Sentencia SOCIAL Nº 1191/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2029/2019 de 14 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
B.
SENT. NÚM. 1191/20
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR.D. JORGE LUÍS FERRER
GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a catorce de mayo de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2029/19, interpuesto por Dª Coral contra Sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social núm. 7 de Granada, en fecha 12 de julio de 2019, en Autos núm. 1013/17, ha sido Ponente el Iltmo.
Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Coral en reclamación de incapacidad permanente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 12 de julio de 2019, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que DESESTIMANDO la demanda promovida por Dª Coral el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TGSS, debo absolver y absuelvo a la Seguridad Social de todos los pedimentos formulados contra la misma en la demanda.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- La actora, Dª Coral , con DNI nº NUM000 , nacida el día NUM001 /1958, está afiliada a la Seguridad Social, con el nº NUM002 , en el Reta, con profesión habitual de higienista dental.



SEGUNDO.- Tramitado expediente a instancia de Inss, el Inss dicta resolución por la que aprueba en fecha 10/08/17 la pensión de incapacidad permanente total para su profesión habitual(folio 23 de autos) con base reguladora de 1389,95 euros (folio 24 de autos), sobre la base del dictamen del EVI de 28/07/2017 (folio 20 y 34 de los autos);y con fundamento en el informe médico de síntesis de 21/07/2017 que obra al folio 37 y siguientes de los autos.



TERCERO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.



CUARTO.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 1389,95 euros mensuales

QUINTO.- La demandante padece: rizartrosis bilateral, cervicalgia mecánica La actora es atendida en unidad de miembro superior. En fecha 16/01/2017 l exploración es como sigue: dolor en estiloides radial con Finkeistein dudoso, dolor en tmc con grind test positivo,no retracción 1ª comisura En fecha 08/5/2017 presenta rizartrosis en estadio 3, según rx mano izda; recibe tto con infiltración. En 17/7/17 se plantea tto quirurgico; se preve que primero se operará de rizartrosis izda El informe médico de sintesis de 21/7/2017 se indica 'demorar la calificación'. Se aprecia limitaciones: limitación temporal por rizartrosis bilateral sintomatica con disfunción para la pinza y en lista de espera quirurgica desde 17/7/17 para protetizar la mano izda (prótesis arpe) EN fecha 13/7/2017 la exploración fisica es de rizartrosis avanzada,coxalgia bilateral y limitación en rotaciones.

NO constan informes posteriores a esa fecha de la unidad de miembro superior.



SEXTO.I. En expediente de revisión de oficio, en fecha 02/07/2018 se emite informe médico en el que no consta referencia a informes posteriores al de 17/7/17. se indica que sigue en lista de espera desde 17/7/17 para tto quirurgico, que la situación es similar a la descrita en resolución de 28/7/17. El Evi propon la no revisión de grado de ipt cualificada que ya tiene reconocido.

El Inss dicta resolución por la que confirma el grado de IPT cualificada inicialmente reconocido se mantiene grado' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Coral , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que confirma el grado de IPT cualificada que para su profesión habitual de higienista dental le ha reconocido la Entidad gestora demandada desestimando el superior de IPA que interesa en su demanda, se alza la misma en suplicación con un primer motivo, al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS para la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia comenzando por su ordinal quinto, a fin de que al mismo se añada, que 'La actora se encontraba en situación de baja por incapacidad temporal desde el día 22.2.2016'.

Propuesta de revisión fáctica que deviene intrascendente, pues el expediente que nos ocupa trae causa precisamente del proceso de IT que fue iniciado por la recurrente en dicha fecha como ya se recogía en el IMS y que justificó su declaración en situación de IPT para su profesión habitual, siendo lo ahora relevante, tal declaración en situación de IPT más cuando a mayor abundamiento, no fue atendida la recomendación del mismo de demorar la calificación y fue declarada en dicha situación de IPT por resolución de 28 de julio siguiente.

En segundo lugar, se solicita la adición de otro nuevo hecho probado con el siguiente tenor: ' La Actora presenta objetivamente un cuadro de Periartritis y Raquialgia, que es especialmente severo en ambas manos, donde padece una rizartrosis avanzada pendiente de intervención quirúrgica tras haber agotado todas las posibilidades Terapéuticas conservadora incluyendo las infiltraciones.' Revisión/adición que también deviene intrascendente pues tales circunstancias en cuanto que sustentadas en el propio IMS vienen recogidas en el ordinal sexto de los probados que hace expresa referencia al mismo, en relación con el ordinal precedente en el que se recoge, que En fecha 13.7.2017 la exploración física era entre otras, de 'rizartrosis avanzada'.

Y en tercer y último lugar, se interesa la adición de otro nuevo ordinal (octavo) con el siguiente texto: 'La Actora presenta dificultados y limitaciones para la realización de las siguientes tareas: Aseo, ducharse; Fregar; Escribir con bolígrafo (no agarra bien ni con fuerza); No puede usar teclado ni ratón; No puede pelar patatas, fruta,...; Gran dificultad para partir la carne.; No puede abrir botes o recipientes.; No puede coser.; No puede conducir por la dificultada en manipular el volante y la palanca de cambios (y pérdida de fuerza en manos).; No puede planchar.; No puede manipular teclado de un teléfono móvil con los pulgares.; Dificultada para abrir una puerta con llave. Dificultad para vestirse prendas de parte inferior, ponerse calcetines, subir una cremallera, abrocharse un botón.' Propuesta de revisión adición fáctica sustentada en el informe pericial que obra al folio 120 y ss que también deviene intrascendente a los fines debatidos, dado que tal estado secuelar no está consolidado aún de manera definitiva al encontrarse pendiente de IQ, que es lo relevante como se verá, a fin de justificar cualquier grado invalidante con carácter permanente.



SEGUNDO: Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia la recurrente, infracción del art. 194.5 LGSS que estima cometida en definitiva, al considerar evidente que las lesiones que padece en la forma en que han sido valoradas por la UVAMI justifican la IPA que interesa.

Pues bien, como viene recordando esta Sala, la incapacidad permanente venía definida ya, en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social), señalando al igual que el vigente art. 193.1 TRLGSS 2015 que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'.

Tres se ha venido considerando por tanto por la jurisprudencia y la doctrina de suplicación desde entonces, son las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma - incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-.

Disponiendo por su parte la Disposición Transitoria vigésima sexta del vigente texto refundido que, lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción establecida en la citada disposición:. Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

De esta forma la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados como efectivamente reconoce la jurisprudencia, ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S.

10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales.

De lo expuesto se desprende por tanto, que una de las notas características del estado invalidante con carácter permanente, es que se trate de patologías que han de ser 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles. Siendo así que en el supuesto de litis, el estado de las dolencias que aquejan a la recurrente y en especial a sus manos, si bien por sí solas y aun cuando se encuentre pendiente de IQ han justificado ya su declaración en situación de IPT para su profesión habitual de higienista dental, que precisa de una especial habilidad y destreza con las mismas, sin embargo precisamente por encontrarse pendiente de tal intervención para implantación de prótesis de Arpe, es por lo que las infracciones que se denuncian no pueden ser estimadas con la consecuente desestimación del motivo y con ello del recuso, al faltar tal requisito.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Coral contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Granada, en fecha 12 de julio de 2019, en Autos núm. 1013/17, seguidos a su instancia, en reclamación de incapacidad permanente, frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2029/19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2029/19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.