Sentencia SOCIAL Nº 119/2022, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 51/2022 de 09 de Mayo de 2022

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00119/2022

-

C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47

Tfno:941 296 421

Fax:941 296 597

Correo electrónico:saladelosocial.tsj@larioja.org

NIG:26089 44 4 2020 0001405

Equipo/usuario: MPF

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000051 /2022

Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000449 /2020

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ña Luis Pedro

ABOGADO/A:MANUEL IGNACIO MARTÍN DEL POZO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:FONDO DE GARANTIA SALARIAL, TRANSPORTES FRIGORIFICOS CASADO, S.L.

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, JUAN PASTRANA RUIZ

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

Sent. Nº 119/22

Rec. 51/2022

Ilma. Sra. Dª Mª José Muñoz Hurtado. :

Presidenta. :

Ilmo. Sr. D. Ignacio Espinosa Casares. :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a nueve de mayo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 51/2022 interpuesto por DON Luis Pedro, asistido del Abogado Don Ignacio Martín del Pozo, contra la sentencia nº 295/2021, de fecha 16 de Noviembre de 2021, del Juzgado de lo Social nº TRES de Logroño y siendo recurrida la Mercantil TRANSPORTES FRIGORIFICOS CASADO, S.L., asistida del Abogado Don Juan Pastrana Ruiz y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, asistido del Letrado de Fogasa, ha actuado como PONENTE LA ILMA. SRA. DÑA. Mª JOSÉ MUÑOZ HURTADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, por DON Luis Pedro se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social núm. TRES de Logroño, contra la Mercantil TRANSPORTES FRIGORIFICOS CASADO S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en reclamación de cantidad.

SEGUNDO.-Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 16 de Noviembre de 2021, recayó sentencia cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.-El demandante prestó sus servicios por cuenta y órdenes de la demandada del 27.01.2019 al 31.08.2020, como conductor mecánico y en virtud de contrato de trabajo temporal y a tiempo completo (40 horas semanales prestadas de Lunes a Domingo) que, previa prórroga, acordaron transformar en indefinido el 27.01.2020.

SEGUNDO.-A la relación laboral existente entre las partes le era de aplicación el Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera de La Rioja 2017-2020 (BOR nº 135 de 22.11.2017).

Con fecha 13.03.2019 (BOR nº 39) se publicaron tablas salariales para 2020.

Con fecha 9.02.2020 (BOR nº 20) se publicaron tablas salariales para 2020.

TERCERO.-Con fecha 14.08.2020 la empresa le comunicó su despido por causa objetiva y efectos del 31.08.2020, con puesta a su disposición de indemnización por tal causa de 2.424Â?67 €, calculada a razón de un salario diario de 72Â?74 € y una antigüedad del 27.01.2019.

CUARTO.- El actor disfrutó de vacaciones desde las 19.54 h del 14.01.2020 a las 21.32 h del 21.01.2020.

Dentro de su liquidación y en concepto de vacaciones, le abonó la suma de 1.196Â?67 € (20 u a razón de 59Â?834 €/u).

QUINTO.- Consta el abono el actor en nómina de los siguientes conceptos: Salario Base, Plus Convenio, Pr P. extra, Plus Nocturnidad, Plus presencia raz. Esp. Art. 11, Seg. Accid. Conv. Colect. y dietas.

El importe del plus nocturno y km variaba mensualmente, siendo el que sigue en el período de Noviembre19-Agosto20:

Plus N Plus art. 11

Noviembre19 60Â?48 323Â?49

Diciembre19 84Â?96 391Â?85

Enero20 49Â?75 284Â?28

Febrero20 59Â?45 354Â?05

Marzo20 71Â?05 388Â?21

Abril20 55Â?10 327Â?83

Mayo20 69Â?60 343Â?56

Junio20 63Â?80 358Â?34

Julio20 53Â?65 385Â?93

Agosto20 55Â?10 365Â?60

TOTAL 514Â?19 2.771Â?61

190Â?00 € en Septiembre19 y 399Â?00 en Octubre19 (Total de Sept19 a Agosto20: 3.360Â?61 €)

SEXTO.- El servicio realizado por el actor era de transporte frigorífico de alimentación.

Según información registrada en disco tacógrafo de vehículo que conducía, en el período de 7.11.2019 a 31.12.2019 el actor marcó 237:13 horas de conducción, 56:54 horas de otros trabajos, 0:00 h de disponibilidad marcadas como 1º conductor y 34:00 h de disponibilidad comidas y cenas en ruta: Total horas de trabajo efectivo 294:07 (199:22 nocturnas). El total de km recorridos en ese período fue de 17.740 (10.312 en Diciembre y 8.513 en todo Noviembre).

Según información registrada en disco tacógrafo de vehículo que conducía, en el período de 1.01.2020 a 31.08.2020 el actor marcó 997:04 horas de conducción, 373:52 horas de otros trabajos, 27:15 de horas de disponibilidad como 1º conductor y 0.00 h de disponibilidad comidas y cenas en ruta: Total horas de trabajo efectivo 1.370:56 (683:47 nocturnas). El total de km recorridos en ese período fue de 74.774:

Enero 7.481

Febrero: 9.317

Marzo: 10.216

Abril: 9.512

Mayo: 9.041

Junio: 9.430

Julio: 10.156

Agosto: 9.621

SÉPTIMO.- Con fecha 8.10.2020 se celebró el preceptivo acto de conciliación previo a la vía jurisdiccional que el actor había instado el 24.09.2020 con el resultado de SIN AVENENCIA.

FALLO :Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Luis Pedro contra la empresa TRANSPORTES FRIGORÍFICOS CASADO S.L. debo condenar y condeno a este demandado a abonar al actor la suma de 1.194Â?27 € más intereses, en los términos expresados en el fundamento octavo de la presente.'

TERCERO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación, por DON Luis Pedro asistido del Letrado Don Ignacio Martín del Pozo, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El Sr. Luis Pedro, que prestó servicios por cuenta de la empresa Transportes Frigoríficos Casado SL, dedicada a la actividad de transporte frigorífico de alimentación, entre el 27/01/19 y el 31/08/20, con categoría profesional de conductor mecánico, formalizó demanda en reclamación de los siguientes conceptos devengados en 2019 y 2020: compensación económica de vacaciones, horas extraordinarias normales y festivas, horas nocturnas, y kilómetros recorridos.

El Juzgado de lo Social nº 3 dictó sentencia parcialmente estimatoria de la demanda, por la que se condenó a la empresa demandada a abonar al actor 409'13 € por horas nocturnas, y otros 785'14 € por kilometraje.

En desacuerdo con el pronunciamiento decisorio de la anterior sentencia, el trabajador, a través de su dirección letrada, se alza en suplicación, articulando cinco motivos de impugnación.

El primero, de quebrantamiento de forma, amparado procesalmente en el apartado a del Art. 193 LRJS, acusa la infracción de los Arts. 218.2 LEC y 97.2 LRJS, en relación con la jurisprudencia que cita en el escrito de formalización.

El segundo, de revisión fáctica, por la vía del apartado b del Art. 193 de la ley de trámites, pretende la ampliación del relato judicial con dos hechos probados nuevos, que serían numerados como sexto bis y sexto ter.

Los tres restantes, destinados a la revisión del derecho aplicado, con cobijo en el Art. 193 c de la ley adjetiva, denuncian la infracción de los Arts. 8, 10 y 10.bis RD 1561/95, así como de los Arts. 16.4, 27, 29 y 30 del II Acuerdo General para empresas de transporte de mercancías por carretera, el Art. 16.2 del Reglamento CE 516/06, y también del Art. 10 del Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por carretera de La Rioja, y del Acuerdo sobre transportes internacionales de mercancías perecederas y sobre vehículos especiales utilizados en estos transportes ATP hecho en Ginebra el 1/09/70, en relación con el Art. 94.1 LRJS, los Arts. 217, 299, 304, 307 y siguientes LEC, y con la jurisprudencia y la doctrina judicial que los interpreta relacionada en el escrito de formalización.

La empresa demandada se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.-Tres son los vicios internos de la sentencia recurrida originadores de indefensión determinantes de su nulidad que se le imputan en el primer motivo del recurso.

I) Insuficiencia de hechos probados,al omitir cualquier mención en la narración judicial al número de horas nocturnas y festivas trabajadas por el demandante, a pesar de que ambos conceptos fueron objeto de expresa reclamación.

A) Respecto a la exigencia de que en la sentencia dictada en el proceso laboral se fijen los hechos probados que impone el Art. 97.2 LRJS, y la infracción de dicho requisito como causa de nulidad de actuaciones, la Jurisprudencia (por todas, STS 15/12/21, Rec. 179/21)ha establecido los siguientes criterios:

1) La declaración de hechos probados debe ser concreta y detallada en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley. ( SSTS 11/12/97, Rec. 1442/97; 22/01/98, Rec. 1701/97; 10/07/00, Rec. 4315/99)

2) La vía que ha de ser utilizada para completar el relato histórico es la del Art. 193.b LRJS, y no el remedio extraordinario y último de la anulación de las actuaciones ( STS 4/10/95, Rec. 45/95)

3) Únicamente procede la declaración de nulidad de la sentencia dictada en la instancia cuando la misma omite datos esenciales en los 'hechos probados' que el Tribunal 'ad quem' considera necesarios, a los efectos de fundamentar la sentencia de suplicación o casación, sin que además, dicha deficiencia resulte subsanada por constar en la fundamentación jurídica elementos fácticos que pudieran completar la narración fáctica, pues los elementos de hecho que puedan contenerse en los fundamentos jurídicos tienen el valor de hecho probado aun cuando estén ubicados en lugar inadecuado de la sentencia ( STS 22/12/11, Rec. 216/10.

B) Asiste la razón a la recurrente al afirmar que en la crónica judicial no se expresan las horas nocturnas y las festivas trabajadas por el demandante, sin embargo, dicha omisión en modo alguno puede dar lugar a la anulación de la sentencia recurrida por insuficiencia de hechos probados, como seguidamente expondremos.

C) En cuanto a las primeras, consta en el ordinal sexto que el demandante registró en el disco tacógrafo un total de 192'22 horas nocturnas de trabajo efectivo entre el 7/11 y el 31/12/19, y de 683'47 desde el 1/01 hasta el 31/08/20, explicando también en el quinto fundamento de derecho que, por las razones que expone en el razonamiento jurídico anterior (el marcaje realizado por el propio trabajador respecto a otros trabajos, atendiendo a las certificaciones de clientes, e información de GPS, ausencia de registro de ninguna hora de disponibilidad en el primer periodo, y de comidas/cenas en ruta en el segundo, no se corresponde con la realidad, encubriendo al menos en parte horas de presencia ya retribuidas con el complemento establecido en el Art. 11 CCo ), no se ha otorgado valor probatorio a la información proporcionada en cuanto a las horas correspondientes a otros trabajos en horario nocturno por el informe pericial, lo que pone en evidencia que esa falta de consignación de las horas de trabajo nocturnas responde a que judicialmente, a la vista de la indebida utilización por el trabajador del disco tacógrafo, se ha desplazado sobre el trabajador el onus probandi de acreditar que concretas horas de las marcadas como de otros trabajos en horario nocturno fueron de trabajo efectivo, sin que esa carga probatoria se haya cumplido.

Así pues, habiendo sido la ausencia de prueba fehaciente sobre dicho dato fáctico la causa de que el mismo no figure en los hechos probados, la versión judicial de los hechos no puede tildarse de insuficiente para la resolución de la contienda judicial, ya que el Juzgado vincula tal omisión a la inobservancia por el demandante del gravamen probatorio que le incumbía.

En cualquier caso, y además de lo anterior, el recurrente tiene la posibilidad de completar el histórico en esta alzada con los hechos silenciados judicialmente, planteando el correspondiente motivo revisorio con base en la prueba pericial o cualquier otra documental obrante en autos, tal y como efectivamente ha realizado.

D) Análogas consideraciones son aplicables a las horas festivas, habida cuenta de que, si bien es cierto que nada dicen los hechos probados de las trabajadas en días feriados, no lo es menos que el demandante lo que reclama no es la compensación económica ordinaria por prestar servicios en festivos no recuperables ( Art. 37.2 ET), [la cual, cuando no ha sido objeto de descanso compensatorio debe ser retribuida como hora extraordinaria, con el recargo establecido en el todavía vigente Art. 47 RD 2001/83, en virtud de lo establecido en la Disposición Derogatoria única del Real Decreto 1561/95 ( SSTS 18/12/20, Rec. 62/19; 22/06/18, Rec. 227/16), sino las horas extraordinarias ordinarias realizadas en festivos abonables y no recuperables, [que, mejorando el mínimo legalmente garantizado, conforme al Art. 10.g de la norma colectiva sectorial de ámbito regional, se deben abonar a razón del 150% las 8 primeras y las restantes al 190% sobre el valor propio de las horas extraordinarias], y, tal y como se indica en el último párrafo del cuarto fundamento de derecho, la razón de decidir de la resolución recurrida para no reconocer ninguna cantidad adeudada por tal concepto se encuentra en la argumentación que se plasma en los párrafos precedentes del mismo fundamento de derecho, y es la misma que sirvió para denegar la solicitud de condena al pago de horas extras normales y nocturnas.

Es decir, al igual que acontece con las horas nocturnas, también en relación a la reclamación de excesos de jornada por trabajo en festivos, la ausencia de constancia en el relato judicial de las horas trabajadas en días de fiesta trae causa de que no se consideran acreditadas, contando así mismo la parte con la posibilidad de ampliar la probanza formulando el oportuno motivo de revisión fáctica que, de hecho, ha articulado.

E) En consonancia con lo previamente razonado, el primer quebrantamiento de forma denunciado debe ser rechazado.

II) La falta de motivación de la convicción fáctica, ya que no expresa las razones que han llevado a la Juzgadora a quo a no computar las horas reflejadas en el disco tacógrafo como correspondientes a otros trabajos.

A) La convicción fáctica debe ser motivada, pues así lo preceptúa, en el plano de la legalidad ordinaria, el Art. 97.2 LRJS, y, desde la perspectiva constitucional, el Art. 120.3 CE, sirviendo dicha exigencia, integrada en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, para garantizar el ejercicio adecuado del derecho de defensa en juicio, y, como elemento preventivo de la arbitrariedad, aunque la misma no debe ser entendida en el sentido de que coarte la libertad del Juez en la formación de su convicción o de que le imponga una extensa y prolija redacción, sino que, en términos generales, basta con que la motivación fáctica sea suficiente, considerándose satisfecho ese deber de motivación cuando en la fundamentación jurídica de la sentencia se expresan las razones por las que se ha llegado a la conclusión fáctica plasmada en el relato histórico, explicando el proceso de deducción lógica seguido para alcanzar la convicción judicial. ( SS 12/07/05, RJ 7328; 18/05/05, RJ 8930; 11/12/03, RJ 04/2557)

B) En cuanto a ese deber de motivación, la doctrina constitucional ha declarado reiteradamente que aunque no existe obligación de que el órgano judicial realice un pronunciamiento explícito sobre la eficacia probatoria que le merece cada uno de los medios de prueba sí es necesario que especifique el discurso que enlaza la actividad probatoria con el relato fáctico resultante ( STC 126/2013), conculcándose la exigencia de motivación que garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando, por la relevancia de las pruebas practicadas, es necesario un análisis suficiente para satisfacer el derecho de la parte a conocer las razones determinantes de la desestimación de su pretensión y el órgano judicial no ofrece una respuesta o valoración tácita de las mismas que permita tener conocimiento de las razones por las que se ha descartado su eficacia y virtualidad probatoria( STC 9/15)

C) La misma suerte adversa debe correr este segundo submotivo de impugnación, pues, como hemos expuesto y remarcado en negrita en el apartado C del epígrafe I que antecede, contrariamente a lo que se afirma en el escrito de formalización, en los fundamentos jurídicos cuarto y quinto la Magistrada autora de la sentencia recurrida relaciona de manera amplia, clara y exhaustiva las razones que la han llevado a no otorgar eficacia y virtualidad probatoria a los hechos consignados en el informe pericial respecto a las horas invertidas en otros trabajos, proporcionando a la recurrente una información suficiente, precisa y detallada del juicio lógico que ha seguido para formar esa convicción que se tilda de inmotivada, y, en caso de discrepar, combatirla a través del recurso de suplicación, como la misma ha efectuado, lo que lleva aparejado el rechazo de este submotivo de impugnación.

III) Incongruencia omisiva, por cuanto, no adopta ninguna decisión respecto a la pretensión de condena al pago de horas festivas formulada en demanda y ratificada en la vista oral.

A) La Jurisprudencia constitucional ( SSTC 155/12 de 16/07 , 25/12 de 27/02) y la ordinaria ( SSTS 30/04/12, Rec. 106/11 ; 7/10/11, Rec. 190/10 ; 18/11/10, Rec. 48/10 ) relativa a la incongruencia por defecto o ex silentio, ha establecido la siguiente doctrina:

1) Dicho vicio interno se da cuando la resolución judicial no resuelve sobre una de las pretensiones de las partes o deja sin respuesta a alguna de las cuestiones planteadas que tenga carácter esencial o fundamental para dirimir el litigio, de ahí que no se incurra en tal desviación cuando la alegación no atendida judicialmente no reúna los anteriores requisitos y se refiera a extremos de carácter puramente accesorio.

A tal efecto resulta esencial distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para argumentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas, pues, si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas, en relación con las segundas la exigencia de pronunciamiento judicial congruente se muestra con todo rigor, sin más posible excepción que la apreciación de que ha existido una desestimación tácita

2) Para valorar si se incurre en dicho defecto han de ponderarse en su integridad los datos fácticos y los argumentos contenidos en la fundamentación jurídica a fin de determinar si realmente ha existido una ausencia de pronunciamiento o por el contrario la pretensión o motivo de oposición han sido implícitamente desestimados de una forma razonada.

3) La estimación de que ha existido una respuesta tácita a las pretensiones deducidas en juicio, y no una omisión contraria al art. 24.1 CE, requiere que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial quepa deducir razonablemente no sólo que el órgano jurisdiccional ha valorado la pretensión formulada, sino también la 'ratio decidendi' o la razón que se erige en causa de la resolución implícita.

4) No cabe apreciar incongruencia omisiva cuando la falta de respuesta judicial se refiere a pretensiones cuyo examen viene subordinado a la decisión que se adopte respecto de otras también planteadas en el proceso (o suscitadas de oficio, cuando ello es posible) que, al ser de enjuiciamiento preferente -por su naturaleza o por conexión procesal-, hacen innecesario un pronunciamiento sobre aquéllas otras.

B) Como ya anticipamos en el punto D del apartado I, aun cuando sea de una forma sucinta, la resolución recurrida contiene un pronunciamiento explícito respecto a la reclamación de horas extraordinarias festivas, no incurriendo pues en incongruencia omisiva respecto a la pretensión oportunamente deducida por la recurrente sobre dicha partida.

Así, en el último párrafo del cuarto fundamento de derecho, cuando dice literalmente 'En consecuencia y decaída la premisa base de su reclamación, no cabe apreciar ninguna deuda a su favor en concepto de horas extras nifestivasrealizadas',se está remitiendo a los razonamientos recogidos en los párrafos precedentes para descartar la reclamación de horas extraordinarias normales, para desechar la correspondiente a excesos de jornada en festivos.

C) En cualquier caso, de haberse producido el vicio interno denunciado, que la parte pudo haber intentado corregir por la vía de la complementación de sentencia ( Art. 215.2 LEC; SSTC 288/2005, de 7/11 y 268/2005, de 24/10), cuando como en el caso sucede, es viable complementar la narración judicial, ello no conllevaría la aplicación del remedio último y excepcional de anulación de la sentencia recurrida, sino que, conforme al Art. 202.2 LRJS, la Sala estaría obligada a resolver sobre esa reclamación que eventualmente hubiera quedado huérfana de respuesta en la instancia.

D) Por los motivos expuestos, decae también este submotivo de impugnación.

TERCERO.-A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09)

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10)

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho

B) 1.- Los dos nuevos ordinales con que se quiere enriquecer la versión judicial de los hechos son del siguiente tenor literal:

a) ' Entre el 7 de noviembre de 2019 y el 31 de diciembre de 2019 el actor realizó 39 horas en festivo, y, entre el 1 de enero de 2020 y el 31 de agosto de 2020 el actor realizó 35'42 horas en festivos'

b) ' Entre el 7 de noviembre de 2019 y el 31 de diciembre de 2019 el actor realizó 199'22 horas nocturnas, y, entre el 1 de enero de 2020 y el 31 de agosto de 2020 el actor realizó 683'47 horas nocturnas'

2.- Dos son las razones que conducen al fracaso de las dos ampliaciones fácticas propugnadas:

a) En primer, lugar, formalmente, su enunciado no satisface los requisitos mínimos legalmente exigidos para su éxito, habida cuenta de que, la recurrente se limita a mencionar genéricamente como apoyo probatorio la pericial practicada a su instancia, pero sin delimitar de manera individualizada las partes del indicado medio probatorio acreditativas de los concretos días y número de horas festivas y nocturnas que se citan como trabajadas.

b) Materialmente, tampoco el medio de prueba en que la parte se apoya revela de manera inequívoca y concluyente los hechos que se indican, ya que, por un lado, no existe coincidencia entre el tiempo de trabajo efectivo que se reseña como realizado en los días marcados como de prestación de servicios en festivo y las horas festivas que se computan, y, por otro, por las razones apuntadas en la sentencia de instancia, que la Sala comparte, no es posible discernir qué horas registradas unilateralmente por el trabajador como de otros trabajos corresponden a la realización de actividades de tal naturaleza que tengan la consideración de tiempo de trabajo efectivo tanto nocturno como en festivo.

CUARTO.-La instancia ha descartado la reclamación correspondiente a horas extraordinarias con un triple razonamiento en cascada:

1.- ' El cálculo que efectúa la parte adolece...de una premisa de base en lo que respecta a la primera parte de su reclamación (del 7.11.2019 al 31.12.2019), pues si como tal deben considerarse las que superan la jornada establecida en convenio, se fija la misma en esta norma (art 9) según parámetro semanal (40 horas/semana) y anual (1772 horas año), sin que exista razón para delimitar su reclamación a un periodo inferior al año, pero dejando fuera los meses previos, lo que invalida sus cálculos y reclamación inherente.

2.- '... según se deducía del informe pericial...se ha obviado al establecer el valor límite de referencia que el convenio fija una jornada máxima anual cuya realización comprende el disfrute de 30 días de vacaciones.

Establecido lo anterior, y para el periodo de 1.01.2020 a 31.08.2020, el valor límite sería de 1.290'66 horas; valor límite el actor no supera computando el total de horas de conducción, aunque sí lo hace de computarse el total de horas de trabajo efectivo que, a las anteriores, suman las de otros trabajos registradas en disco tacógrafo.

3.- ' El mero registro de estas horas, en tanto supeditado a acción directa del trabajador, no merece sin embargo virtualidad probatoria en este caso, en atención a los motivos y razones que seguidamente se indican.

...sorprende...que ninguna hora conste registrada en el primer periodo objeto de reclamación de disponibilidad como 1º conductor (ninguna por comidas/ cenas en ruta en el segundo) siendo todas las registradas como de conducción y otros trabajos, lo que resulta sospechoso y desmerece la fiabilidad de la conducta actora, más aun considerando la incidencia retributiva que al respecto se irroga, al incrementar de forma artificiosa las horas de trabajo efectivo con las que necesariamente y como tiempo de presencia hubo de desarrollar en ese periodo, cuya compensación económica contempla el convenio en precepto aparte(art. 11). El desproporcionadamente inferior número de horas de presencia registradas en el segundo periodo de la reclamación tampoco desmerece, por otro lado, la anterior conclusión.

Por la empresa se ha aportado prueba que indiciariamente redunda...el descrédito y falta de fiabilidad de la información al respecto registrada en tacógrafo: certificaciones de empresas clientes sobre actividad realizada por los conductores de la demandada en sus instalaciones, e información de GPS de vehículo, evidenciando la ubicación del mismo donde resulta discordante la posible ejecución por el actor de otros trabajos a registrar como tal'

En el primer motivo de censura, con una compleja estructuración, diseñada mediante tres apartados, el último de los cuales se subdivide en otros 8, entremezclando diversas y variadas impugnaciones jurídicas, tanto de naturaleza sustantiva como procesal, la recurrente combate dicha argumentación con la batería de alegatos que expondremos en los siguientes fundamentos de derecho, en los que daremos respuesta separada a cada una de las infracciones normativas imputadas a la resolución recurrida.

QUINTO.- Viabilidad de la reclamación de periodos inferiores al año completo,al no existir norma en nuestro ordenamiento que lo impida siempre que no estén afectados por el instituto de la prescripción, motivo que junto al hecho de no disponer de los archivos digitales del periodo comprendido entre el 24/09/19 y el 6/11/19 justifica la delimitación temporal correspondiente a esta primera anualidad.

Incorrecto cómputo de la jornada ordinaria de trabajo efectivo a realizar en los periodos reclamados, defendiendo que su fijación no debe efectuarse, como ha hecho el Juzgado, partiendo de que la anual de 1.772 horas establecida en el Art. 9 del Convenio es para los 335 días anuales, resultantes de deducir el mes de vacaciones, sino la correspondiente a los 365 días naturales del año, pues de lo contrario se estaría descontando doblemente el periodo de descanso vacacional.

A) En cuanto a los criterios a seguir para determinar el tiempo de trabajo que tiene la consideración de horas extraordinarias, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en Sentencia de 16/03/05 (RJ 3874), ha sentado la siguiente doctrina:

I) El artículo 34 de la Ley estatutaria remite a la negociación colectiva y al contrato individual el establecimiento de la duración de la jornada de trabajo señalando, no obstante, con carácter general, dos límites máximos: cuarenta horas a la semana y nueve horas diarias, salvo que por convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se establezca otra distribución del tiempo de trabajo diario, respetando en todo caso el descanso entre jornadas; tanto el módulo semanal como el diario están referidos a tiempo de «trabajo efectivo», debiendo computarse el primero en promedio anual. Tienen la consideración de horas extraordinarias, según el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores, las horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la propia Ley. Las fiestas laborales tendrán carácter retribuido y no recuperable (artículo 37 de la Ley estatutaria). Todas esas normas remiten a la negociación colectiva y al contrato individual la regulación en cada caso del tiempo de trabajo respetando, claro está, los mínimos de derecho necesario establecidos como garantía de los trabajadores en la Ley, guardando el orden jerárquico de las fuentes de la relación laboral a que se refieren los artículos 3 y 85 del Estatuto de los Trabajadores.

II) El Estatuto de los Trabajadores, por tanto garantiza el derecho de

los trabajadores a limitar su jornada, y al percibo de la retribución correspondiente a las horas extraordinarias o la compensación con tiempo de descanso equivalente, mediante el establecimiento de 2 topes generales: no rebasar las 40 horas de trabajo efectivo semanal, pero de promedio en cómputo anual, y no aisladamente, sin sobrepasar cada día 9 horas de trabajo efectivo, de manera que, en aplicación de los artículos 34 y 35 del Estatuto de los Trabajadores, solamente se considerarán extraordinarias aquellas horas de trabajo efectivo que rebasen la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, cuantificada en 40 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual.

B) No obstante las anteriores normas generales, en cumplimiento de la previsión del Art. 34.7 ET, el RD 1561/95 contiene una singular regulación de la ordenación de la jornada de trabajo y de los descansos para determinados sectores de actividad que por sus peculiaridades así lo requieren, entre ellos, el de transportes por carretera.

Concretamente el Art. 8.1 y 2 establece dos reglas:

1) Para el cómputo de la jornada en el sector de transporte se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia, remitiendo a la negociación colectiva la determinación en cada caso de los supuestos computables como tiempo de presencia.

2) Al tiempo de trabajo efectivo le resulta de aplicación la duración máxima de la jornada de trabajo ordinaria establecida en el Art. 34 ET y los límites establecidos para las horas extraordinarias en el Art. 35, añadiendo a las previsiones de la ley estatutaria que la jornada diaria total incluidas las horas extraordinarias no podrá exceder de 12 horas.

C) Para determinar qué horas tienen la consideración de extraordinarias debemos pues acudir a lo establecido en el convenio colectivo de transportes de mercancías por carretera de la CA de la Rioja que es la fuente reguladora de la relación laboral entre las partes.

En el Art. 9 establece que la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de 40 horas semanales y de 1.772 horas de trabajo real y efectivo en cómputo anual.

En cuanto al tiempo de presencia por razones de espera, aparece regulado en el Art. 11 en el que se define el tiempo de presencia como aquel en el que el trabajador, permaneciendo al servicio de la empresa y no conduciendo, sobrepasa la jornada ordinaria establecida, considerándose como tal las comidas en ruta, averías en ruta, viajes sin servicio y esperas por carga y descarga, delimitando el tiempo para la comida en ruta en una hora.

El precepto en cuestión dispone igualmente que:

'Aquellos conductores que hayan completado su jornada de conducción diaria, no se considerará que están al servicio de la empresa.

En cualquier caso, la compensación económica del tiempo de presencia será la del valor de la hora ordinaria, pudiendo las empresas establecer con sus trabajadores la cuantía y forma de retribución por el concepto de tiempo de presencia, respetando en cualquier caso las disposiciones laborales vigentes.

Ante la dificultad de desarrollar el contenido del Art. 8 RD 1561/95 , así como de cuantificar y determinar los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia o espera para diferenciarlos del tiempo real y efectivo de trabajo, ambas partes acuerdan, como compensación del posible exceso de las horas que como jornada normal están establecidas y siempre por razones de espera motivadas por tiempo de carga y descarga, servicios de guardia, comidas en ruta, etc, establecer un plus consistente en las cantidades que en el indicado precepto se especifican (suma a tanto alzado por kilómetro de distinto importe en función de que el transporte sea nacional o internacional'.

D) A la vista de la anterior regulación legal y convencional, para la determinación de qué horas de trabajo tienen la condición de horas extraordinarias habrá de estarse al módulo anual y semanal fijado en la norma paccionada y al límite diario fijado por el legislador, por lo que únicamente puede atribuirse la cualidad de horas extraordinarias a las que excedan de las 1772 anuales, sobrepasen las 40 semanales (pues así lo dispone expresamente el convenio mejorando en cuanto a este punto la previsión legal que fija el tope semanal promediado en cómputo anual) o superen las 9 horas diarias de trabajo efectivo, sin que tengan esta última consideración las horas de presencia, que, a tenor del Art. 8 de la norma reglamentaria, a cuya regulación se remite el convenio, no se computarán a efectos de la duración de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias.

E) Previamente a resolver la cuestión que nos ocupa, debemos realizar tres precisiones.

En primer término, resulta relevante advertir que el demandante, [cuya relación laboral se extendió en 2019 del 27/01 al 31/12], circunscribe la pretensión condenatoria al pago de horas extraordinarias de dicha anualidad, [cuyo cálculo efectúa proyectando la jornada anual de convenio sobre los 365 días del año, y aplicando una regla de proporcionalidad al número de días naturales de los dos tramos temporales reclamados], a los periodos que van del 7 de noviembre al 31 de diciembre.

En segundo lugar, reseñaremos, que siendo tales los términos en que la parte actora acotó su pretensión, la primera y esencial ratio decidenci de la resolución recurrida para desestimar la relativa a 2019, estriba en la inadecuada contabilización de los excesos de jornada realizados, eligiendo un tramo aleatorio para la aplicación de la ya citada regla de proporcionalidad.

Finalmente, hemos de resaltar que, como ya dijimos, los diversos argumentos en que la Juzgadora a quo funda su pronunciamiento desestimatorio de la reclamación de horas extras, se esgrimen de manera escalonada en régimen de subsidiariedad.

F) El precitado razonamiento judicial determinante del rechazo de la reclamación de horas extras del año 2019, resulta jurídicamente inobjetable, por cuanto, cuando, en el ejercicio de su legítimo derecho, el demandante opta por cuantificar los excesos de jornada reclamadas tomando como referencia el módulo anual, en lugar del diario o el semanal, es el año o el periodo inferior de vigencia de la relación laboral el que ha de utilizarse como parámetro para determinar las horas extraordinarias trabajadas en ese tramo temporal, no siendo pues ajustado a derecho, como ha hecho la parte recurrente, tomar como unidad de cómputo los periodos inferiores que discrecionalmente ha considerado oportuno, ya que el empleo de dicho método no ofrece la dimensión de la jornada ordinaria anual que proporcionalmente hubiera debido realizarse.

G) Efectivamente nada impide al trabajador reclamar los días en que ha realizado horas extraordinarias que considere pertinentes, pero cuando, como ocurre en el caso enjuiciado, su pretensión se funda en el cálculo de los excesos de jornada en cómputo anual, y no diario, ni semanal, el parámetro de cómputo de la jornada máxima teórica que hubiera debido realizar indefectiblemente ha de proyectarse sobre el año natural o la totalidad del periodo inferior de vigencia de la relación laboral en dicha anualidad, pues de lo contrario se contravendría lo dispuesto en los Arts. 34 y 35 ET y jurisprudencia que los interpreta.

H) El decaimiento de esta impugnación, dados los contornos del debate judicial relativo a la concreta pretensión que examinamos, y el alcance de la razón de decidir de la resolución recurrida para rechazarlo, determina por si solo el fracaso de la reclamación correspondiente al año 2019.

I) Por el contrario, y abstracción hecha de la incidencia que tenga en la alteración del pronunciamiento decisorio de la resolución recurrida, asiste la razón a la recurrente al afirmar que para fijar la jornada ordinaria máxima en cómputo anual respecto al total de tiempo trabajado en 2019 y 2020, el canon de proporcionalidad aplicable, no siendo absolutamente exacto, pasaría por considerar que las 1.772 horas corresponden a 365 días de trabajo, y, aplicando una regla de tres, calcular las que resultarían para el número de días del periodo en cada caso computable, pues si se restan los días de vacaciones de los naturales que tiene el año, esa misma deducción debería practicarse en el lapso temporal a considerar.

SEXTO.- Inaplicación de la previsión del Art. 94.1 LRJS ,al no haber valorado la no aportación por la empresa de la documental propuesta mediante otrosí en el escrito de demanda, admitida y declarada pertinente en el Decreto de admisión a trámite, cuya práctica se propuso nuevamente en el acto del juicio, siendo también aceptada, habiéndose solicitado además en trámite de conclusiones que se tuvieran por acreditados los hechos que mediante dichos documentos se pretendía probar.

A) Interpret ando el alcance del Art. 94.2 LRJS, la Jurisprudencia ( STS 12/01/22, Rec. 5130/18) ha señalado que la ficta documentatio que el precepto instaura no desplaza a la facultad del Juzgador de Instancia de valorar todas las pruebas practicadas, quedando al arbitrio judicial -por ser facultativo- la valoración de la conducta de la parte incumplidora a los efectos de que se tengan por probados o no los hechos correspondientes, ya que la norma faculta al juzgador, pero no le obliga, y, si bien es cierto que la falta de aportación de los documentos requeridos por el órgano judicial a propuesta de la contraparte como medio de prueba admitido y declarado pertinente puede constituir una infracción procesal originadora de indefensión determinante de la nulidad de actuaciones, para ello es preciso que se haya producido una situación real de indefensión, y ésta no puede sostenerse cuando no se instó la suspensión del acto de juicio y que nuevamente se requiriese a la demandada para aportar la documental ausente, conformándose con la mera solicitud de ficción probatoria, pues frente a la negativa de una parte a aportar los documentos solicitados, debe presentar la otra protesta formal, sin la cual no será posible en su momento pretender una potencial nulidad de actuaciones, no quedando tampoco cubierta tal exigencia con la mera petición de que el juzgador recurra -para subsanar el defecto de la práctica de diligencias finales ( SSTS 27/10/04, Rec. 48/04; 03/10/06, Rec. 146/05).

B) El examen de las actuaciones y el visionado del soporte de reproducción audiovisual del acto del plenario ponen de manifiesto que en la tramitación del procedimiento se han producido los siguientes acontecimientos procesales:

Mediante otrosí en el escrito de demanda se propuso como medio de prueba el requerimiento a la demandada para aportar al menos con 30 días de antelación al acto del juicio, entre otros muchos, de los siguientes documentos: partes de trabajo de 2019 y 2020 detallando la jornada y las horas trabajadas cada día, las cartas de porte, CMR y albaranes de entrega del actor.

En el decreto de admisión a trámite de la demanda y señalamiento de día para la vista, respecto a dicha solicitud se acordó ' en cuanto a la aportación anticipada de la documental, NO HA LUGAR, debiendo estar al Art. 90.3 LRJS , requiriendo en este momento la aportación anticipada con cinco días de antelación al acto del juicio. Todo ello sin perjuicio de la posible solicitud en legal forma respecto de la antelación instada.

Requiérase a la demandada...para que aporte con cinco días de antelación al juicio oral los documentos solicitados...Con la advertencia de que de no hacerlo, podrán tenerse por probadas las alegaciones hechas por la contraria, en relación con la prueba acordada ( art 94 LRJS )'

Ya en fase probatoria en el acto del juicio la demandante propuso como medio de prueba la aportación de la documental interesada mediante otrosí en el escrito de demanda, volviéndose a admitir y declarar su pertinencia, y en fase de conclusiones puso de manifiesto la falta de aportación de los partes de trabajo y los CMR, que, a su juicio, constituían los únicos medios de prueba que acreditarían el uso indebido del tacógrafo alegado por la demandada, y el lugar en que en cada momento se encontraba el conductor.

C) Descritos los hitos procesales relevantes, nos interesa resaltar que al desarrollar este motivo de impugnación, la recurrente ni expresa ni tácitamente está acusando que la inejecución de la citada prueba documental conculque su derecho a la tutela judicial efectiva o la falta de motivación judicial de la inaplicación de la ficta documentatio constituyan infracciones procesales causantes de indefensión determinantes de la nulidad de actuaciones, sino que su discurso impugnatorio se centra exclusivamente en la imputación a la resolución recurrida de la inaplicación de la ficta documentatio.

D) Los términos en que la parte ha formulado esta crítica jurídica abocan necesariamente a su desestimación, pues la no aportación por la demandada de los documentos requeridos judicialmente a petición de la recurrente no lleva aparejado que automáticamente por imperativo legal se tengan que tener por probados los hechos que con los meritados documentos se pretendía acreditar, sino que es potestad de la Magistrada de Instancia, a la que compete la facultad de valorar la totalidad de la prueba practicada en el proceso conforme a las reglas de la sana crítica, el aplicar o no la consecuencia jurídica que a esa pasividad procesal de la contraparte anuda el Art. 94.2 LRJS.

E) Eso y no otra cosa es lo que cabalmente ha hecho la Jueza a quo, pues, valorando el informe pericial conforme a las reglas de la sana crítica, y en atención a que se habían practicado dos medios de prueba (datos de GPS, y certificaciones de empresas clientes) acreditativos de que el demandante marcó como correspondientes a otros trabajos horas no empleadas en actividades auxiliares de trabajo efectivo, sino de tiempo de presencia, ha descartado que esa apreciación probatoria quedase desvirtuada por la ficta documentatio.

F) La doctrina judicial que la recurrente cita, conforme al Art. 1.6 CC, no constituye jurisprudencia que pueda fundar un motivo de censura en suplicación ( SSTS 25/09/13, Rec. 3/13; 16/07/14, Rec. 2141/13).

G) Aunque como mera hipótesis de trabajo pudiéramos entender que lo denunciado por la recurrente es que la no aportación de la documental propuesta y admitida violenta su derecho a la tutela judicial efectiva erigiéndose en causa de nulidad de actuaciones, tampoco dicha pretensión sería acogible, ya que aunque esa actuación procesal de la contraparte es un defecto procesal, para originar indefensión, hubiera sido preciso pedir la suspensión del acto del juicio, o, reiterado la petición de su práctica en periodo probatorio, haciendo constar la protesta en caso de denegación judicial, no habiendo efectuado ninguna de las dos cosas.

SÉPTIMO.- En materia de valoración de la prueba, la aportación por la empresa de la descarga de los discos tacógrafo se tacha de insuficiente, toda vez que no consta de donde ha extraído los datos que reflejan y no ha sido objeto de verificación pericial; en cuanto a los datos del GPS, la recurrente se queja de que, además de haber sido impugnados, no figura en el histórico qué hechos acreditan, y tampoco son hábiles para demostrar el lugar donde se encuentra el vehículo en cada momento, y mucho menos aún, la actividad que realizaba el trabajador; respecto a las certificaciones emitidas por las empresas clientes, se alude a su falta de valor probatorio, porque fueron impugnadas, todas tienen un contenido exactamente idéntico, y en algunas de ellas hay espacios en blanco, lo que, a su juicio, revela que han sido confeccionados ad hoc por la demandada, y presentadas a la firma por las personas que las rubrican.

A) Como consecuencia de la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, y la configuración legal del proceso laboral como de instancia única y doble grado, la valoración de la prueba en toda su amplitud corresponde en exclusiva al órgano judicial de instancia, que es el que ha tenido plena inmediación en su práctica, por lo que, la facultad en la materia de la Sala está limitada a los restringidos supuestos tasados en el Art. 193.b LRJS, careciendo de viabilidad las pretensiones de que se valore nuevamente todo el caudal probatorio obrante en autos, estableciendo unas conclusiones fácticas distintas de las fijadas por la instancia. ( SSTS 4/07/19, Rec. 89/18; 20/06/19, Rec. 53/18; STC 4/06, 205/07).

B) En cuanto a este punto, las objeciones de la recurrente a la valoración judicial de tres concretos medios de prueba aportados por la demandada (certificación de empresas, datos de GPS y volcado de registro de discos tacógrafo), deben ser frontalmente rechazadas por la Sala, por cuanto, todas ellas tienen por objeto mostrar su discrepancia con la convicción que de dichos medios probatorios ha extraído la Juzgadora a quo, poniendo de manifiesto las razones por las que, en opinión de quien recurre, los dos primeros, que son los únicos que han causado convicción, carecen de cualquier virtualidad y eficacia probatoria, ignorando que el único cauce procesal adecuado para impugnar las equivocaciones fácticas achacables a un presunto error valorativo, es el del planteamiento del correspondiente motivo revisorio, instando la eliminación o sustitución de las conclusiones de hecho consignadas en la narración judicial que se consideren desacertadas, o la ampliación de las omitidas, siendo dicha vía la que la parte debió haber empleado en caso de entender que de los citados medios de prueba se habían obtenido unas premisas de hecho incorrectas, o silenciadas en el relato judicial, lo que en ningún caso ha realizado.

C) Aunque no se haya denunciado expresamente, planteando el correspondiente motivo de censura ex Art. 193.c LRJS, acompañado, para su eventual éxito, de las correspondientes impugnaciones fácticas, resulta conveniente señalar que las certificaciones de empresa no tienen la naturaleza de prueba documental, sino de testifical documentada o impropia ( STS 2/02/00, RJ 1438), de ahí que su valoración no esté sujeta a pautas tasadas, sino que es susceptible de libre valoración judicial conforme a las reglas de la sana crítica (Arts. 376), sin que la apreciación de dicho medio de prueba realizada en la instancia sea fiscalizable en suplicación ( SSTS 24/06/19, Rec. 10/18; 13/09/16, Rec. 212/15; 12/09/16, Rec. 42/15), rigiendo el mismo criterio de no sometimiento a normas regladas de valoración que hubieran podido ser infringidos judicialmente los documentos privados impugnados en cuanto a su autenticidad ( Art. 326.2 LEC último inciso del párrafo segundo), que es la condición atribuible a los otros dos medios de prueba de cuya valoración judicial se disiente.

OCTAVO.- Infracción de las reglas sobre la carga de la prueba, por un doble motivo: i) El uso indebido del tacógrafo constituye un hecho que impide, extingue y enerva la reclamación de la parte actora, y, que por tanto, debió ser acreditado por la empresa demandada; ii) La empresa demandada no aportó los partes de trabajo que obraban en su poder, conforme a las reglas de disponibilidad y facilidad probatoria, siendo los únicos documentos válidos para demostrar un supuesto uso indebido del aparato tacógrafo por el trabajador.

A) La infracción del Art. 217 LEC no puede fundar un motivo de impugnación en los recursos extraordinarios de suplicación o casación, salvo, excepcionalmente, en los casos en que el órgano judicial de instancia hubiera acudido expresamente al mismo para sentar sus conclusiones fácticas, haciendo pesar la carga de la prueba sobre quien no estaba obligado a soportarla ( STS 4/02/98, Rec, 597/97).

B) El principio de disponibilidad y facilidad probatoria que proclama el Art. 217.7 LEC no constituye una regla sobre la carga de la prueba distinta a las contenidas en los apartados precedentes del mencionado precepto, sino que contempla la forma de aplicarlas permitiendo al Juez atemperar el rigor probatorio en supuestos en que las fuentes de prueba se encuentren en poder de una de las partes del litigio, siendo imposible o notoriamente dificultoso a la otra -sobre la que recae la carga probatoria- el acceso a los medios de prueba adecuados y pertinentes para la defensa de sus intereses. Para su operatividad se exige que la parte sobre la que recae la carga de la prueba de un hecho relevante acuda a todos los medios de prueba a su alcance en orden a acreditarlo, y, a pesar de la actividad probatoria desplegada no logre probarlo ante la negativa a facilitarlos por las partes o terceros en cuyo poder estuvieran los medios de prueba propuestos ( STS 10/10/07, RJ 8488)

C) El primer reproche relativo a la indebida aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba parece descansar en que, según se indica en el enunciado del punto 5º del apartado iii del motivo de impugnación que resolvemos, el gravamen de acreditar el uso indebido del tacógrafo por el trabajador pesa sobre la empresa demandada, desprendiéndose de las alegaciones vertidas en el escrito de impugnación que, en opinión de quien recurre, el mismo no ha sido satisfecho porque no se aportaron los partes de trabajo y los albaranes requeridos judicialmente.

D) Como es de ver, más que reprobar la imposición al demandante de una carga probatoria que no le competía, sino que recaía sobre la parte adversa, que es realmente lo que supondría una contravención de las reglas sobre el onus probandi, lo que se está refutando es el hecho de que judicialmente se haya tenido por probada esa utilización inadecuada del tacógrafo, basándose en que la demandada no allegó al procedimiento los dos documentos cuya aportación fue requerida por el Juzgado a instancias de la recurrente.

E) Tal planteamiento no puede alcanzar éxito, pues el mismo se asienta en el incorrecto entendimiento de que son dichos documentos los únicos medios de prueba hábiles para corroborar dicho extremo, ya que el mismo puede ser acreditado por cualquier medio de prueba admitido en derecho, y, en el supuesto enjuiciado, la Magistrada autora de la sentencia de instancia, lo ha tenido por probado a través los certificados de las empresas clientes, los datos del GPS, y las llamativas anomalías que aprecia en el marcaje en el tacógrafo incorporado a la prueba pericial, del tiempo de presencia en el primer periodo reclamado y en el de comidas/cenas en ruta en el segundo, llegando a una conclusión fáctica que no ha sido alterada en fase de recurso.

F) Respecto a las consecuencias de la inejecución de la precitada prueba documental propuesta en el escrito de demanda, admitida y declarada pertinente por el Juzgado, ya nos hemos pronunciado en el fundamento jurídico quinto, a cuyo contenido nos remitimos, dándolo por reproducido.

NOVENO.- Inaplicación de medidas disciplinarias al trabajador,como debería haberse efectuado, de haber existido un uso indebido del tacógrafo, pues la empresa tiene obligación de descargar las tarjetas de los conductores cada 28 días.

Que la empresa no haya sancionado al trabajador por ese uso indebido del tacógrafo, que, en definitiva constituye el sistema de registro del tiempo de trabajo, no es signo de que el mismo no haya cometido el mencionado incumplimiento contractual, que insistimos, la sentencia declara probado, manteniéndose dicha afirmación fáctica inalterada en el recurso, sino simple muestra de que, por las razones que fueran, de haber sido detectado, la empresa en el legítimo ejercicio del poder de dirección, optó por no aplicar medidas disciplinarias.

DÉCIMO.- El tiempo efectivo de trabajo distinto de la conducción,además de la carga y descarga, comprende múltiples y variadas actividades, más aún en el sector de trabajo frigorífico de alimentación, pues legal y convencionalmente se les atribuye tal naturaleza, y según los datos de la tarjeta del conductor, la actividad de otros trabajos seleccionada por el demandante en el periodo reclamado supondría una hora diaria, conduciendo la solución adoptada por la resolución recurrida a la ilógica conclusión de que el actor en el periodo en liza no realizó ninguna actividad de otros trabajos (repostar gasolina, limpieza de cristales, estiba, ajuste de cinchas, reparaciones, cambio de bombillas, etc)

A) Convenimos con la recurrente, en que además de la conducción, no solo la carga y descarga de mercancías, sino también otras actividades realizadas por los conductores mecánicos tienen la condición de tiempo efectivo de trabajo, sin embargo, en lo que disentimos, es en que la resolución recurrida haya ignorado dicha circunstancia, excluyendo del tiempo de trabajo efectivo invertido por el trabajador durante su jornada laboral labores que tienen tal naturaleza, por cuanto, como ya hemos explicado, el Juzgado no ha contabilizado el tiempo registrado por el trabajador como correspondiente a otros trabajos porque ha llegado al convencimiento de que esos marcajes no responden a la ejecución de esas otras múltiples tareas auxiliares, al haber registrado el demandante como tales operaciones que no participan de esa condición.

B) La premisa de que conforme a la tarjeta del conductor el demandante habría realizado poco más de una hora al día de esos otros trabajos, de la que la recurrente infiere que la sentencia de instancia ha excluido que D. Ricardo llevase a cabo ninguna actividad auxiliar, quiebra en cuanto al hecho base que sustenta dicho juicio deductivo, ya que no hay dato alguno en el histórico que refrende la proposición fáctica que el recurrente establece a partir de un cálculo teórico o hipotético, y, por derivación, decae automáticamente la consecuencia presuntiva que le anuda.

DÉCIMO PRIMERO.-En los dos últimos motivos del recurso, se refuta la decisión del Juzgado, que no ha reconocido cantidad alguna adeudada por horas festivas y solo parte de la reclamada por horas nocturnas, apelando a que de ambas se han realizado las que constan en el informe pericial.

Tampoco estos dos motivos del recurso, cuyo examen abordamos conjuntamente, pueden alcanzar éxito, pues el discurso impugnatorio que le sirve de soporte se construye sobre una realidad que no es la declarada probada por la sentencia de instancia, y tampoco ha sido aceptada por esta Sala en el motivo de revisión fáctica planteado, incurriendo, por tanto, en el rechazable vicio procesal de la llamada «petición de principio» o «hacer supuesto de la cuestión», que se produce cuando se parte de un sustrato fáctico ajeno y extraño al que ofrece la resolución recurrida ( SSTS 12/07/17, Rec. 278/16; Rec. 244/16; 5/07/17, 12/05/17, Rec. 210/15; 23/11/16, Rec. 94/16; 16/12/16, Rec. 65/16).

DÉCIMO SEGUNDO.-En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente, al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.

DÉCIMO TERCERO.-A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

1º) Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Pedro contra la sentencia nº 295/21, de fecha 16 de noviembre de 2021, del Juzgado de lo Social nº 3 de Logroño.

2º) Se confirma dicha resolución.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse del siguiente modo:

a) Si se efectúa en una Oficina del BANCO DE SANTANDERse hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0051-22, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta núm.0049 3569 92 0005001274, código IBAN. ES55, y en el campo concepto: 2268-0000-66-0051-22.

Pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por la Magistrada-Ponente, Ilma. Sra. Dª. Mª JOSÉ MUÑOZ HURTADO,celebrando audiencia pública la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de lo que como Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

DILIGENCIA.-Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.