Sentencia Social Nº 119/2012, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 767/2011 de 08 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00119/2012

Nº. RECURSO SUPLICACIÓN 767/2011

Materia:OTROS DERECHOS SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente:Arsenio

Recurridos:CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES F.J.U. 96, S.L.; MAPFRE COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.

Juzgado de Origen/Autos:JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE IBIZA/EIVISSA

Demanda:99/2009

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO JAVIER WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a ocho de marzo de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 119/2012

En el Recurso de Suplicación núm. 767/2011, formalizado por el Sr. Letrado D. Francisco Luelmo Granados, en nombre y representación de D. Arsenio , contra la sentencia de fecha veinticinco de Julio de dos mil once, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Ibiza/Eivissa , en sus autos demanda núm. 99/2009, seguidos a instancia de la citada parte recurrente, frente a CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES F.J.U. 96, S.L. y MAPFRE COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., representadas por el Sr. Letrado D. Juan Ignacio Ortiz Jover, en materia de Otros Derechos Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONI OLIVER REUS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO: D. Arsenio , mayor de edad, con N.I.E nº NUM000 , prestaba sus servicios para la entidad FJU desde el 22.2.06 hasta el 31 de julio de 2007 con la categoría profesional de oficial primera-albañil y salario según convenio.

SEGUNDO: El día 15 de julio de 2007, mientras el trabajador realizaba sus funciones, sufrió un accidente de trabajo cuando procedía a cubrir con hormigón una valla que separa los duplex de la obra que llevaba a cabo la empresa codemandada en S. Antonio, al caer de la valla al suelo desde una altura de aproximadamente tres metros. El trabajador accedió a la valla por el lado de la misma que menos altura tenía respecto del suelo mediante un andamio de 1,5 metros de alto, que en argot denominan borriqueta. Una vez encaramado a la valla el trabajador se golpeó con una varilla que sobresalía de la misma cayendo por el lado de la valla opuesto a aquel desde el que había subido, dándose la circunstancia que el lado por el que cayó estaba a mayor distancia del suelo.

TERCERO: A consecuencia del accidente el trabajador sufrió fractura conminuta desplazada extremidad distal radio derecho por la que permaneció o en situación de incapacidad temporal un total de 312 días de los que cuatro fueron de ingreso hospitalario, restándole como limitación orgánica y funcional disminución de la movilidad de la muñeca derecha (folio 37 y ss de los autos 1180/08).

CUARTO: El trabajador fue proveido por la empresa de equipo de protección consistente en guantes, casco, botas, protectores auditivos, gafas antimpacto, ropa de trabajo existiendo a disposición de los trabajadores en la caseta de la obra arneses (folio 249).

QUINTO: El trabajador recibió formación en manejo de herramientas eléctricas (folio 245) y utilización de materiales de trabajo (folio 250) y la empresa efectuó un informe de evaluación de riesgos del puesto de trabajo del actor que le fue notificado (folio 237 y ss).

SEXTO: Que en la obra existía un andamio a disposición de los operarios.

SEPTIMO: El trabajador ha sido declarado por el INSS mediante resolución de 5 de agosto de 2008 en situación de incapacidad permanente en grado de parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo habiéndosele reconocido una prestación de 33.357,60 euros que ha percibido (folio 210 de los autos). La Consellería de Asuntos Sociales del Govern Balear ha reconocido al trabajador un grado de discapacidad del 42% con efectos de 17.8.09 con fecha de revisión de 8.11.13 (folio 202 y ss de los autos).

OCTAVO: La parte actora ha intentado la preceptiva conciliación ante la Delegación de Ibiza del TAMIB.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Arsenio , contra CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES FJU 96 SL y MAPFRE COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, absolviendo a los demandaos de los pedimentos formulados en su contra.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Sr. Letrado D. Francisco Luelmo Granados, en nombre y representación de D. Arsenio , que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES F.J.U. 96, S.L. y MAPFRE COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. ; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha once de Enero de dos mil doce.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte demandante y ahora recurrente formula su primer motivo de recurso por la vía del art. 191 b) LPL proponiendo dos modificaciones para el relato de hechos probados que pasan a examinarse.

En primer lugar, se solicita que el hecho tercero quede redactado del siguiente modo:

'A consecuencia del accidente el trabajador sufrió fractura conminuta desplazada extremidad distal radio derecho y plitraumatismo por las que permaneció en situación de incapacidad temporal un total de 312 días de los que cuatro fueron de ingreso hospitalario, restándole como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes : fractura conminuta radio, esguince acromio clavicular hombro derecho y lumbalgia mecánica hernia discal L3 con 'limitación funcional antebrazo-muñeca derecha, disminución de la fuerza miembro superior derecho. A nivel del hombro dolor en movimientos extremos con chasquido articular. Dolor tipo ciático en miembro inferior izquierdo sin déficit neurológico, dolor a nivel tercio superior glúteo de características limitativas en relación con lesión discal rama L3' como refleja el hecho tercero de la sentencia de instancia no modificado en Suplicación del proceso de Incapacidad Permanente'.'

Para fundamentar la modificación se señala la sentencia de esta sala obrante a los folios 217 a 221 y el informe forense obrante al folio 171 de los autos 1180/2008 y al folio 128 de los presentes autos y otros informes médicos que no han podido localizarse al no coincidir los folios que se señalan con los documentos que se trata de señalar.

La modificación se acepta porque tanto de la prueba forense señalada como de la sentencia de esta sala que también se señala deriva la realidad de la modificación que se trata de introducir, siendo más completa la redacción propuesta que la contenida en la sentencia, sin perjuicio de su trascendencia, que no puede ser mucha ya que en su impugnación los demandados sólo oponen a la cuantía de la indemnización reclamada la compensación del importe de la incapacidad permanente parcial con el correspondiente factor de corrección por lucro cesante a lo que no afecta las concretan limitaciones.

No se acepta la alegación de los impugnantes de que no todas las secuelas derivan del accidente de trabajo, pues otra cosa deriva del dictamen forense y de la sentencia de esta sala dictada en el procedimiento de incapacidad permanente.

Sobre la vinculación a los hechos probados contenidos en aquella sentencia, al margen del efecto positivo de cosa juzgada, el Tribunal Constitucional ha declarado de forma reiterada (por todas STC 60/2008 citada en la más reciente 192/2009) que: 'la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron no sólo es incompatible con el principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución (CE ), sinotambién con el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE , pues no resultan compatibles la efectividad de dicha tutela y la firmeza de los procedimientos judiciales contradictorios. Igualmente se ha destacado que en la realidad histórica relevante para el Derecho no puede admitirse que unos hechos existen y dejan de existir para los órganos del Estado, pues a ello se oponen principios elementales de lógica jurídica y extrajurídica, salvo que la contradicción derive de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas.

'Por ello, cuando un órgano judicial vaya a dictar una resolución que pueda ser contradictoria con lo declarado por otra resolución judicial debe exponer las razones por las cuales, a pesar de las apariencias tal contradicción no existe a su juicio, puntualizándose que si bien unas mismas pruebas pueden conducir a considerar como probados o no probados los mismos hechos por los Tribunales de Justicia, también lo es, que afirmada la existencia de los hechos por los propios Tribunales de Justicia, no es posible separarse de ello sin acreditar razones ni fundamentos que justifiquen tal apartamiento (por todas STC 34/2003, de 25 de febrero ).

En segundo lugar, se propone la adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor:

'La empresa Construcciones y Promociones FJU 96 S.L. tenía suscrita póliza de seguro de Responsabilidad Civil con la Compañía de Seguros MAPFRE CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., que obra a los folios 253 a 265 y cuyo contenido se da por reprodudico'.'

Se acepta la adición, que además de resultar de la documental señalada no es negada por los impugnantes.

SEGUNDO.-Ahora por la vía del art. 191 c) LPL se denuncia infracción del art. 4.2.d) ET , en relación con el art. 19 de mismo cuerpo legal y arts. 14.2 , 15.4 y 17.1 LPRL y doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias que se citan, todo ello en relación con los arts. 1101 y 1102 del código civil . Se sostiene que tanto el demandante como sus compañeros de trabajo venían utilizando con normalidad las denominadas 'borriquetas', consistente en dos caballetes de metal y un tablero horizontal de base, para alcanzar alturas a las que el demandante con su estatura no podía llegar. El accidente se produjo al caer el demandante de una altura de tres metros desde un murete al que había accedido desde una borriqueta con el fin de doblar las varillas de hierro que sobresalían de los bloques. Se afirma que ese inadecuado sistema de trabajo que propició el accidente no puede imputarse a una imprudencia temeraria del trabajador sino a un incumplimiento empresarial de su obligación de vigilar que se cumplan las instrucciones dadas para prevenir los riesgos derivados de la actividad desarrollada.

La sentencia de instancia desestimó la demanda por considerar que no puede establecerse relación de causalidad entre la falta de andamio y la caída, ya que ésta se debió a que el trabajador prescindió completamente del que estaba utilizando (andamio borriqueta), al haberse encaramado a la valla sin tener en cuenta que por el otro lado había una altura mayor y que no llevaba arnés, lo cual es también imputable exclusivamente al trabajador 'pues no había donde engancharlos y en todo caso no procedía su utilización como ha indicado el técnico en riesgos laborales'.

La empresa y la compañía aseguradora en su impugnación conjunta, a parte de resaltar que en la póliza de aseguramiento el capital asegurado estaba limitado a 120.000 €, afirma que el trabajador incumplió su deber de atención o diligencia en el cumplimiento de las medidas de seguridad ( art. 5 ET .) y el deber de denunciar la posible falta de medidas de seguridad y que, por el contrario, no hubo ninguna actuación u omisión de la empresa que se constituya en eje central del accidente. Se afirma que la parte demandante no acreditó cómo se produjo el accidente, por lo que pasa a analizar lo que llama versión del demandante en relación con el informe del servicio técnico de prevención, concluyendo que el trabajo se debía realizar desde un andamio pero sin salirse del mismo e importando poco el tipo de andamio dada la escasa altura de la valla.

TERCERO.-Para resolver la cuestión importa destacar que el art. 42 de la LPRL prevé expresamente la responsabilidad civil del empresario por daños y perjuicios derivados de un incumplimiento empresarial en materia de seguridad laboral. Por tanto, el incumplimiento de los deberes contractuales en esta materia contraídos por el empresario por mandato de los arts. 4.2.d ) y 19.1 del ET , desarrollados en los arts. 14.2 , 15.4 , 17.1de la LPRL y demás normas específicas dictadas sobre este particular, es el que determina el nacimiento de la responsabilidad contractual por el cauce del art. 1101 del código civil , que impone la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados a los que 'en cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas'.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 30 de junio de 2010 (RUD 4123/2008 ) ha unificado la doctrina en materia de responsabilidad empresarial por daños derivados de accidente de trabajo, de la que pasamos a exponer lo más destacado:

- No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario «crea» el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo «sufre»; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar(art. 20 ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias(art. 15 LPRL), estableciéndose el deber genérico de «garantizar la seguridad y salud laboral» de los trabajadores(art. 14.1 LPRL).

- La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias.

- Sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta].

- Sobre el segundo aspecto [grado de diligencia exigible], cabe destacar que la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid.arts. 14.2, 15 y 16 LPRL], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en losarts. 14.2 LPRL[«...deberá garantizarla seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad»] y 15.4 LPRL [«La efectividadde las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador»], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención.

Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido(art. 16.3 LPRL).

- El empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CCy 15.4LPRL], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente.

- No procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de lospreceptos anteriormente citados o argumentaciones jurisprudenciales contenidas en al propia sentencia, sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto «desmotivador» en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones [de sanción cuantitativamente mayor].

CUARTO.-Tanto la sentencia recurrida como la impugnación del recurso parten de una interpretación de las normas distinta de la contenida en la sentencia que se acaba de reproducir parcialmente, tanto por lo que se refiere al título de imputación, afirmando que se trata de una responsabilidad subjetiva y culpabilística en el sentido más clásico y tradicional, como por lo que se refiere a la carga de la prueba.

La aplicación de la mencionada doctrina jurisprudencial lleva sin duda a la estimación del motivo.

Para resolver la cuestión, debemos partir de los hechos que se declaran probados y la distribución del 'onus probandi' perfilada en la mencionada sentencia del Tribunal Supremo respecto de los hechos que no hayan quedado probados. Por tanto, se rechaza la alegación de los impugnantes de que no ha quedado acreditada la forma en que ocurrió el accidente y menos todavía que la no proposición y práctica de la testifical de los trabajadores presentes en el momento de ocurrir el accidente deba perjudicar al demandante.

En el hecho probado segundo se describe la forma en que ocurrió el accidente. El trabajador subió a un murete o valla cuya parte superior se estaba tapando con hormigón. Para subir a dicha valla utilizó una borriqueta de 1,5 m. de altura y una vez sobre la valla perdió el equilibrio al golpearse con una varilla que sobresalía del muro y cayó por el otro lado de la valla, donde la altura era de 3 metros.

No puede imputarse el accidente a una actuación negligente del demandante, que se limitó a realizar el trabajo utilizando los medios de que disponía, en concreto una borriqueta. Era a la empresa y no al trabajador a quien correspondía disponer la instalación de un andamio adecuado u otro medio de protección colectiva o individual para evitar una caída como la que se produjo. Que hubiera un andamio a disposición de los operarios (hecho probado sexto) no exonera de responsabilidad a la empresa, pues es a ésta y no a los trabajadores a quien corresponde la adopción de las medidas adecuadas para garantizar la seguridad de los trabajadores a su servicio. Es irrelevante también que en la caseta de la obra hubiera arneses a disposición del trabajador (hecho probado cuarto), pues como se afirma por la juez de instancia con claro valor fáctico, no había en el murete lugar donde enganchar el arnés y eso no es imputable tampoco al trabajador accidentado.

En cuanto a la alegación de los impugnantes según la cual 'el trabajo a realizar se debía efectuar desde un andamio (llegados a este punto poco importa el tipo de andamio dada la escasa altura de la valla) pero sin salirse del mismo', en lugar de alejarnos de la idea de responsabilidad empresarial nos afianza en la misma. En primer lugar, porque si por uno de los lados del murete o valla la altura era de tres metros no era igual el tipo de andamio que se utilizase 'dada la escasa altura de la valla'. Y si el trabajador salió de la borriqueta para colocarse sobre el muro fue porque no había otra manera de realizar el trabajo encomendado.

En definitiva, no es imputable al trabajador ni la falta de equipos de protección individuales o colectivos, que de haber existido habría evitado la caída, ni arriegada forma de realizar el trabajo, sin que conste que el demandante y sus compañeros realizasen el trabajo contraviniendo las órdenes del encargado o de forma distinta a la indicada. Antes al contrario, la caída se produjo cuando el trabajador estaba realizando el trabajo en las condiciones existentes, con ayuda del andamio que se venía utilizando, no siendo el trabajador el encargado de elegir el tipo de andamio a utilizar y menos todavía de proceder a su correcta instalación mediante un anclaje adecuado y seguro y unas vallas de altura y solidez suficientes para evitar caídas como la que se produjo o no siendo posible la instalación de un andamio de estas características debió instalarse una línea de vida a la que enganchar los arneses, sin que la falta de estos equipos de seguridad pueda imputarse al trabajador en recta aplicación de la doctrina jurisprudencial que se ha reproducido más arriba. Por último, no hay tampoco base para descartar que la forma en que el trabajador desarrollaba su actividad al tiempo de ocurrir el accidente no fuera la habitual y consentida por la empresa a través de su encargado, siendo la empresa la que debió acreditar que esto no era así o que el trabajador actuó contraviniendo las instrucciones de la empresa.

Por tanto, el motivo prospera en orden a la existencia de responsabilidad empresarial, pasando a resolver sobre la cuantía de la indemnización.

QUINTO.-La parte demandante cifra el importe de la indemnización en 139.963,58 €, incluyendo dos factores de corrección por la incapacidad permanente parcial de 11.157,45 € y 17.231,76 €, respectivamente. Los impugnantes sostienes que estos factores de corrección deben compensarse con la indemnización de 33.357,60 € percibida en concepto de prestación de incapacidad permanente parcial.

Como tiene declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 17 de julio de 2007 , con cita de anteriores sentencias, como regla general y para evitar enriquecimientos torticeros, las diversas indemnizaciones a que dé lugar el accidente se complementan entre sí puesto que el daño es único, de modo que habrá que deducir del monto total de la indemnización reparadora lo que se haya cobrado ya de otras fuentes por el mismo concepto y por posibles pólizas de seguro suscritas por la empresa, con la excepción de lo abonado y percibido por el mecanismo del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, dado su carácter sancionador. Ahora bien, en cuanto al descuento de las sumas ya percibidas por las prestaciones de seguridad social debe efectuarse entre conceptos homogéneos de suerte que las prestaciones de la Seguridad Social que resarcen por la pérdida de ingresos que genera la disminución de la capacidad de ganancia, temporal o permanentemente, sólo pueden compensarse con las indemnizaciones reconocidas por el llamado lucro cesante, mas no por razón de otros conceptos, como el daño emergente y el daño moral.

En cuanto al descuento del capital coste de las prestaciones de Seguridad Social por incapacidad permanente total y absoluta o de las indemnizaciones por la incapacidad permanente parcial o de las lesiones permanentes no invalidantes, se declara en la mencionada sentencia de 17 de julio de 2007 (RUD 4367/2005 ) que sólo pueden compensarse del total de la indemnización reconocida como lucro cesante pues 'las prestaciones de la S.S. se conceden por la pérdida de la capacidad de ganancia, para compensar la merma económica que supone una incapacidad laboral'.

Al haberse utilizado para la cuantificación de la indemnización el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación contenido en el Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, el lucro cesante viene contemplado en el factor de corrección «por perjuicios económicos» y el factor corrector por «incapacidad permanente» de la tabla IV.

Tales factores tienen distinta significación, pues mientras el primero 'es claro que compensa por el llamado lucro cesante, lo que abre la posibilidad de compensar lo reconocido por ese concepto con lo abonado por prestaciones de Seguridad Social que reparan la pérdida de la capacidad laboral en algún grado', el factor corrector por «incapacidad permanente» de tabla IV persigue reparar los daños y perjuicios que se derivan de la incapacidad permanente del perjudicado 'para la ocupación o actividad habitual de la víctima', concepto más amplio que el de incapacidad permanente del art. 137 LGSS , que contempla sólo la incapacidad para el trabajo, pues el factor corrector de la tabla IV abarca el perjuicio que ocasiona la incapacidad para otras actividades de la vida por lo queda al prudente arbitrio judicial, la ponderación de las circunstancias concurrentes para determinar qué parte de la cantidad reconocida por su aplicación se imputa a la capacidad laboral y qué parte al impedimento de otras actividades u ocupaciones de la víctima.

En el presente caso, no se alega qué otras actividades de la vida se hayan podido ver afectadas por las secuelas que presenta el demandante y, por tanto, tal como se propone por los impugnantes es procedente no reconocer cantidad alguna por ninguno de estos factores toda vez que la indemnización abonada por la seguridad social por la incapacidad permanente parcial supera la suma de dichos factores de corrección.

En consecuencia, se fija la indemnización en la cuantía de 111.547,37 € s.e.u.o. y se condena a los demandados al pago de dicha indemnización más los intereses que procedan.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Se estima en parte el recurso de suplicación que formula Arsenio contra la sentencia dictada el día 25 de julio de 2011 por el juzgado de lo social de Ibiza en los autos 99/2009, la cual se revoca y deja sin efecto y, en su lugar, se estima en parte la demanda presentada por Arsenio contra Construcciones y Promociones FJU 96 S.L. y Mapfre compañía de seguros y reaseguros y se condena solidariamente a los demandados a que abonen al demandante la cantidad de 111.547,37 € s.e.u.o. por los conceptos expresados en el cuerpo de esta resolución más los intereses que procedan.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabeRECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social.

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0767-11 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación deun depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-767-11.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS, están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art.230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.