Sentencia SOCIAL Nº 119/2019, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 109/2019 de 04 de Abril de 2019

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª CARMEN ARNEDO DÍEZ
PRESIDENTA
ILMO. SR. D. MIGUEL AZAGRA SOLANO
ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI
En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a CUATRO DE ABRIL de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 119/2019
En el Recurso de Suplicación interpuesto por doña VERÓNICA RODRÍGUEZ PRADO, en nombre
y representación de MEDIREST SOCIAL RESIDENCIAS, S.L.U., frente a la Sentencia del Juzgado de lo
Social Nº 4 de Pamplona/Iruña sobre MATERIAS LABORALES COLECTIVAS, ha sido Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON MIGUEL AZAGRA SOLANO, quien redacta la sentencia conforme al criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Ante el Juzgado de lo Social nº CUATRO de los de Navarra, se presentó demanda por doña María Luisa Francés Calonge, en nombre y representación de UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (UGT), en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que estimando la demanda declare que el Convenio Colectivo aplicable sigue siendo el convenio colectivo de 'Amma Navarra, S.L.U.' para los 2016-2018 (BON 12/06/2017, y desde el 1 de enero de 2019 el Convenio Colectivo Estatal del Sector Laboral de Restauración Colectiva (BOE 22/03/2016), subsidiariamente declare que el Convenio Colectivo aplicable es el Convenio Colectivo Estatal del Sector laboral de Restauración Colectiva (BOE 2/03/2016) desde el 1 de diciembre de 2017, y en consecuencia, condene a la empresa demandada a abonar a los trabajadores afectados las diferencias salariales existentes desde el 1 de diciembre de 2017, así como a estar y pasar por tal declaración, sin perjuicio de lo que se fije en conclusiones definitivas.



SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el/la Letrado de la Administración de Justicia. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.



TERCERO: Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que, estimando la demanda de conflicto colectivo en reclamación de aplicación del convenio colectivo, formulada por UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES DE NAVARRA, contra la empresa 'MEDIREST SOCIAL RESIDENCIAS S.L.', debo declarar y declaro, que el convenio colectivo aplicable, sigue siendo el convenio colectivo de 'Amma Navarra S. L. U.', para los años 2016/2018 y desde el 01/01/2019, el convenio colectivo estatal del Sector Laboral de Restauración Colectiva (BOE 22/03/2016); y debo condenar y condeno, a la empresa demandada, a estar y pasar por la anterior declaración y a que proceda a abonar a los trabajadores afectados las diferencias salariales existentes desde el 01/12/2017'.



CUARTO : En la anterior sentencia se declararon probados: '
PRIMERO.- La demandante UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES DE NAVARRA, tiene la condición de sindicato más representativo dentro de la empresa demandada, MEDIREST SOCIAL RESIDENCIAS SL.-

SEGUNDO.- La empresa demandada, se dedica a la actividad de elaboración de las comidas en las residencias para personas mayores Argaray y Oblatas (Navarra), de la empresa 'Amma Navarra S. L. U.', a raíz de la externalización que se produjo el 1/12/2017, de dicha unidad productiva, por parte de 'Amma Navarra S. L. U'.-

TERCERO.- Con fecha de 1/12/2017, la empresa demandada procedió a subrogarse en virtud del artículo 44 del. E.T ., en los contratos de trabajo de los trabajadores que prestaban servicios en la unidad productiva externalizada a los que se le aplicaba el convenio colectivo de empresa 'Amma Navarra S. L. U.' para los años 2016/2018 (BON 12/06/2017), que sigue vigente.- El convenio obra en actuaciones contenido se tiene por reproducido.-

CUARTO.- Producida la subrogación antedicha, la empresa demandada paso a aplicar a los trabajadores el Convenio Colectivo marco estatal de 'Servicios de Atención a personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción la Autonomía Personal' (Convenio de residencias privadas).- El convenio obra en autos y su contenido se tiene por reproducido.-

QUINTO.- El convenio colectivo de 'Amma Navarra S. L. U.', para los años 2016/2018, establece que dicho convenio, se mantiene en vigor hasta la fecha de expiración (31/12/2018) o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica trasmitida.- Desde el 01/12/2018, no ha entrado en vigor ningún otro convenio colectivo aplicable a la entidad económica transmitida.- La unidad productiva transmitida, desarrolla una actividad, incluida en el ámbito funcional del convenio de Restauración Colectiva, publicado en el BOE el 22/ 03/2016.-

SEXTO.- El día 5/12/2018 se celebró el acto de conciliación que concluyó con el resultado de sin avenencia'.



QUINTO: Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la mercantil demandada, se formalizó mediante escrito en el que se consignan nueve motivos; el primero al amparo del artículo 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, denunciando vulneración del artículo 24 de la CE , en relación con los artículos 238.3 de la LOPJ y 97.2 de la LRJS ; del segundo al séptimo, amparados en el artículo 193.b) de dicho Texto legal , para revisar los hechos declarados probados; y el octavo y noveno, amparados en el artículo 193.c) del mismo Precepto legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción de lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC , en relación con el artículo 24 de la CE , e infracción de lo dispuesto en el artículo 82 del ET , en relación con el artículo 1 del Convenio Colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal.



SEXTO: Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la representación letrada del demandante.

Fundamentos

PRIMERO: El Juzgado de lo Social estima la demanda de Conflicto Colectivo, en reclamación de aplicación de Convenio Colectivo, interpuesta por la Unión General de Trabajadores de Navarra, contra la empresa 'MEDIREST SOCIAL RESIDENCIAS, S.L.' y, tras declarar que el Convenio Colectivo aplicable sigue siendo el Convenio Colectivo de la empresa 'AMMA Navarra, S.L.U.' para los años 2016/2018, y desde el 01/01/2019 el Convenio Colectivo del Sector Laboral de Restauración Colectiva publicado en el BOE de 22/03/2016, condena a la empresa demandada a estar y pasar por este pronunciamiento y a que proceda a abonar a los trabajadores afectados las diferencias salariales existentes desde el 01/12/2017.

Esta decisión judicial no se comparte por la defensa letrada de la mercantil demandada, planteando por esta razón el presente recurso que ampara en nueve motivos de suplicación distintos que deben ser objeto de análisis y resolución diferenciada.



SEGUNDO: En el primer motivo del recurso se denuncia la vulneración, por parte de la decisión recurrida, del artículo 24 CE , en relación con el artículo 238.3 LOPJ y 97.2 LRJS , al incurrir aquella en incongruencia omisiva.

Según la parte que plantea el motivo, la resolución controvertida, a la hora de estimar la pretensión, no ha valorado ni ha tomado en consideración las alegaciones efectuadas por parte de la empresa que ahora recurre, ni tampoco ha considerado la prueba practicada a su instancia, incurriendo por ello en el defecto de incongruencia que se denuncia.

Para dar solución a la cuestión planteada debe recordarse, como se ha hecho en tantas ocasiones, que en todo proceso el Juez ha de dar respuesta a las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito, decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, que es lo que procesalmente constituye la congruencia.

El proceso Laboral, y antes el civil, se rigen por el principio dispositivo o de justicia rogada, por lo que la congruencia de la sentencia ha de responder necesariamente a los esquemas básicos en que este principió se manifiesta, y así la Ley de Enjuiciamiento Civil, que sigue inspirándose en el mentado principio dispositivo, grava al sujeto que se cree necesitar de la tutela de los Tribunales, con la carga de pedirla y determinarla con la suficiente precisión, y correlativamente se descarga al Tribunal del deber y responsabilidad de decidir qué tutela, de entre todas las posibles, puede ser la que corresponda al caso, lo que no constituye, en absoluto, un obstáculo para que, como se hace en esta Ley, el Tribunal aplique el Derecho que conoce dentro de los límites marcados por la faceta jurídica de la causa de pedir (Exposición de Motivos VI -LEC-).

Por otro lado, la respuesta judicial a la pretensión deducida en el juicio debe ser motivada, es decir argumentada en su totalidad, por cuanto la motivación de las sentencias, y en general de las resoluciones judiciales que enjuician conflictos, revistan o no la forma de sentencias, no sólo aparece expresamente recogida en el artículo 120.2 de la Constitución , sino que el Tribunal Constitucional tiene declarado que forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la CE . Motivación, que tal vez con alguna dulcificación, no comporta que el Juez o Tribunal 'deba efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, ni le imponen un concreto alcance o intensidad en el razonamiento empleado' ( STC de 15 de junio de 1988 ), sino que 'deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión' ( SSTC de 25 de junio de 1996 y 11 de noviembre de 1998 ).

Así pues, de conformidad con el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y correlativamente 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , el juicio del Juez ajustándose a las reglas de la lógica y de la razón, debe fijar los hechos constitutivos base de la demanda, así como los alegados por el demandado o demandados capaces de negar o excluir la existencia del hecho conformador de la pretensión actora, y una vez considerados estos hechos individualmente y en su conjunto, observar la norma jurídica reguladora de ese supuesto de hecho concreto precisamente alegada por las partes, para apreciar si tal supuesto de hecho jurídicamente relevante le lleva a la solución propuesta en el fallo de la sentencia. Acto seguido, deberá plasmar en esos fundamentos de derecho los razonamientos fácticos y jurídicos le conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, para aplicar, en su caso, a los hechos dudosos las regalas sobre la carga de la prueba, contenidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Debe tenerse en cuenta, por tanto, que sobre los Tribunales pesa el deber de que, al dictar sus Sentencias, éstas sean claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que éstas exijan condenando o absolviendo al demandado, y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate. La claridad significa la posibilidad de que su contenido sea comprendido sin dificultad. La precisión implica que se decidan de forma inequívoca, las cuestiones controvertidas, utilizando para ello las expresiones adecuadas, y por 'congruencia' ha de entenderse -como señala el Tribunal Supremo en Sentencia de 11 de febrero de 1981 (RJ 1981672), con cita de las de 30 de marzo de 1970 (RJ 19701258) y 7 de abril de 1979 (RJ 19791651), de 16 de octubre de 1981 (RJ 19813986), 1 de julio (RJ 19824532) y 23 de octubre de 1982 (RJ 19826234) y 15 de diciembre de 1983 (RJ 19836218)-, la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del pleito, de modo que se presenta o aparece como una relación de conformidad entre dos términos, uno de los cuales es la sentencia, como es lógico, puesto que se trata de un requisito de la misma, y el otro término de comparación es el constituido por la demanda y las demás pretensiones deducidas oportunamente en la litis. Por correlación entre pretensión y fallo se entiende la adecuación entre una y otro, por lo que la congruencia exige lo siguiente: a) Que el fallo no contenga más de lo pretendido por las partes; y se falta a este requisito, incurriendo en 'incongruencia positiva', cuando la parte dispositiva de la sentencia concede o niega lo que por nadie se ha pedido; b) Que el fallo no contenga menos de lo pretendido por las partes, incurriendo en 'incongruencia negativa' cuando la sentencia omite la decisión sobre algunas pretensiones de la demanda o de la reconvención; y c) Que el fallo no contenga nada distinto de lo pretendido, y se falta a este requisito, incurriendo en 'incongruencia mixta', cuando la parte dispositiva de la sentencia sustituye alguna de las pretensiones formuladas por las partes, por otra que no ha sido formulada.

Es cierto que el Tribunal Constitucional en sentencia 68/1999, de 26 de abril (RTC 199968) establece que: '...desde la inicial Sentencia del Tribunal Constitucional 20/1982 (RTC 198220) son muchas las Sentencias de este Tribunal que han abordado la relevancia constitucional de la llamada incongruencia omisiva o 'ex silentio', en cuanto manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, elaborando un cuerpo de doctrina ya consolidado en el que para determinar si la posible falta de respuesta se traduce en incongruencia vulneradora del artículo 24.1 de la Constitución Española , ha afirmado que dicho precepto no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que si se resuelven, aunque sea genéricamente las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva ( Sentencia Tribunal Constitucional 91/1995 [RTC 199591])'.

Así pues, no está de más distinguir entre las argumentaciones o cuestiones planteadas por los litigantes en defensa de sus peticiones, y las pretensiones en sí mismo consideradas, y si bien para las primeras una respuesta pormenorizada de cada una de ellas resulta excesivo, es lo cierto que, en relación con las segundas, es necesaria una respuesta explícita.

En el supuesto ahora enjuiciado no podemos apreciar que la sentencia de instancia incurra en el defecto denunciado, y esto es así por el siguiente razonamiento: En la demanda que principia las presentes actuaciones, el sindicato demandante recuerda que la empresa demandada presta la actividad de elaboración de las comidas en las residencias para personas mayores 'Argaray' y 'Oblatas' de la empresa 'Amma Navarra, S.L.U.' a raíz de la externalización de esta unidad productiva ocurrida en fecha 01/12/2017. Así, en la fecha indicada, 01/12/2017, la recurrente procedió a subrogarse en los contratos de los trabajadores que prestaban servicios en la unidad externalizada y, una vez producida la subrogación, pasó a aplicarles el Convenio Colectivo Marco estatal de 'Servicios de Atención a Personas Dependientes y Desarrollo de la Autonomía Personal', dejándoles de aplicar el Convenio de la empresa 'Amma Navarra, S.L.U.' para los años 2016/2018. La reclamación inicial consideró que el cambio en la aplicación del Convenio efectuado por la empresa no se ajusta a derecho, y por ello, solicitó la declaración judicial de que el Convenio Colectivo aplicable a esas relaciones seguía siendo el Convenio de 'Amma Navarra', y desde el 01/01/2019 el Convenio Estatal del Sector de Restauración Colectiva, o subsidiariamente, el Convenio Estatal del Sector de Restauración Colectiva desde el 01/12/2017, solicitando que, en consecuencia, se condenara a la empresa a estar y pasar por tales pronunciamientos y a abonar a los trabajadores afectados las diferencias salariales existentes desde el 01/12/2017.

Pues bien, todas y cada una de estas pretensiones han sido abordadas por la sentencia recurrida que, estimando la solicitud, accede a la totalidad de lo pedido. No ha existido, por tanto, incongruencia alguna en la decisión judicial recurrida, sin que el hecho de que no se hayan admitido los postulados de la empresa demandada, permita tildar a aquella de incongruente.

A este respecto, se afirma en el recurso, como fundamento de una posible incongruencia omisiva, que la sentencia no aborda la existencia de una pretendida modificación sustancial de condiciones de trabajo, no impugnada por los trabajadores, que afecta precisamente a la aplicación, tras la subrogación, de un nuevo Convenio Colectivo como es el de 'Atención a personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía de la Persona'. Para acreditar esta circunstancia, la empresa recurrente cita los documentos obrantes a los folios 122 a 130 de las actuaciones, documentos que el recurso afirma no haber sido valorados en la instancia. Pues bien, el análisis de esos documentos no permite en modo alguno alcanzar las conclusiones a las que llega la mercantil recurrente. Los mencionados documentos se limitan a recoger las comunicaciones empresariales de subrogación a los trabajadores afectados, sin que en ellas se aprecie la adopción de modificación sustancial de condiciones alguna, y sin que se plasme el consentimiento de los trabajadores a un cambio en su normativa reguladora. Los documentos son, en definitiva, meras comunicaciones de subrogación que no contienen modificación alguna de condiciones laborales reconocibles como tales.

Del mismo modo, se asevera en el recurso que la pretendida modificación de condiciones laborales, en lo que al convenio aplicable se refiere, fue el fruto de una negociación llevada a cabo con los sindicatos más representativos, y para demostrar esta afirmación, se refiere a los documentos obrantes a los folios 131 a 138 de los autos, cuyo examen demuestra que solo fueron suscritos por la empresa recurrente con lo que su valoración, a los efectos de una posible oposición a la demanda, resulta imposible al carecer del carácter de un acuerdo eficaz de voluntades.

Por otro lado, los correos electrónicos que constan en los folios 139 a 150 no demuestran en modo alguno la existencia de un acuerdo en relación al cambio en la norma convencional de aplicación, lo que hace igualmente imposible su valoración al objeto de acreditar un posible pacto sobre variación en el Convenio aplicable.

De esta manera, la sentencia recurrida se limita a no dar trascendencia a documentos de los cuales no puede inferirse consecuencia alguna, no pudiendo considerar incongruente a la resolución por dicha circunstancia.

También se dice en el recurso que la sentencia es incongruente por no haberse pronunciado sobre la excepción de litisconsorcio pasivo necesario plantada por la demandada por no haber sido traídos al proceso los sindicatos participantes en la negociación de unos pretendidos acuerdos que, como hemos dicho, no constan haberse alcanzado. Pues bien, si no hay prueba válida sobre la realidad de los acuerdos, el demandar a sindicatos que solo participaron en negociaciones sin concreción alguna, es innecesario, y a esta conclusión llega, siquiera sea tácitamente, la sentencia recurrida, no pudiendo considerarse incongruente la resolución por tal razón.

La parte recurrente entiende también que la sentencia de instancia es incongruente, al considerar que no analiza y valora la existencia de un Convenio Colectivo aplicable una vez decaído el Convenio de empresa, refiriéndose para ello a la sentencia dictada por esta Sala el 28/0172015 en el recurso 483/2014 , sentencia en la que se reconoce aplicable el 'Convenio Colectivo Marco Estatal de Servicios de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de Autonomía Personal'. Pues bien, la referida resolución no resulta de aplicación al caso enjuiciado pues en ella, como bien dice la parte impugnante del recurso, se resuelve un supuesto de pérdida o mantenimiento de vigencia del convenio de empresa, y en consecuencia, la aplicación o no del correspondiente convenio de ámbito superior con base en el artículo 86.3 ET , lo que difiere sustancialmente de la pretensión ahora ejercitada, en donde se analiza un supuesto de subrogación empresarial por aplicación del artículo 44 ET precepto que, de manera expresa, establece el convenio que rige a partir del momento de la transmisión de una unidad productiva concreta. Si a ello añadimos que la sentencia de esta Sala a la que se refiere el motivo es muy anterior a la fecha de la subrogación por externalización, y que es también anterior a la fecha de finalización del convenio de empresa, resulta imposible que, con base en aquella resolución, pueda determinarse el convenio ahora aplicable.

Se dice igualmente en el recurso que, de acuerdo con el objeto social de la recurrente, la actividad transmitida se incluiría en el 'Convenio Colectivo Marco Estatal de Servicios de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de Autonomía Personal', y que la valoración judicial de prueba efectuada a este respecto no ha sido adecuadamente realizada. Olvida sin embargo quien recurre que la Juzgadora de instancia ha valorado de forma conjunta la totalidad de la prueba practicada y que, conforme a ella, recoge en el relato fáctico de la sentencia la concreta actividad que la recurrente desarrolla en relación con la actividad externalizada, que puede o no coincidir con el objeto social, no existiendo incongruencia alguna a este respecto.

Por último, el recurso afirma que la sentencia es incongruente porque realiza una mezcla entre la petición principal de la demanda y la ejercitada de forma subsidiaria y que, pese a que solo en la subsidiaria solicita en abono de diferencias salariales, la sentencia condena a dicho pago pese a estimar la pretensión principal.

Pues bien, no es esto lo que se desprende del suplico de la demanda, en donde es suficiente su mera lectura para concluir que la condena al abono de diferencias salariales se vincula a las dos peticiones contenidas en la reclamación.

Todo lo expuesto permite afirmar que la sentencia recurrida no incurre en defecto de incongruencia alguno, debiendo rechazarse este motivo de suplicación.



TERCERO: El siguiente motivo del recurso se ampara procesalmente en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS , y a través del mismo se postula la modificación del hecho probado segundo de la resolución recurrida, sustituyendo su actual contenido por el siguiente texto: 'Segundo.- La empresa demandada, se dedica a la actividad de gestión de residencias, ya sea de manera integral o parcial. Para ello, dispone de personal especializado en atención a residencias, contando entre su personal con nutricionistas, dietistas, endocrinos, personal auxiliar, de limpieza, cocineros... etc, habiendo asumido, con fecha 1 de diciembre de 2017, parte de la unidad productiva de las residencias Argaray u Oblatas (Navarra) de la empresa Amma Navarra, S.L.U.' Esta variación toma su base en la descripción del objeto social de la empresa recurrente que aparece en el documento obrante a los folios 113 a 121 de las actuaciones, así como en los documentos que constan en los folios 152 a 175 de lo actuado, y tiene como objetivo acreditar que la actividad desarrollada por la empresa y que es objeto de este pronunciamiento, se ajusta a su objeto social.

Pues bien, la revisión solicitada no puede acogerse dada su falta de trascendencia para las resultas del pleito, toda vez que no es el objeto social de la empresa, sino la actividad real que desempeña, la determinante a la hora de establecer el Convenio Colectivo aplicable. De este modo, habrá que estar a la actividad prestada por la recurrente en la unidad productiva que ha sido objeto de externalización, para establecer la norma convencional aplicable a las relaciones de trabajo que se desarrollan en dicho ámbito.

El motivo, por lo dicho, se rechaza.



CUARTO: Solicita también la parte recurrente la modificación del hecho probado tercero de la sentencia de instancia, sustituyendo su redacción por otra con el siguiente contenido: 'Con fecha 1 de diciembre de 2017, la empresa demandada procedió a subrogarse en virtud del artículo 44 del E.T ., en los contratos de trabajo de los trabajadores que prestaban servicios en la unidad productiva externalizada a los que se le aplicaba el convenio colectivo de empresa Amma Navarra, S.L.U. para los años 2016/2018 (BON 12/06/2017), cuya vigencia temporal expiró con fecha 31/12/2018.

Asimismo, la empresa demandada procedió a comunicar a los trabajadores objeto de subrogación, la efectividad de la misma, así como la aplicación del Convenio Colectivo de atención a las personas dependientes y desarrollo de la autonomía de la persona'.

Esta solicitud se sustenta en el documento obrante a los folios 122 a 130 de las actuaciones, y no puede estimarse por dos razones: la primera, porque en ella se quiere dejar constancia de que el Convenio Colectivo de 'Amma Navarra, S.L.U' expiró el 31/12/2018, y este dato ya se recoge en el hecho probado quinto de la sentencia recurrida, lo que hace que la adición resulte innecesaria; y la segunda, porque el último párrafo propuesto resulta ser completamente intrascendente. Los documentos en los que se basa la adición se corresponden con las comunicaciones de subrogación efectuadas por la empresa a los trabajadores subrogados, conteniendo meras manifestaciones de parte en las que no se afirma ni establece la comunicación a éstos del Convenio aplicable, al que hace referencia el motivo.

Por lo expuesto, la petición se desestima.



QUINTO: El siguiente motivo que el recurso destina a revisar el relato fáctico de la sentencia, tiene por objeto adicionar un segundo párrafo al hecho probado cuarto de la decisión controvertida. El contenido de este párrafo es el siguiente: 'La aplicación del citado convenio colectivo, fue fruto de la negociación y acuerdos alcanzados con la representación de los trabajadores de las residencias Oblatas y Argaray, incluyendo en los mismos el mantenimiento de las condiciones económicas de los trabajadores, provenientes del Convenio Amma Navarra'.

Este añadido tiene su basamento en los documentos que constan en los folios 131 a 152 de los autos, y debe rechazarse de plano pues, como ya hemos tenido ocasión de establecer en razonamientos anteriores, de los mencionados documentos no se infiere la realidad del texto propuesto. La prueba documental que sirve de base a la petición solo se encuentra firmada por la empresa, sin que se desprenda de ella dato alguno que permita afirmar la existencia real de un acuerdo surgido tras una negociación. Por otro lado, los correos electrónicos apuntados tampoco certifican la existencia de ningún acuerdo, y los cuadros salariales (folios 151 y 152), son documentos confeccionados por la propia empresa recurrente que carecen de la posibilidad de servir de base a la revisión pretendida.

El motivo, por lo dicho, no se acoge.



SEXTO: El siguiente motivo de suplicación propone la supresión de los párrafos segundo tercero del hecho probado quinto. En relación con el párrafo segundo, se afirma en el recurso que su contenido no se ajusta a la realidad, y en lo atinente al párrafo tercero, que el mismo predetermina el fallo de la sentencia.

Pues bien, tampoco en este caso la revisión pretendida puede acogerse. El párrafo segundo del hecho quinto establece que desde el 31/12/2018 no ha entrado en vigor ningún convenio colectivo aplicable a la 'entidad económica transmitida', y tal afirmación se corresponde con la realidad, sin que a ello pueda oponerse el contenido de la Sentencia dictada por esta Sala el 28/01/2015 a la que ya hemos hecho referencia en razonamientos anteriores por ser una sentencia anterior al momento de la subrogación y dar respuesta a una cuestión jurídica diferente a la ahora planteada.

Por su parte, el párrafo tercero del hecho probado quinto se limita a dejar constancia del resultado y valoración de la prueba practicada en lo atinente a la actividad desarrollada en la unidad productiva transmitida y a su encuadramiento convencional.

SÉPTIMO: La parte que recurre solicita la adición al relato de hechos de la sentencia de uno nuevo, el séptimo, con el siguiente contenido: 'SÉPTIMO.- Que el objeto social de la empresa demandada Medirest Social Residencias S.L. establece que, la Compañía prestará sus servicios en el sector de la atención a las personas dependientes y/o desarrollo de la autonomía personal; en concreto, prestará servicios de atención socio-asistencias y auxiliares en residencias para personas mayores (asistidas, no asistidas y mixtas), centros de día, centros de noche y viviendas tuteladas. Asimismo, también prestará servicios de ayuda a domicilio y teleasistencia. Tales actividades podrán ser desarrolladas por la sociedad bien en forma directa, o bien en cualesquiera otras formas admitidas en Derecho, como la participación en calidad de socio en otras entidades, de objetos idéntico o análogo'.

La parte que recurre pretende de nuevo dejar constancia del objeto social que consta en sus estatutos sociales, cuestión que, como ya hemos apuntado en razonamientos previos, no resulta trascendente para el resultado de la litis, pues para determinar el convenio colectivo aplicable haya que estar a la actividad real desarrollada en la unidad productiva trasmitida a la recurrente y no al objeto social global de la entidad.

OCTAVO: El último motivo que el recurso destina a la revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida, se destina a solicitar la adición de un hecho nuevo, el octavo, en el que se recoja el ámbito funcional del Convenio Colectivo marco estatal de Servicios de Atención a Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal. Esta petición está llamada a su rechazo tanto por su innecesariedad, pues el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia da por íntegramente reproducido el contenido de tal convenio, como por el hecho de que los convenios colectivos, como fuente jurídica en sentido propio y de derecho necesario que son, conforme disponen los artículos 3.1.b ) y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997), carecen de eficacia a efectos de revisión fáctica en suplicación.

NOVENO: En vía de censura jurídica, y con correcto amparo procesal en el apartado 193.c) LRJS, la parte recurrente denuncia que la sentencia recurrida infringe el artículo 217 LEC, en relación con el 24 CE .

En el desarrollo de este motivo suplicatorio, la empresa además de volver a alegar la incongruencia de la sentencia por falta de valoración de las alegaciones y pruebas por ella aportadas (cuestión ya resuelta en ordinales anteriores), considera que la parte demandante no ha acreditado que la actividad de la empresa demandada no se corresponde con su objeto social.

Pues bien, la afirmación referida contradice el contenido del inalterado relato de hechos probados de la decisión recurrida, y supone una valoración particular y subjetiva de la prueba obrante en autos, que contradice la valoración, objetiva e imparcial, llevada a cabo por la juzgadora de instancia. La actividad externalizada y transmitida a la empresa que ahora recurre se describe en el hecho probado segundo de la decisión de instancia, lo que se confirma en la comunicación de subrogación empresarial realizada por 'Amavir Oblatas' y 'Amavir Argaray' a la representación legal de los trabajadores, lugar en donde se hace expresa referencia a la actividad de 'restauración colectiva' como objeto de la transmisión y, por ello, de la subrogación. A mayores, la propia recurrente delimita la actividad transmitida en las comunicaciones realizadas a los trabajadores a los que va a subrogar, lo que hace que las alegaciones sobre falta de acreditación de la actividad real objeto de transmisión, deban ser rechazadas. A ello, y como ya hemos repetido en diversos puntos de esta resolución, no puede oponerse la existencia de objeto social empresarial más amplio, pues este objeto no es el que determina el convenio aplicable si no coincide con la actividad real efectivamente realizada.

El motivo, por lo dicho, se desestima.

DÉCIMO: En el último motivo del recurso se denuncia que la sentencia del Juzgado infringe el artículo 82 ET , en relación con el artículo 1 del Convenio Colectivo marco estatal de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Asistencia Personal. En el parecer de quien plantea la alegación, la sentencia vulnera el ámbito de aplicación y eficacia funcional del convenio aplicable a la empresa demandada, pues la actividad de la recurrente se encuentra incluida en el ámbito del convenio antes referido.

Pues bien, cuando se ha producido una subrogación legal o convencional por existencia de una transmisión de empresa en los términos del artículo 44 ET , el párrafo 4 de dicho precepto dispone que 'salvo pacto en contrario, establecido mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores una vez consumada la sucesión, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida. Esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida'.

De este modo, y como establece la sentencia de instancia, el Convenio Colectivo de 'Amma Navarra, S.L.U.' para los años 2016/2018 , vino a establecer su vigencia hasta la fecha de SU expiración el 31/12/2018 o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida.

A este respecto, es un hecho acreditado que, desde que el 01/12/2017 se produjo la sucesión empresarial, no entró en vigor ningún convenio colectivo aplicable a la entidad transmitida que le resulte aplicable, sin que a tal afirmación pueda oponerse que a los trabajadores afectados por el presente conflicto les sea de aplicación el Convenio Colectivo marco estatal de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Asistencia Personal, pues la concreta actividad objeto de transmisión consiste en la prestación de un servicio de restauración, que debe incluirse en el ámbito funcional establecido en el artículo 2 del Convenio Colectivo Estatal de Restauración Colectiva y no en el pretendido por quien plantea el recurso. Como se afirma en el escrito de impugnación del recurso, la empresa principal mantiene, tras la externalización y la subrogación producida, la gestión de la residencia sin que a ello obste que la empresa demandada pueda desarrollar otras actividades relacionadas con las residencias a través de contratas concretas.

Lo cierto, y así consta probado, es que la empresa recurrente comenzó a aplicar el Convenio Colectivo marco estatal de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Asistencia Personal en la fecha de la subrogación (01/12/2017), es decir, antes de que decayese el convenio de la empresa 'Amma' (31/12/2018). Esta aplicación convencional se ha intentado justificar por la empresa en atención a una alegada modificación de condiciones laborales negociada con los trabajadores que no ha sido objeto de acreditación alguna, y ha supuesto la imposición -a los trabajadores afectados por el conflicto- de condiciones laborales amparadas en una norma convencional que no es aplicable a la actividad real desempeñada y objeto de transmisión. El convenio aplicable en atención a dichas funciones debió ser el de Restauración Colectiva (BOE 22/03/2016), y al establecerlo así la resolución controvertida, no podemos apreciar ninguna de las infracciones que se dicen cometidas, sin que a ello pueda oponerse, como se hace nuevamente por quien recurre, que la sentencia de esta Sala de fecha 28/01/2015 mantuvo la aplicación del convenio que reclama la recurrente pues, como ya hemos dicho, esta sentencia, muy anterior a la subrogación llevada a cabo, no analiza en modo alguno la aplicación de un convenio concreto por haberse producido una subrogación por la externalización de un servicio.

Todo lo expuesto posibilita el rechazo del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida, sin expresa condena en costas.

UNDÉCIMO: Al no gozar la empresa recurrente del beneficio de justicia gratuita, ha de disponerse la pérdida del depósito que constituyó para recurrir, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 204.4 de la LRJS .

Vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa 'MEDIREST SOCIAL RESIDENCIAS, S.L.U.', frente a la sentencia nº 34/19 dictada el 21 de enero de 2019 por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Navarra , correspondiente a los autos 989/18 seguidos a instancias de la 'UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES DE NAVARRA' contra la empresa recurrente sobre CONFLICTO COLECTIVO, debiendo CONFIRMAR la sentencia de instancia en su integridad, con pérdida del depósito que constituyó para recurrir, lo que se realizará cuando la sentencia sea firme. Sin costas.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen, debiendo la parte condenada si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita, constituir un depósito de 600 €. en la cuenta de Procedimiento que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia tiene abierta en el Banco Santander, (con el nº 31 66 0000 66 0109 19, (si se realiza a través de Internet el nº de c/c ES550049 3569 92 0005001274 y en el campo observaciones o concepto de la transferencia se consignará el número de cuenta de procedimiento mencionado) debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el recurso.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.