Sentencia SOCIAL Nº 1190/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 432/2018 de 25 de Abril de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 432/2018-B Sent. Núm.1190/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ
Presidenta de la Sala.
ILMO. SR. D. EMILIO PALOMO BALDA
ILMO. SR. D. FRANCISCO DE LA CHICA CARREÑO
En Sevilla, a 25 de abril de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1190/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Guillermo contra la Sentencia del Juzgado de lo Social
número 3 de los de Jerez de la Frontera, autos nº 225/2016; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON
EMILIO PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por D. Guillermo contra Agencia Pública Andaluza de Educación, Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, Servicios Laborales y Formativos S.L. y Eulen Servicios Sociosanitarios S.A., sobre Contrato de trabajo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 25 de octubre de 2017 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' I .- El actor ha venido prestando servicios como Monitor de Educación Especial, para la empresa SERVICIOS LABORALES Y FORMATIVOS S.L desde el día 10/09/2010, siendo subrogado en fecha 05/11/2012 por la empresa EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS S.A, en el centro de trabajo CEIP 'Luis Vives' de Jerez de la Frontera.

II .- La jornada laboral del actor es a tiempo parcial de 25 horas semanales, de lunes a viernes, desde las 09:00 horas a 14:00 horas.

III .- Las funciones que desempeña en el centro son las siguientes: - Recogida del alumnado de movilidad reducida para llevarlos a sus aulas de referencia.

- Control de esfínteres.

- Apoyo en las actividades cotidianas que requieren ayuda (movilidad, lenguaje, motricidad...) - Refuerzo en las actividades.

- Subida y bajada de alumnado al recreo.

- Vigilancia en los patios.

- Coordinación con los docentes.

- Reuniones con las familias para informarles de sus hijos.

IV .- El actor ha prestado servicios para las distintas empresas adjudicatarias del contrato de 'Apoyo y asistencia escolar a alumnos/as con necesidades educativas especiales en los centros públicos docentes en la provincia de Cádiz' dependientes de la consejería de educación de la Junta de Andalucía, obrando en autos el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y Prescripciones Técnicas, expediente NUM000 , el cual por obrar en las actuaciones se da íntegramente por reproducido.

V .- El control disciplinario y sancionador, establecimiento de horarios, vacaciones, se llevaba a cabo por la empresa adjudicataria del servicio conforme al pliego de prescripciones técnicas del concurso, siendo que al menos una vez al mes, acude un coordinador de la empresa adjudicataria al Centro, entrevistándose con el monitor.

VI .- Para las actividades complementarias que implicaran salidas fuera del centro, la Consejería de Educación tenía que solicitar a EULEN, empresa adjudicataria, autorización para la ampliación de jornada si excedía del horario.

VII .- El actor ha recibido cursos de formación (en concreto primeros auxilios y prevención de riesgos laborales) por parte de la empresa adjudicataria del servicio, EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS S.A.

VIII .- El actor ha intervenido en las reuniones del Equipo Técnico de Coordinación del Centro con funciones informativas sobre el alumnado.

IX .- Intentada la conciliación previa, ésta tuvo lugar en fecha 16.02.2016, con el resultado de 'intentado sin efecto' y 'sin avenencia.'

TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- El actor presta servicios como monitor de educación especial en el Centro de Educación Infantil y Primaria (CEIP) 'Luis Vives' de Jerez de la Frontera, por cuenta de Eulen Servicios Sociosanitarios S.A. desde el 5 de noviembre de 2012 y, anteriormente, para la empresa Servicios Laborales y Formativos S.L.U.

Eulen tiene adjudicada la gestión del servicio de apoyo y asistencia escolar a alumnado con necesidades educativas especiales en determinados centros docentes públicos de la provincia de Cádiz, dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, en virtud de contrato suscrito con la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación.

II.- La pretensión deducida por el ahora recurrente en la demanda que ha dado origen a las presentes actuaciones, interpuesta el 17 de febrero de 2016, es que se declare que es objeto de cesión ilegal por parte de Eulen y que se le reconozca la condición de trabajador indefinido de la Consejería de Educación con una antigüedad de 10 de septiembre de 2010. La acción se dirige contra esta última, las dos empleadoras sucesivas y la Agencia Pública reseñada.

La demanda fue desestimada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Jerez de la Frontera en sentencia de 25 de octubre de 2017 al considerar acreditado, a través de la prueba documental y testifical practicadas, que Eulen es una empresa real cuya función en el ámbito de la contrata no se circunscribe a la aportación de mano de obra y al pago de las nóminas, ejercitando de manera efectiva los poderes de dirección y organización, siendo ella la que imparte al actor los cursos de formación de formación y prevención de riesgos laborales, la que controla que cumpla su horario y supervisa su actividad a través de un coordinador que acude al centro educativo una vez al mes para reunirse con él y debe autorizar la ampliación de su jornada si lo solicita la Consejería para realizar actividades complementarias fuera del centro y del horario ordinario.

Para la Juez 'a quo' no puede llevar a conclusión contraria el hecho de que como es forzoso dada la actividad que desarrolla el horario del demandante coincida con el del Colegio y que el material, que es mínimo, lo aporte éste o el propio alumno, y tampoco que asistiese, a título meramente informativo, a las reuniones del Equipo Técnico de Coordinación del Centro. En cuanto al informe elaborado por el Director del Colegio la Juzgadora señala que su contenido, no ratificado en el acto de juicio, quedó desvirtuado por la prueba testifical propuesta por la empresa concesionaria.



SEGUNDO.- I.- El escrito de formalización del recurso de suplicación interpuesto por el actor consta de tres motivos, dos de revisión fáctica para dar nueva redacción a los hechos probado tercero y octavo, y uno de censura jurídica.

II.- En lo que respecta al ordinal tercero del apartado histórico de la resolución impugnada el recurrente pretende introducir un párrafo nuevo del siguiente tenor literal: 'Las funciones a desarrollar por el monitor de educación especial según el convenio colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía, es la que consta a los folios 101 (VI Convenio, BOJA nº 139 de 28/11/2002, Anexo I, Grupo III), esencialmente coincidentes con las anteriormente descritas y con las efectivamente desarrolladas por la actora (sic)'.

El rechazo de la adición postulada encuentra sustento en una doble consideración. De un lado, el contenido del precepto de un convenio colectivo estatutario no es un hecho de la realidad susceptible de tener acceso a la narración histórica de la sentencia de instancia, sino una norma paccionada y como tal inhábil para fundar un motivo de revisión fáctica en suplicación. Por otra parte, la redacción propuesta incorpora un juicio de valor como es el de que las tareas que realiza el actor concuerdan en lo esencial con las descritas en el convenio, que no sólo es impropio de figurar en el relato histórico sino que además está huérfano de respaldo probatorio.

II.- En segundo lugar, el actor del proceso postula un nueva redacción del apartado quinto de la premisa fáctica de la resolución cuestionada en base al contenido del informe de su actividad laboral emitido el día 7 de abril de 2017 por el Director del Centro Educativo dónde presta servicios.

La propuesta decae por dos razones fundamentales. Ante todo, porque las manifestaciones recogidas en el escrito que le sirve de apoyo, que además no está firmado, carecen de rango documental, siendo su valor el propio de un testimonio documentado que no resulta idóneo a los fines perseguidos. A lo anterior se une que la Juez 'a quo' ya lo ha valorado en el fundamento de derecho tercero de su sentencia, dando cumplida cuenta de los motivos por los cuales no le concede eficacia probatoria en términos a los que ya se ha hecho referencia y que se atienen a la facultad de apreciación conjunta de los medios de prueba que le reconoce el art. 97.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y a las reglas de la sana crítica a las que aluden los arts. 326 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Si el trabajador entendía que la información que podía aportar al proceso el Director del Colegio donde presta servicios era determinante para el éxito de la acción ejercitada pudo instar que declarase como testigo en la vista oral. No habiéndolo hecho, no puede pretender que esta Sala corrija la ponderación judicial de los diferentes elementos de prueba aportados por las partes como si fuese una nueva instancia lo que desborda el cauce procesal escogido por el recurrente y la propia competencia funcional de este Tribunal.



TERCERO.- I.- En el motivo dedicado a la impugnación del derecho aplicado la representación letrada del trabajador denuncia la infracción de los arts. 3.1 , 9 , 16 , 22 , 23 , 26.3. 42, apartados 3 y 4 , 43.1 , 82, apartados 2 y 3 , 83.1 y 85.3.b) del Estatuto de los Trabajadores , en conexión con los arts. 1 y 3 d) del VI Convenio Colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía y con el art. 1 del XIV Convenio Colectivo General de Centros Servicios de Atención a Personas con Discapacidad así como la doctrina jurisprudencial y de suplicación que cita.

II.- En realidad, bajo la invocación de esta amalgama de preceptos se encubre la discrepancia del actor con el fundamento fáctico de la resolución recurrida como se desprende de lo que a continuación se expone.

El demandante sostiene que mientras permaneció adscrito a la anterior empresa concesionaria ya se produjo una práctica interpositoria en el contrato de trabajo, afirmación que carece de cualquier sustento en el relato histórico de la sentencia en el que no se hace referencia a las condiciones de la prestación del servicio durante el citado período.

Añade que es la Consejería la que asume todas las funciones inherentes a la condición de empresario y que en este caso no nos encontramos ante una verdadera contrata sino ante la puesta a disposición de su trabajo, basando su alegato en consideraciones que no se ajustan a lo que resulta de la declaración de hechos probados.

Advierte que la finalidad de la cesión operada es evitar la aplicación del convenio colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía, más favorable que el estatal sectorial que se le aplica, lo que no dejar de ser una mera conjetura en clave defensiva desprovista de cualquier apoyo objetivo y que resulta de todo punto insuficiente para sustentar en ella la existencia del prestamismo denunciado.

III.- La anterior reseña pone de manifiesto que el planteamiento del motivo presupone el éxito de la rectificación fáctica interesada por lo que su fracaso le priva de sustento y conduce directamente a su desestimación.

En todo caso, y a mayor abundamiento, de los datos que la sentencia recurrida declara probados no se deprende la existencia del fenómeno prohibido. En tal sentido se ha pronunciado esta Sala conociendo de litigios similares promovidos por otros monitores de educación especial pertenecientes a la empresa Eulen Servicios Sociosanitarios, SA que desarrollan su actividad en Centros Educativos Públicos de la provincia de Cádiz en condiciones análogas a las del actor, en sentencias de 3 , 17 y 30 de mayo y 6 de junio de 2018 ( Rec. 1458/17 , 1461/17 , 1459/17 y 2002/17 ), a cuya solución, adversa a la tesis defendida en recurso, debemos estar también en el actual por elementales razones de coherencia y seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la Ley y porque sus argumentos, que seguidamente se resumen y desarrollan, resultan plenamente ajustados a las circunstancias del caso de las que se ha dado noticia en el fundamento primero, no resultando desvirtuados por las alegaciones vertidas en el recurso. Al respecto procede resaltar lo siguiente: 1º) La asunción por la Administración Autonómica de la competencia en materia educativa no le impide externalizar una concreta tarea especializada de apoyo a unos determinados alumnos con unas necesidades diferenciadas ni afecta a la validez de la concesión y de los contratos de trabajos concertados por la adjudicataria para su ejecución, y tampoco constituye indicio de que se haya producido una cesión ilegal de mano de obra.

2º) Eulen cuenta con una organización propia y estable y con los medios adecuados para llevar a cabo la actividad encomendada que conforman su estructura y que realmente pone en juego en su ejecución, siendo ella la que organiza y gestiona el servicio y ordena, dirige y supervisa la labor que realizan los monitores.

3º) El trabajo del demandante es organizado y vigilado por Eulen a través del supervisor, que le imparte las directrices e instrucciones necesarias para efectuar sus cometidos, resuelve los problemas e incidencias surgidos y controlan la actividad que lleva a cabo, actuando la adjudicataria como verdadero empresario.

4º) La contratista ejerce de manera efectiva las funciones inherentes a su condición de empleador que no son asumidas por la Administración Educativa. Es Eulen quien controla el cumplimiento de la jornada diaria y el trabajo realizado, a quien el demandante comunica las ausencias para que proceda a la cobertura de su puesto, quien autoriza sus vacaciones y la ampliación de jornada, y quien le imparte formación.

5º) El hecho de que el titular de la infraestructura y de los recursos técnicos sea el Colegio y que los medios específicos relacionados con la discapacidad del menor los aporten las familias o el centro no constituye indicio de suministro de mano de obra, y tampoco las normales relaciones de coordinación técnica del demandante con la Dirección del Centro y con el Equipo Técnico, que se corresponden con la índole del servicio contratado y no desvirtúan el hecho de que es Eulen quien verdaderamente gestiona el servicio adjudicado y ejerce los poderes propios de su condición de empleador.

En definitiva no es a la Administración educativa sino a Eulen al que debe imputarse la titularidad de la relación laboral que mantiene el actor, sin que en el supuesto de autos concurra ninguna circunstancia singular que justifique el apartamiento de la solución adoptada en nuestras anteriores resoluciones.



CUARTO.- Cuanto se deja expuesto evidencia que al no apreciar la existencia de cesión ilegal de mano de obra por parte de Eulen a favor de la Administración educativa autonómica la sentencia de instancia no incurrió en las infracciones que se imputan. Procede, por tanto, la desestimación del recurso interpuesto por el demandante sin que haya lugar a imponerle las costas causadas al gozar del beneficio de justicia gratuita y no apreciarse temeridad o mala fe en su actuación procesal ( art. 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Guillermo contra la sentencia de fecha 25 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Jerez de la Frontera en los autos nº 225/2016, seguidos a su instancia frente a Eulen Servicios Sociosanitarios, S.A. Servicios Laborales y Formativos, SL, Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía y Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, en Reconocimiento de derecho y, en consecuencia, confirmamos la resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.