener lugar después del trámite de alegaciones y después del recibimiento del juicio a prueba en cumplimiento de las previsiones contenidas en el art. 87 y concordantes de la LPL ; hasta ese momento las partes habrán podido anunciar su interés en la practica de determinados medios probatorios , cual suelen hacer de hecho en las demandas (y aquí se produjo), y habrán podido solicitar la colaboración judicial para hacer posible la aportación y práctica de algunas pruebas que de otra manera sería imposible llevar a la práctica, pero el auténtico momento procesal para proponer esas pruebas es el posterior al trámite de alegaciones, pues sólo entonces puede conocer con plenitud cada parte la posición procesal definitiva de la contraria y también el Tribunal hasta el punto de que se han podido prever con antelación pruebas que luego resulten innecesarias (cual ocurre si hay expreso reconocimiento de hechos concretos) al igual que puede surgir sobre la marcha la necesidad de nuevos medios con los que no se contó desde el principio. Por lo tanto, no estamos en términos procesales auténticos en presencia de una prueba admitida y no practicada como sostiene la recurrente , sino ante la solicitud de citación de unos testigos, prueba de la que intentaba valerse en el acto de juicio, que admite tanto la colaboración judicial para la citación de determinados testigos o proponerla directamente en el acto de la vista, cuidándose de que comparezcan los testigos que hubieran de deponer en el acto de juicio. Pero es que viene a resultar que, en aplicación del artículo 90.2 de la LPL el Juzgado cumple con lo que al mismo corresponde, y los cita judicialmente, siendo que el principio general es que los litigantes han de concurrir al acto de la vista con todos los medios de prueba de que intenten valerse (artículo 82.2 de la LPL ) , y así se le hizo saber en la correspondiente citación. Y si el resultado de dicha citación fue negativo, éste no es imputable al órgano jurisdiccional, ni le es dable suspender el acto de juicio por dicha causa ex artículo 83.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, para que, como afirma , se efectuara nuevo señalamiento y pudiera comparecer al acto del juicio con los medios de prueba oportunos. En conclusión, no hay inactividad del Juzgado , sin que como también ha dicho el Tribunal Constitucional en Sentencia número 299/2005, de 21 de noviembre, caso de haber sido inadmitida , supuesto ante el que no estamos, por otra parte, el recurrente acredite que la no practicada, en concreto, sea "decisiva en términos de defensa". Tal y como nos ilustra la Sentencia del Tribunal Constitucional 165/2001, de 16 de julio, fundamento de Derecho segundo, en el que enumera las pautas o líneas maestras del Derecho a la utilización de los medios de prueba como integrante del Derecho a la tutela judicial efectiva:

"..d) Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo , que sea "decisiva en términos de defensa" ( SSTC 1/1996, de 15 de enero ; 219/1998, de 17 de diciembre ; 101/1999, de 31 de mayo ; 26/2000 ; 45/2000 ). A tal efecto, hemos señalado que la tarea de verificar si la prueba es decisiva en términos de defensa y , por tanto, constitucionalmente relevante, lejos de poder ser emprendida por este Tribunal mediante un examen de oficio de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto , exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio , la carga de la argumentación recae sobre los solicitantes de amparo. ( SSTC 1/1996, de 15 de enero ; 164/1996, de 28 de octubre ; 218/1997, de 4 de diciembre ; 45/2000 ).

e) La anterior exigencia se proyecta en un doble plano: de una parte , el recurrente ha de razonar en esta sede la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas ( SSTC 149/1987, de 30 de septiembre ; 131/1995, de 11 de septiembre ); y, de otra, quien en la vía de amparo invoque la vulneración del Derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la Resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable , de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia ( SSTC 116/1983 , de 7 de diciembre, de 25 de septiembre; 50/1988 , de 2 de marzo ; 357/1993 , de 29 de noviembre ), ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo , acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del Derecho de quien por este motivo busca amparo ( S.S.T.C. 30/1986, de 20 de febrero ; 1/1996, de 15 de enero ; 170/1998, de 21 de julio ; 129/1998 , de 16 de junio ; 45/2000 ; 69/2001, de 17 de marzo )".

En resumen, y aplicado lo que antecede al supuesto examinado, primeramente no concurre denegación de prueba alguna, sino que intentada la citación en el domicilio señalado por el propio recurrente, que no era el de los testigos , sino el de la empresa, los acuses de recibo se devuelven sin cumplimentar, constando en los mismos una cruz en dos casilleros, "Ausente Reparto" y "Desconocido", lo que no nos puede llevar a afirmar que la empresa haya tenido que ver en el fracaso de la citación, siendo que el Órgano Judicial ha cumplido estrictamente con la obligación que le incumbe conforme al artículo 90 de la LPL, por lo que no concurre la infracción denunciada. Es más, en todo caso la indefensión que denuncia ha sido causada por quien la invoca , al no haber facilitado al Juzgado la dirección de los testigos, ni haberse interesado por el resultado de la citación. Y en última instancia, viene a resultar que, dado lo expuesto en el fundamento de Derecho primero de la presente Resolución y la doctrina citada del Tribunal Constitucional, no vemos la indefensión que pueda ocasionar al trabajador la no práctica de la prueba testifical de unos compañeros , conductores como él, que difícilmente pueden declarar sobre una determinada jornada del actor que no sea por referencia del interesado, dado que su labor la desempeñan conduciendo su vehículo, y sin olvidar lo dispuesto en el artículo 23 del Convenio de aplicación, que excluye como tiempo de trabajo efectivo las horas de presencia o de espera, y que del propio modo determina que "no pudiéndose incluir para completar la jornada efectiva el tiempo de presencia o espera", tiempo de presencia que se puede extender hasta un máximo de 15 horas semanales, y las que excedan de dichas horas sí tendrán la consideración de extraordinarias, preceptos paccionados que mal se compadecen con la pretensión del actor , que sin más, afirma que pactada una jornada de 8 horas diarias, o 40 semanales, considera que hace tres horas diarias más, y ello lo califica de horas extraordinarias.

El motivo, en consecuencia, ha de ser desestimado.

TERCERO: El segundo motivo de recurso, que ampara la recurrente en el apartado c) del artículo 191 de la LPL, denuncia la infracción por la Resolución recurrida de lo dispuesto en los artículos 35.1 del ET en relación con lo establecido en el artículo 94.2 de la LPL y 217.6 , aunque por error alude al apartado 7, de la L.E.C., en el que vuelve a reiterar que interesó en el otrosí digo tercero de su escrito de demanda, folio 3, se requiriera a la demandada para que, entre otros documentos, aportara los discos o información relativa a los dos últimos años de los tacógrafos de todos los camiones empleados por la demandada para el ejercicio de su actividad -ello pese a que , como reconoce en la propia demanda, el vehículo que conducía el actor era el matrícula .... SBW -siendo que por propuesta de providencia, de fecha 29 de enero de 2010 , se acordó que "A los otrosíes: conforme se solicita", dado que la demandada no ha aportado tales documentos. Es por ello, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 94.2 de la LPL y el apartado 6 del artículo 217 de la LEC que estima que se debió considerar probadas las horas extraordinarias que dice haber realizado , citando además Sentencias de distintos Tribunales Superiores de justicia en tanto en cuanto invocando una jornada constante que implica su realización no es exigible acreditar la realización de las horas extraordinarias realizadas día a día y hora a hora. Al respecto, primeramente el recurrente no solicita revisión de los hechos declarados probados, remitiéndonos al inalterado ordinal segundo; en segundo lugar, el motivo al que se acoge viene dedicado a la denuncia de infracción de normas sustantivas, y no adjetivas. En tercer lugar , la aplicación del artículo 94.2 de la LPL es facultad del órgano de instancia , tal y como el propio precepto reza, al establecer que "Los documentos pertenecientes a las partes deberán aportarse al proceso, si hubieran sido propuestos como medio de prueba por la parte contraria y admitida ésta por el Juez o Tribunal. Si no se presentaren sin causa justificada, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba solicitada". Ninguna obligación contiene el precepto para con el Juez de instancia que no sea la de la libre apreciación de la prueba incluida la falta de aportación de la documental requerida. En este sentido puede citarse la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 29 de septiembre de 1999 . En cuarto lugar, en lo que atañe a la cita del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desde luego, la previsión del artículo 217.6 de la propia Ley no habilita al demandante a efectuar reclamación , en los términos que considere conveniente a sus intereses, y hacer pechar sobre la demandada la carga de probar los hechos que al actor incumbe, pues la jornada laboral que excede de la ordinaria se ha de probar igualmente. Así proclama la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2007, "... a la hora de valorar la prueba, ha de acudirse a las reglas sobre carga de la prueba establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyo último apartado señala que "para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio", facilidad de acceso a la prueba a la que ya se aludía en la Sentencia de esta Sala anteriormente transcrita, haciendo referencia a "orientaciones" de la reciente jurisprudencia. No podemos sino referirnos a la doctrina del Tribunal Constitucional Sentencia 7/1994 de 17 de enero , en la que se consigna "como hemos declarado en la STC 227/1991, fundamentos jurídico 5 , cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar con los tribunales en el curso del proceso (artículo 118 C.E .) conlleva que dicha parte es quien debe aportar los datos requeridos, a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad. Asimismo nuestra jurisprudencia afirma que los tribunales no pueden exigir de ninguna de las partes una prueba imposible o diabólica, so pena de causarle indefensión contraria al artículo 24.1 de la C-E -, por no poder justificar procesalmente sus Derechos e intereses legítimos mediante el ejercicio de los medios probatorios pertinentes para su defensa ( SSTC 98/1987 , fundamento jurídico 3 y 14/1992, fundamento jurídico 2), sin que los obstáculos y dificultades puestos por la parte que tiene en su mano acreditar los hechos determinantes del litigio, sin causa que lo justifique , puedan repercutir en perjuicio de la contraparte , porque a nadie es lícito beneficiarse de la propia torpeza ( STC 227/1991, fundamento jurídico 3)"", afirmando, finalmente, en relación a las reglas contenidas en el artículo 217 de la indicada Ley de Ritos Civil , que " No se opone a tales conclusiones lo establecido en el apartado 6 del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que no es sino una cláusula de cierre, que no establece reglas diferentes sobre la carga de la prueba de las establecidas en los apartados precedentes sino que contempla la forma de aplicar los mismos al disponer "Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio". Se trata, en definitiva, de permitir que el Juez atempere el rigor probatorio en supuestos en que las fuentes de prueba se encuentren en poder de una de las partes del litigio, siendo imposible a la otra -sobre la que recae la carga probatoria- el ejercicio de los medios probatorios pertinentes", y en el supuesto de autos , tal y como se extrae de lo hasta aquí expuesto, no hay razón alguna para imponer a la demandada la carga de la prueba del hecho examinado, máxime teniendo en cuenta que ésta aportó al acto de juicio un listado extraído de los discos tacógrafos del vehículo que conducía el actor, sin que tal haya sido impugnado por la actora, y dichos documentos asientan la declaración fáctica contenida en el hecho probado segundo de la resolución de instancia. Y finalmente , para la aplicación de la doctrina que invoca en relación a la prueba de la realización de horas extraordinarias, conforme a una reiterada jurisprudencia sobre la materia , la prueba de su realización corresponde a la demandante (por citar algunas, SSTS de 5 de julio de 1988, 26 de julio de 1990 , 26 de septiembre de 1990 y la de 11 de junio de 1993 ), así, señala esta última, que "corresponde al demandante la prueba de los elementos constitutivos de lo reclamado y en materia de horas extraordinarias, la interpretación de la doctrina jurisprudencial ha sido la de requerir una estricta y detallada prueba de la realización del número de ellas sin que sea suficiente la mera manifestación de haberlas trabajado", concretando la de 26 de septiembre de 1990, que "la jurisprudencia ha sentado que la carga de la prueba sobre la realización de horas extraordinarias corresponde al trabajador, y que las mismas han de acreditarse «día a día y hora a hora»". Aunque también es cierto que, dicha exigencia cede ante el habitual desarrollo de una jornada uniforme Superior a la ordinaria , que supone una habitualidad de la jornada extraordinaria, pues siendo obligación de la empresa, cuando se realizan horas extras, y probado que se realizan, llevar registro de las horas día a día , totalizándose semanalmente el cómputo, es por lo que, dominando esta acreditación obligada , que no es factible conseguir al trabajador, ni está próxima a sus medios, y no aportándola como prueba que desvirtúe las reclamaciones en juicio , ante la demostración de la realización de una jornada habitual Superior a la ordinaria, se grave al empresario incumplidor con las consecuencias de la ausencia de prueba del número concreto de horas, de los días en que se prestaron y de su naturaleza, en el sentido de condenarle por las reclamadas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1990 , 21 de enero de 1991 y 22 de diciembre de 1992 )". Pero viene a resultar que en el presente supuesto no es factible aplicar esta última doctrina por la sencilla razón de que el demandante no ha probado la realización de una jornada habitual Superior a la ordinaria.

En conclusión, y en definitiva, inexistente la base fáctica sobre la que asentar la infracción de norma jurídica, el motivo ha de fracasar, pues, conforme a las Sentencias, entre otras , del Tribunal Supremo , de 6 de diciembre de 1979 y 10 de mayo de 1980 o 16 de febrero de 2000, no podrá prosperar la revisión en Derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la Resolución en cuestión se constatan y entre una y otra dimensión de la Sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos.

Es por todo lo hasta aquí expuesto que el recurso ha de ser desestimado y confirmada la Sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Onesimo, contra la Sentencia número 445/10, de fecha 21 de octubre de 2010, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA 1379/2009, seguido a instancia del mismo recurrente, frente a TRANSPORTES TORVISCO MACARENO SL, sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, y, en consecuencia , confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta Sentencia, por su orden , al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta Sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita , deberá consignar la cantidad de 300 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 ---- 2611 --, debiendo indicar en el campo concepto , la palabra "recurso", seguida del código "35 Social-Casación ". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo "observaciones o concepto" en bloque los 16 digitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio "recurso 35 Social-Casación".

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta Sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación , que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal superior de justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente Sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución , al juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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Publicada y leída fue la anterior Sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.