Sentencia Social Nº 119/2013, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2836/2012 de 18 de Enero de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00119/2013

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2012 0102913

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002836 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 504/2012 JDO. DE LO SOCIAL nº1 de AVILES

Recurrente/s: María Dolores

Abogado/a:ANTONIO SARASUA SERRANO

Recurrido/s:PASEK ESPAÑA S.A.

Abogado/a:MARIA MONTOTO GARCIA

Sentencia nº 119/13

En OVIEDO, a dieciocho de Enero de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de ASTURIAS, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2836/2012, formalizado por el Letrado D. ANTONIO SARASUA SERRANO, en nombre y representación de Dª. María Dolores , contra la sentencia número 357/2012 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES en el procedimiento DEMANDA 504/2012, seguidos a instancia de Dª. María Dolores frente a la empresa PASEK ESPAÑA S.A., representada por la Letrada Dª. MARIA MONTOTO GARCIA, siendo Magistrado- Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Dª María Dolores presentó demanda contra la empresa PASEK ESPAÑA S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 357/2012, de fecha ocho de Octubre de dos mil doce .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º La parte demandante en este procedimiento, María Dolores , con DNI número NUM000 , ha venido prestando servicios para la parte demandada, Pasek España, S.A.U., siendo el centro de trabajo de la prestación en Castrillón, en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo de fecha 21.02.2005 (folios 803 y siguientes). La antigüedad de la demandante es de 21.02.2005, el salario es el de 68,98 euros/día con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias y su categoría profesional la de auxiliar administrativa, desempeñando sus funciones como administrativa, primero como secretaria de dirección, entre febrero de 2005 y septiembre de 2010, y posteriormente como administrativa en la fábrica de Llodares (Castrillón).

La parte actora no ostentaba en el momento del despido ni en el año anterior a su cese la condición de representante de los trabajadores.

Es aplicable a las partes el Convenio Colectivo de Construcción y Obras Públicas del Principado de Asturias.

Con fecha 22.09.2004 la demandante firmó un compromiso de confidencialidad con Pasek España, S.A., en los siguientes términos (folio 268): Dña. María Dolores empleado/a de la empresa Pasek España, S.A., se compromete mediante la firma del presente documento a no divulgar información alguna y a mantener absoluta confidencialidad respecto a los datos tratados durante el desempeño de su trabajo, así como a cumplir todas las normas especificadas en el documento de seguridad de la LOPD de la empresa, copia de las cuales obra en su poder.

Las funciones de demandante como secretaria de dirección fueron las siguientes (folio 264 y testifical de Benjamín ):

Colaborar con la dirección, contribuyendo a potenciar su capacidad y rendimiento.

Gestión y registro de entradas y salidas de correo postal.

Procesar y archivar documentación confidencia.

Gestionar la agenda de trabajo de la dirección, así como organizar y gestionar viajes.

Atención telefónica de clientes y filtrado de llamadas.

Consultas y gestiones internas y externas.

Las funciones de la demandante como auxiliar administrativa fueron las siguientes (folio 263 y testifical de Benjamín ):

Redacción de correspondencia, informes y otra documentación.

Gestión y registro de entradas y salidas de correo postal.

Procesar y archivar documentación confidencial.

Colaborar en todo tipo de gestiones documentales y/o telemáticas de su departamento: Elaboración de albaranes, reporte de peaje de materiales, grabación de partes de trabajo, introducción telemática de horas de trabajo, etc.

Atención telefónica.

Consultas y gestiones internas y externas.

2º Mediante carta de 12.06.2012 (folio 277), la empresa comunicó a la parte actora su decisión de despedirla con efectos del mismo día, por entender que su conducta está incursa en incumplimiento contractual grave y culpable previsto en el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores (ET ). Se afirma en la carta de despido que como Vd. sabe, hasta el 01.04.2009, la actividad que Pasek España S.A.U. llevaba a cabo consistía en la fabricación e instalación de materiales refractarios y también en la explotación de concesiones de todo tipo, ya sean mineras, hidráulicas, eléctricas, etc... como la que tiene lugar en el término municipal de Cariño (La Coruña).

A partir del 01.04.09, la actividad de explotación de concesión minera se segregó de Pasek España S.A.U., creando una nueva sociedad Pasek Minerales S.A.U., quedando las dos mercantiles integradas en El Grupo Empresarial Pasek.

Pues bien, recientemente esta empresa ha tenido conocimiento de que Vd. está vinculada, al menos desde el 24 de junio de 2009, como Consejería de la firma Marmolarias S.L., con domicilio social en Entrambasrias-Labacengos s/n, Moeche (A Coruña), cuyo objeto social, es también 'a. La extradición de todos los yacimientos de origen natural y demás recursos geológicos para la obtención de fragmentos de tamaño y forma apropiados para su utilización directa en obras de infraestructura, construcción y otros usos que no exijan más operaciones que las de arranque, quebranto y calibrado; y el alquiler de maquinaria para toda clase de obras. b. Explotación de canteras minerales, piedras y tierras; compraventa de dichos materiales o minerales, y su tratamiento industrial por cualquier procedimiento para la transformación, purificación, aleación u otros fines industriales o mercantiles. C. Excavaciones, comercialización y movimiento de tierras en general. d. La realización de actividades de transportes y reparto de mercancías de todas clases -regular o no, urbano o interurbano- en camiones y otro tipo de vehículos. e. Actividades de captación y tratamiento de aguas para consumo propio o suministro a una red de distribución.' La citada sociedad Marmolarias S.L., solicitó la concesión de 4 cuadrículas mineras a pocos kilómetros de la mina que Pasek Minerales S.A.U. posee en Cariño, en noviembre de 2011, la cual fue admitida trámite.

La situación descrita nos ha obligado a analizar las funciones que Vd. viene desempeñando en la empresa desde su vinculación a la misma en el año 2005, pudiendo constatar que las mismas le han permitido tener acceso a todo lo relacionado con la actividad minera de la empresa: documentación relacionada con los organismos oficiales (concesiones mineras, autorizaciones, planes de labores, etc.), clientes (contratos, pedidos, etc), expediciones de material (control de embarques y documentación enviada con los mismos), datos históricos en los que figuraban las cantidades y precios por cliente, etc; continuando en la actualidad, entre otras funciones, controlando los albaranes de salida de uno de los productos (arena EBT) que la empresa minera expide dese la Fábrica que Pasek España, S.A.U. tiene en Llodares (Castrillón).

Con independencia, de que su prestación de servicios en Pasek España S.A.U., haya servido como elemento facilitador de la actividad competitiva que lleva a cabo, podemos afirmar que su comportamiento participa del carácter de concurrencia desleal que tiene lugar, cuando no sólo se prestan servicios para tercer empleador en la misma actividad, sino también cuando se crean sociedades que van a actuar en el mismo ámbito de mercado que aquel en el que opera la empresa o Grupo Empresarial para el que trabaja, dado que el incumplimiento contractual se perfecciona con la mera creación potencialmente generadora de perjuicios para la empresa, aún cuando estos pudieran no ser efectivos en el momento en el que la conducta se detecta.

Constituyendo el comportamiento descrito, el incumplimiento contractual grave y culpable previsto en el art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , La Dirección de la Empresa ha dispuesto proceder a la extinción de su contrato de trabajo, mediante Despido, con efectos al día de la fecha.

3º Pasek España, S.A., tiene el siguiente objeto social (folio 40): Tiene por objeto esta Sociedad: la contratación, ejecución, montaje, entretenimiento, reparación y conservación de toda clase de construcciones metálicas fijas y móviles y de instalaciones principales y auxiliares destinadas a la fabricación y puesta en obra de todo tipo de materiales apropiados para revestimientos interiores y exteriores de cualquier clase, industriales y civiles, así como de los elementos mecánicos y eléctricos, la explotación, comercialización y transporte de materias primas, industriales de todo tipo, especialmente las de origen y aplicación siderometalúrgicas, la comercialización en todas sus fases de los productos derivados de sus actividades, explotación de patentes extranjeras en España y españolas en el extranjero; operaciones de comisión mercantil, actuando el contratista en nombre propio o en el de su comitente; operaciones de importación y exportación; intervención en otras empresas mediante cualquiera de las formas de asociación o colaboración establecidas en las Leyes.

Con fecha 26.03.2009 se otorgó escritura pública de protocolización, complemento y elevación a público de acuerdos sociales de escisión parcial de la mercantil Pasek España, S.A., folios 42 y siguientes, en virtud de la cual se constituye la sociedad beneficiaria de la escisión, de forma anónima que se denominará Pasek Minerales S.A., la citada Sociedad tendrá su domicilio en Mina Dunita, Landoy, Cariño, A Coruña, siendo su duración por tiempo indefinido, señalando como fecha a partir de la cual se inician contablemente sus operaciones la de 31 de Diciembre de 2.008, el objeto es el que se hace constar en el artículo 2º de los Estatutos Sociales.

Pasek Minerales, S.A., tiene el siguiente objeto social (folio 38): Tiene por objeto la S.A., tiene el siguiente objeto social (folio 39): Tiene por objeto la Sociedad: a)-La explotación de concesiones de todo tipo ya sean mineras, hidráulicas, eléctricas, hidroeléctricas, eólicas o de energía solar, la realización de estudios de investigación previos a la obtención de las citadas concesiones, así como el tratamiento de los productos obtenidos y su comercialización, en especial de toda clase de minerales, su importación y exportación, todo ello realizable bien por cuenta propia o ajena. b) -La compraventa o arrendamiento de bienes inmuebles, y entre ellos, bosques, predios rústicos y urbanos. La parcelación, urbanización de terrenos, fincas o solares, así como la promoción y construcción de todo tipo de edificaciones, incluidas las de uso industrial, y su explotación compraventa, arrendamiento o cesión de cualquier título y la realización de toda clase de obras, ya sean públicas o privadas y, en la actividad inmobiliaria. La realización de las actividades antes descritas podrá efectuarse bien directamente bien a través de otras entidades o empresas en las que se tenga participación', el cual, figura en la inscripción 1ª, relativa la misma a la construcción, y practicada con fecha 24 de abril de 2.009.

Con fecha 24.06.2009 se constituye (folios 370 y siguientes) la mercantil Marmolarias, S.L., compareciendo al acto constitutivo Jacinto , la demandante y Romulo . El capital social asciende a 25.000 euros, de los que la demandante aporta en metálico 7.000 euros. La demandante es designada miembro del consejo de administración, ejerciendo las funciones de secretaria del mismo. El objeto social de esa mercantil es el siguiente: La Sociedad tiene por objeto: a. La extracción de todos los yacimientos de origen natural y demás recursos geológicos par ala obtención de fragmentos de tamaño y forma apropiados para la su utilización directa en obras de infraestructura, construcción y otros usos que no exijan más operaciones que las de arranque, quebrando y calibrado; y el alquiler de maquinaria para toda clase de obras. b. Explotación de canteras minerales, piedras y tierras; compraventa de dichos materiales o minerales, y su tratamiento industrial por cualquier procedimiento para la transformación, purificación, aleación u otros fines industriales o mercantiles. C- Excavaciones, comercialización y movimiento de tierras en genera. d. La realización de actividades de transporte y reparto de mercancías de todas clases -regular o no, urbano o interurbano- en camiones y otro tipo de vehículos. e. Actividades captación y tratamiento de aguas para consumo propio o suministro a una red de distribución. Si por Ley se exigiere para el inicio de alguna de las actividades indicadas la obtención de licencia administrativa, la inscripción en algún Registro Público, o cualquier otro requisito, no podrá la Sociedad iniciar la citada actividad específica hasta que el requisito exigido quede cumplido conforme a la Ley. Si la Ley exigiere para el ejercicio de las actividades comprendidas en el objeto social algún título profesional, tales actividades deberán realizarse por medio de personas que ostente la titulación requerida. Quedan excluidas todas aquellas actividades para cuyo ejercicio la ley exija requisitos especiales que no queden cumplidos por esta Sociedad.

4º De acuerdo con la información facilitada por la Xunta de Galicia (folios 243 y 249), 1. El 2 de marzo de 2010 el Director General de Industria, Energía y Minas autorizó la transmisión de los derechos mineros de la concesión de explotación 'Vizoso', inscrita en el Registro Minero de A Coruña con el número 6623, de la sociedad Pasek España, S.A., a la sociedad Pasek Minerales, S.A.

La concesión de explotación fue titulada el 19.05.2005, autorizada para la explotación del recurso 'dunita'. Su superficie es de 4 cuadrículas mineras. Afecta a los ayuntamientos de Moeche y As Somozas.

2. La sociedad Pasek Minerales, S.A., figura como titular de dos concesiones de explotación más:

'David, primera fracción, 6014', autorizada para la extracción de serpentina y cuarzo, que afecto a los Ayuntamientos de Cariño, Cedeira y Ortigueira.

'Herbeira, 6056', autorizada para la extracción de serpentina, que afecta a los Ayuntamientos de Cariño y Cedeira.

3. La empresa Marmolarías, S.L., solicitó una concesión directa de explotación al amparo del concurso de derechos mineros convocado por la orden del 7 de julio de 2011, publicada en el DOG de 20.07.2011, denominada 'Begoña, 7126'. La solicitud está en trámite. Se sitúa en los Ayuntamientos de San Sadurniño y Moeche. Afecta parcialmente a la concesión de explotación 'Esperanza, 5543', caducada el 25.11.2004. El titular de esta concesión de explotación caducada, según figura en los sistemas de información, era Abel .

El plan de Labores para 2012, presentado el 31.01.2012 por Estanislao en representación de Pasek Minerales S.A., contiene en el epígrafe 2 una declaración de las producciones anuales de los años 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011. La declaración está en blanco, sin cubrir, no se declara producción. El epígrafe 4, en la descripción del método de arraque dice: 'Los bloques se extraerán en su totalidad a base de cortes de hilo diamantado en la totalidad de sus caras' en tiempo verbal futuro. El epígrafe 6, sobre personal propio, declara que en el año 2011 se trabajaron las siguientes jornadas.

Técnicos de grado superior/medio 1

Administrativos -

Perforación y arranque 0

Carga y transporte 0

Otros 2

Establecimientos de beneficio: 0

Total: 3 jornadas totales en el año 2011

Y sobre personal contratado:

Técnicos de grado superior/medio -

Administrativos -

Perforación y arranque -

Carga y Transporte -

Otros -

Establecimiento de beneficio -

Total: 0 jornadas totales en el año 2011.

Sobre producciones y rendimientos, en el epígrafe 8:

2011 prevista 2012.

Bruta(m3) - 120

Bruta (t) - 360

El epígrafe 12, 'informe del director facultativo' recoge:

'No se han extraído bloques ni semibloques durante el año anterior, debido a la escasa demanda del producto debido a la crisis en la construcción'.

5º Pasek España, S.A., en primer lugar y posteriormente Pasek Minerales, S.A., son titulares del derecho minero denominado 'Vizoso nº 6623' (folios 71 y siguientes), teniendo como recurso minero la 'serpentina', con la clasificación y grupo de rocas ornamentales. El terreno sobre el que se asienta el derecho minero se describe así en los planes de labores aportados a los autos: El yacimiento se encuentra en la unidad de Moeche, que forma parte del Complejo del Cabo Ortegal, en esta unidad se diferencian tres conjuntos, el superior o complejo Catazonal, el medio Complejo Ofiolitico y el inferior grupo de Metasedimentos Epizonales, la concesión se sitúa sobre los complejos medio y superior.

En Vizoso se presentan en fácies ofiolíticas masivas y verdosas, el color la textura y las discontinuidades composicionales, caracterizan esta roca como material ornamental. En esta ubicación se explota serpentina para roca ornamental (folio 189).

Además la demandada ostenta concesión de explotación sobre los derechos mineros denominados 'Herbeira nº 60562 y 'Dadid nº 6014' (folio 179), extrayendo el material denominado 'dunita' así como áridos para la construcción (folio 189).

Marmolarias, S.L., tiene admitido a trámite un Permiso de Investigación en el derecho minero denominado 'Begoña', de cuatro cuadrículas mineras, sito en el término municipal de San Sadurniño, lindante con los ayuntamientos de Moeche y Somozas (folio 494 vto.). Los materiales susceptibles de aprovechamiento son la serpentina y los esquisitos verdes (folios 187 y 188).

6º Con fecha 23.05.2011 (folios 314 y siguientes) la demandante remitió a Nicolas , empleado de la demandada, un correo electrónica con varias encuestas de satisfacción de clientes. Días antes, el 11.05.2011 (folis 311 y siguientes), la actora remitió a Carlos Francisco , empleado de la demandada, otro correo electrónico en el que le adjuntaba el modelo de cuestionario de satisfacción de clientes de Pasek Minerales.

El día 20.04.2011 (folio 313), la demandante remitió a Carlos Francisco , empleado de la demanda, un correo electrónico en el que le decía que 'Como sabrás en breve tenderemos la auditoría anual y este año será distinto al anterior porque los Auditores nos piden por un lado Pasek España y por otro Pasek Minerales.

Por este motivo te agradecería que me hicieras llegar lo antes posible la información descrita en el archivo adjunto. Esta tendrá que ser del año 2010 y de lo que llevamos de 2011 y por Trimestres.

Muchas gracias y un Saludo.

María Dolores '.

El día 18.08.2011 (folio 291), la demandante solicitó a Casimiro la actualización del programa de formación para poder introducir documentos el día siguiente. Al día siguiente, concretamente a las 09:08 horas, Casimiro remitió un correo electrónico a la dirección fabrica@pasek.es, que es la utilizada por la demandante en su trabajo, con los siguientes archivos y carpetas:

Acerias, Fábricas Carpeta 30.06.2011

y Hornos archivos 10:11

Áridos Carpeta 18.01.2011 archivos 16:33

Auditoría Carpeta 16.06.2011

archivos 10:14

Bancos Carpeta 14.02.2011 archivos 13:35

Estadísticas Carpeta 18.01.2011 archivos 16:33

Extractos Charo Carpeta 18.01.2011

archivos 16:33

Formación Carpeta 14.02.2011 archivos 13:41

Logotipos Carpeta 30.06.2011

Y Plantillas archivos 10:19

Material Carpeta 08.07.2011

De Oficina, Reg... archivos 13:24

Papelería carpeta 07.02.2011

archivos 11:57

Poderes, Carpeta 18.01.2011

Escrituras y DNI archivos 16:32

SIGEC Carpeta 30.06.2011

archivos 10:19

Tarjetas Jose Ignacio Carpeta 22.03.2011

archivos 17:55

Traducciones, Carpeta 27.05.2011

Diccionar... archivos 9:58

Viajes Carpeta 08.07.2011

archivos 12:53

Consumo 15 KB Hoja de cálculo 01.06.2011

De papel 2099- de... 11:16

2...

Listado clientes 25 KB Hoja de cálculo 20.05.2011

Auditor... de... 9.16

Papeleta 1. DOC 20 KB Documento 28.04.2011

de Micr... 8:28

Papeleta 2. DOC 20 KB Documento 28.04.2011

de Micr... 8:30

Papeleta 3. DOC 20 KB Documento 28.04.2011

de Micr.... 8:31

Papeleta 4. DOC 21 KB Documento 28.04.2011

de Micr.... 8:45

El día 19.08.2011 a las 09:18 horas (folio 296), la demandante remite un correo electrónico a Casimiro pidiéndole los siguientes archivos informáticos:

La Carpeta 'Auditoría' entera.

La Carpeta 'formación' entera.

La Carpeta 'Sigec' entera.

El archivo 'Listado de clientes Auditoría' ya que son los clientes a los que se les pide cubrir la hoja de Evaluación de nuestros servicios.

El archivo 'Consumos de papel 2009...'. Ya que también es para la Auditoría.

De la Carpeta 'Logotipos y Plantillas' necesito parte de ella, pero no me acuerdo de los nombres de los archivos, así que te agradecería que me los dijeses.

El día 31.08.2011 la demandante solicitó a Jose Ignacio , también vía correo electrónico (folio 295 vto), acceso a unas carpetas personales para poder realizar su trabajo diario. El 02.09.2011 Jose Ignacio (folio 295), le contestó que a mi vuelta me siento con Murias para darte acceso a aquello que vayas a utilizar.

El día 17.04.2012 la demandante recibió un correo electrónico de otro empleado de la empresa (folio 297), en el cual se le informaba que se había instalado en su 'escritorio de Citrix'·la herramienta 'ISO-Evolution', proporcionando a la actora un nombre de usuario y una clave de acceso.

7º Con fecha 29.06.2012 se presentó papeleta de conciliación ante la UMAC de Avilés, celebrándose el acto conciliatorio el día 10.07.2012, con el resultado de sin avenencia. La demandante rectora de este procedimiento se presentó el 18.07.2012.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda formulada por DÑA. María Dolores , contra la empresa PASEK ESPAÑA, S.A.U., debo declarar y declaro procedente el despido de la parte actora, convalidándose la extinción de la relación laboral con efectos de 12.06.2012.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª. María Dolores formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 27 de noviembre de 2012.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20 de diciembre de 2012 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por la actora declarando la procedencia del despido que fue acordado por la empresa demandada Pasek España S.A.U el día 12 de junio de 2012. Frente a dicha sentencia interpone recurso de suplicación la representación letrada de la demandante, el cual ha sido impugnado de contrario, a fin de que con revocación de la sentencia de instancia sea declarada la nulidad del despido acordado, dada la situación de reducción de jornada de la actora por guarda legal de menor en la que se encontraba en el momento del despido, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración en cuanto a la readmisión y abono de los salarios dejados de percibir.

El primero de los motivos del recurso es formulado por la recurrente por el cauce que habilita el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, siendo en concreto sus pretensiones las dos siguientes:

a- por un lado la eliminación del párrafo cuarto del hecho probado primero de la sentencia de instancia que es del siguiente tenor literal: 'Con fecha 22.09.2004 la demandante firmó un compromiso de confidencialidad con Pasek España S.A, en los siguientes términos (folio 268): Dña. María Dolores empleado/a de la empresa Pasek España S.A, se compromete mediante la firma del presente documento a no divulgar información alguna y a mantener absoluta confidencialidad respecto a los datos tratados durante el desempeño de su trabajo, así como a cumplir todas las normas específicas en el documento de seguridad de la LOPD de la empresa, copia de las cuales obre en su poder.'

En relación con tal pretensión la parte recurrente niega que la firma estampada al pie de dicho documento (se refiere al obrante al folio 268) sea de la demandante, afirma que existe un dato fundamental que permite ver la falta de veracidad del mismo pues no pudo suscribirse tal compromiso el día 22 de septiembre de 2004 cuando la relación laboral de la actora con la demandada se inició el 21 de febrero de 2005, y sosteniendo que ha existido un evidente error por parte del Juzgador de instancia y es trascendente para la correcta resolución del recurso pues viene a ratificar que, siendo la recurrente auxiliar administrativa, no se le exigió en momento alguno la firma de un compromiso de confidencialidad, dada la escasa importancia de la información, que por razón de su trabajo, tenía a su disposición.

b- por otro lado pretende que al hecho probado tercero, en su párrafo tercero en el que se expresa el objeto social de Pasek Minerales S.A., se adicione el siguiente texto que propone:

'A través de la escisión, Pasek España, S.A. segregará a favor de Pasek Minerales, S.A. la actividad minera consistente en la explotación de las concesiones mineras David -Herbeira- Vizoso y María Elena, en los municipios de Cariño y Moeche, así como la explotación del producto obtenido fundamentalmente dunita, que se realiza en la misma explotación, y se justifica para intentar desarrollar separadamente las ramas de actividad de las sociedades, consistente en el negocio de fabricación del material refractario de Pasek España, S.A. y en el negocio de minería de Pasek Minerales S.A.'. Apoya tal revisión en el contenido del folio 441 de los autos.

En relación con tales intentos revisores formulados resulta preciso, en primer lugar, poner de manifiesto como es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - y en su examen sobre tales materiales dispone de amplios márgenes de actuación. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial ( artículo 193 b) de la LRJS . Así mismo se hace preciso recordar que es constante doctrina, la que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. Sobre tal requisito el Tribunal Supremo tiene declarado que 'la cita global y genérica de documentos, carece de valor y operatividad a efectos del recurso...' ( Sentencia de 14-7-95 ), añadiendo que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia' ( sentencia de 26-9-95 ), debiendo la parte recurrente señalar el punto específico de contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( sentencia de 3-5-01 ); 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción, de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso. A ello hay que añadir que es doctrina reiterada que el artículo 97.2 de la LRJS y el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil conceden al juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable.

Partiendo de tales consideraciones expuestas no puede accederse a ninguna de las revisiones interesadas por la parte recurrente. Por un lado por que no puede realizar ahora la recurrente la impugnación de un documento, negando su contenido y su firma, cuando ese documento ya fue aportado como prueba en el acto de juicio ya que sería en el mismo juicio, una vez verificado el traslado de la documental aportada, cuando debió de llevarse a cabo su impugnación. En todo caso lo manifestado por la recurrente no resulta atendible pues el error material en la fecha datada de la suscripción de tal documento no es por si mismo demostrativo de la falta de la veracidad de su contenido alcanzada por el Magistrado de instancia, a quien corresponde en definitiva valorar los distintos elementos de convicción aportados al proceso, debiendo de tenerse en cuenta que la actora vino desempeñando sus funciones como administrativa, primero como secretaria de dirección (desde febrero de 2005 cuando fue contratada y hasta el mes de septiembre de 2010) y posteriormente como administrativa, contando con acceso y manejo de información relevante de la empresa demandada en sus distintas áreas de gestión y producción. Por otro lado no procede la segunda de las revisiones interesadas por que la incorporación al párrafo tercero del hecho probado tercero del texto pretendido carece de cualquier relevancia en orden a una posible modificación del fallo, pues ya consta en el relato la escisión parcial habida de Pasek España S.A y la constitución de Pasek Minerales SA como sociedad beneficiaria de la escisión, así como el objeto social de la misma, y toda vez que ya figura en los ordinales cuarto y quinto del relato de hechos probados las explotaciones de concesiones mineras que ostentaba la empresa demandada y que pasó a ostentar la entidad Pasek Minerales SA, y los recursos materiales de las mismas, que según dicho relato no solo comprenden la durita sino también la roca ornamental.

SEGUNDO.-El siguiente motivo de suplicación es formulado por la representación letrada recurrente para el examen del derecho aplicado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que se denuncia la infracción, por incorrecta aplicación, de los artículos 54.2 d) en relación con el 5 d ) y 21.1 del Estatuto de los Trabajadores , sosteniendo dicha parte a lo largo del motivo la inexistencia de la competencia desleal que fue apreciada por el Juzgador de instancia.

Una de las variantes de la transgresión de la buena fe contractual la constituye la concurrencia desleal. Y es que, constituye deber básico del trabajador 'no concurrir con la actividad de la empresa' ( art. 5.d) Estatuto de los Trabajadores ), y, por otro lado, se prohíbe la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios 'cuando se estime concurrencia desleal' ( art. 21 Estatuto de los Trabajadores ). El incumplimiento de este deber es falta constitutiva de trasgresión de la buena fe contractual.

Tal como se manifiesta, entre otras, en la STS de 22-3-91 'el art. 5. d) del Estatuto de los Trabajadores, señala como uno de los deberes básicos del trabajador 'no concurrir en la actividad de la empresa en los términos fijados en esta Ley ', determinación que hace el art. 21.1 al establecer que 'no podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal', entendiéndose por tal la actividad del trabajador encaminada a realizar tareas laborales de la misma naturaleza o rama de producción de las que está ejecutando en virtud del contrato de trabajo, sin consentimiento de su empresario y siempre que se le cause un perjuicio real o potencial; entre cuyas actividades se encuentran la de fundar o constituir sociedades competitivas ( Sentencias de 25 de abril y 28 de mayo de 1990 ; (...) sin que sea necesario incluso que se halla materializado la puesta en marcha y funcionamiento de la nueva empresa -como han declarado las Sentencias de esta Sala de 18 de noviembre de 1983 y 7 de febrero y 17 de abril de 1984 -, ya que lo característico de esta falta es el elemento intencional revelador de una premeditada conducta desleal del trabajador respecto de la empresa que no sólo remunera su trabajo, sino que también le facilita medios para adquirir experiencia y perfeccionamiento profesional que luego aquél pretende utilizar en su propio provecho y en desmérito o perjuicio para los intereses de su empresa; máxime cuando el actor, desarrollando una labor de confianza de la empresa, la ha quebrantado con su comportamiento, transgrediendo así la buena fe contractual, principio informador de la relación laboral (art. 5 .a ), lo que le hace acreedor a la sanción de despido (art. 54.2 d )...'. Como se argumenta en la STS de 22-10-90 'La concurrencia se da sin duda, cuando se despliega una actividad productiva en empresa distinta y que tiene el mismo objeto que la que padece la competencia, pues en una economía de mercado libre concurren y compiten todas las empresas que se dedican a un mismo objeto de un mismo ámbito. Cierto es que se requiere que la concurrencia sea desleal para que signifique el quebranto de un deber básico del trabajador, art. 21.1, en relación con el 5 d), ambos del Estatuto de los Trabajadores . No hay una tipificación legal de la deslealtad, pero ésta se da, sin duda, cuando la empresa no presta su consentimiento a esta concurrencia y así fue declarado por esta Sala en Sentencia de 26 de enero de 1988 al afirmar: 'Se entiende que constituye concurrencia desleal la actividad consistente en realizar tareas laborales de la misma naturaleza o forma de producción de las que se ejecutan en virtud del contrato de trabajo sin consentimiento del empresario'. La consumación del incumplimiento no requiere un efectivo y real resultado perjudicial para la empresa, siendo suficiente con que sea potencial ( STS de 7 de octubre de 1987 y 5 de junio de 1990 ), implicando la concurrencia una actividad económica o profesional en satisfacción de un interés privado, por parte del trabajador, que entra en competencia económica con la del empresario por incidir en un mismo ámbito de mercado en el que se disputa un mismo potencial de clientes. El propio Tribunal Supremo al valorar la concurrencia desleal como quebranto de la buena fe contractual, exige, aunque no haya originado un perjuicio objetivado, que la actividad del trabajador incida en el ámbito de mercado de la empresa, significando un auténtica competencia, y ésta se valora como desleal, bien porque la perfección profesional que el trabajador adquirió en su relación laboral es utilizada en contra de su principal, bien, con un carácter más mesurado, para calificar de desleal la concurrencia, se exige que el puesto que el trabajador desempeña en la empresa signifique, por su categoría o función, la posesión de datos internos de la empresa que constituyan un potenciación de la actividad competitiva, y por ello mismo una deslealtad en la libre concurrencia del mercado ( STS de 8 de marzo de 1991 ). Puede incurrirse en competencia desleal no solo trabajando para terceras empresas que se dediquen a la misma actividad sino también mediante la creación de sociedades competitivas ( STS de 25 y 28 de mayo de 1990 ).

La doctrina expuesta se acomoda perfectamente a la situación que aquí se enjuicia pues consta como hechos probados: que la actora manejaba y tenía acceso a información confidencial o relevante sobre la gestión y producción de la empresa Pasek España SA para la que prestaba servicios, dados los puestos ocupados, primero (desde que fue contratada en febrero de 2005 y hasta septiembre de 2010) como secretaria de dirección y después como auxiliar administrativa (dado el contenido de los ordinales primero y sexto) ; que la demandante había firmado un compromiso de confidencialidad comprometiéndose con la empresa demandada a no divulgar información alguna y a mantener absoluta confidencialidad respecto a los datos tratados durante el desempeño de su trabajo; que la demandante constituyó en el mes de junio de 2009 junto con otros dos socios la mercantil Marmolarias SL, de la que es socia con una participación del 28% en el capital social, formando parte de su consejo de administración ocupando el cargo de Secretaria en el mismo; que la actividad de Pasek España SA primero, como de Pasek Minerales SA después (tras la escisión habida en el mes de marzo de 2009) y la actividad de la mercantil Marmolarias SL es coincidente en lo relativo a la explotación de recursos mineros; que la mercantil Marmolarias SL tiene solicitada, encontrándose en trámite, una concesión directa de explotación denominada 'Begoña' y admitido a trámite un permiso de investigación en el derecho minero denominado 'Begoña' de cuatro cuadrículas mineras, sito en el término municipal de San Sadurniño, lindante con los ayuntamientos de Moeche y Somozas, siendo la serpentina y los esquistos verdes las materiales susceptibles de aprovechamiento (hecho probado quinto); que Pasek España primero y Pasek Minerales después son titulares del derecho minero denominado 'Vizoso' teniendo como recurso minero la serpentina con la clasificación y grupo de rocas ornamentales, cuyo yacimiento se encuentra en la unidad de Moeche y en cuya ubicación se explota serpentina para roca ornamental, ostentando también dicha entidad la concesión de explotación sobre los derechos mineros denominados 'Herberia' y 'David' extrayendo en los mismos el material denominado dunita así como áridos para la construcción (hecho probado quinto). Y partiendo de tales datos no cabe sino concluir que concurren los presupuestos fácticos necesarios para poder apreciar la concurrencia desleal imputada por la empresa y confirmada por la sentencia de instancia, pues ha habido esa transgresión de la buena fe contractual imputada, y por supuesto, un incumplimiento grave por parte de la actora de sus obligaciones laborales o profesionales, ya que no debe olvidarse que es deber básico del trabajador no concurrir con la actividad de la empresa como previene el artículo 5 apartado d) del Estatuto de los Trabajadores .

En consecuencia al no haber incurrido la sentencia impugnada en la infracción normativa denunciada, el recurso debe ser desestimado y la resolución recurrida confirmada en su integridad.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. María Dolores contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº1 de Aviles, dictada en los autos seguidos a su instancia contra la empresa Pasek España S.A.U., sobre Despido, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasa en el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Están exentos de la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.