Sentencia SOCIAL Nº 1192/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1003/2016 de 14 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 32 50 06
Fax.: 928 32 50 36
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001003/2016
NIG: 3501644420150006095
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 001192/2016
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000599/2015-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Isabel ; Abogado: MARIA ARANZAZU TRUJILLO MORENO
Recurrente: CONSEJERÍA DE EMPLEO, POLÍTICAS SOCIALES Y VIVIENDA; Abogado: SERV.
JURÍDICO CAC LP
Recurrido: CANARIAS CULTURA EN RED, S.A.; Abogado: VICTOR MANUEL DIAZ DOMINGUEZ
En Las Palmas de Gran Canaria, a 14 de diciembre de 2016.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001003/2016, interpuesto por Dña. Isabel y CONSEJERÍA DE
EMPLEO, POLÍTICAS SOCIALES Y VIVIENDA, frente a Sentencia 000159/2016 del Juzgado de lo Social Nº
5 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000599/2015-00 en reclamación de Despido siendo Ponente
el ILTMA. SRA. Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Isabel , en reclamación de Despido siendo demandado CONSEJERÍA DE EMPLEO, POLÍTICAS SOCIALES Y VIVIENDA y CANARIAS CULTURA EN RED, S.A. y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 4 de mayo de 2016 , por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La parte actora ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia de la demandada, con una antigüedad de 1 de junio de 1993, como auxiliar administrativo, percibiendo un salario mensual prorrateado de 1973,27 euros.



SEGUNDO.- La relación laboral de la actora con la demandada se ha articulado: -del 1-6-1993 al 31-12-1993: trabajó sin contrato y cobró su salario mediante la presentación de factura.

-del 12 de abril de 1995 al 20 de julio de 1995: nombrada como personal de carácter eventual para ocupar puesto de secretaria de dirección del vicepresidente de la Comunidad Autónoma.

-del 1 de septiembre de 1995 al 31 de octubre de 1995: trabajó sin contrato y cobró mediante la presentación de facturas.

-del 2 de diciembre de 1995 al 1 de diciembre de 1996: suscribió contrato con la entidad Canarias Cultura en Red.

-del 1 de febrero de 1997 al 31 de mayo de 1997: trabajó sin contrato y cobró su salario mediante la presentación de facturas.

A partir del 1 de junio de 1997 fue nombrada como personal de carácter eventual para ocupar un puesto de secretaria de dirección en el Gabinete del Consejero de Educación, cultura y deportes en los siguientes períodos: -del 1 de junio de 1997 al 19 de julio de 1999.

-del 27 de julio de 1999 al 14 de julio de 2003 -del 15 de julio de 2003 al 20 de mayo de 2005 -del 23 de mayo de 2005 al 16 de julio de 2007.

-del 30 de julio de 2007 al 10 de julio de 2011 -del 8 de agosto de 2011 al 9 de julio de 2015.



TERCERO.- La actora durante su relación con la Consejería demandada ha ejercido las funciones de administrativa en los distintos departamentos de los servicios administrativos de la demandada y en concreto, en Dirección general de servicios jurídicos de presidencia, secretaria del vicepresidente, deportes, Educación, desarrollando una actividad permanente de la Administración demandada.



CUARTO.- Con fecha 9 de julio de 2015, a la actora se le notificó el cese.



QUINTO.- A la actora se le adeuda la cantidad de 153,48 euros en concepto de vacaciones del año 2015.



SEXTO.- La actora no ha ostentado, ni ostenta representación legal ni sindical de los trabajadores.

SÉPTIMO.- Se interpuso la correspondiente reclamación previa.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'Que estimando la demanda interpuesta por Isabel frente a la CONSEJERIA DE CULTURA, DEPORTES, POLITICAS SOCIALES Y VIVIENDA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS declaro la EXTINCIÓN de la relación laboral de la actora con la entidad demandada y condeno a demandada a abonar a la actora una indemnización de 55.493,44 euros euros, absolviendo a la entidad Canarias Cultura en Red'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Dña. Isabel y CONSEJERÍA DE EMPLEO, POLÍTICAS SOCIALES Y VIVIENDA, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda deducida por Dña. Isabel en impugnación de la Resolución del Secretario General Técnico de la Consejería de Cultura, Deportes, Política Social y Vivienda del Gobierno de Canarias de 9 de julio de 2015, que declara su cese por la causa 'cese eventual por cese alto cargo' y efectos administrativos a su fecha.

La juzgadora, a partir de la testifical practicada, alcanza la convicción de que al margen de la articulación formal de la relación habida entre partes, el vínculo ha sido único y mantenido en el tiempo desde el 1 de junio de 1993, fecha en la que la demandante inició la prestación de servicios sin contrato, y ha venido otorgando cobertura a una necesidad estructural y permanente de la Administración, desempeñando labores propias de la categoría de auxiliar administrativo.

Apreciando fraude en la contratación deriva la naturaleza laboral e indefinida del vínculo entre partes.

Por consecuencia, al orden jurisdiccional social compete conocer de la demanda impugnatoria del cese y éste- al no hallar justificación en el cese del Alto Cargo- se califica como despido improcedente, con los pronunciamientos consecuentes.

Optando la demandada por la indemnización para el caso de prosperar la pretensión, la juzgadora da por resuelto la relación laboral y fija en 55.493,44€ el importe de la indemnización.

Acumulado a la acción de despido otra en reclamación de salario, acreditado el impago de las vacaciones, se condena a la Administración a su abono -153,48€- mas el interés por mora.

Ambas partes se alzan en suplicación y cada una impugna el recurso de la contraria.



SEGUNDO.- Con amparo en el apartado a) artículo 193 LRJS . la Administración autonómica interesa la nulidad de la sentencia por dos razones: 1.- No estimar la excepción de incompetencia del orden social de la jurisdicción para conocer del cese personal eventual, con infracción de los artículos 1 y 12 EBEP ., 1 a 5 Ley 29/1998, 13 julio, de la Jurisdicción Contencioso Administrativo , 1 a 3 LRJS .

2.- No motivar las conclusiones fácticas alcanzadas, con vulneración del artículo 97.2 LRJS .

El deber de motivar - artículo 97.2 LRJS ., 218.2 LEC .- exige que la sentencia exprese los elementos que permitan conocer cuáles han sido las razones en derecho en que se fundamenta la decisión, como garantía de que no ha sido la consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad ni de un error patente.

Pero tal exigencia de motivación no puede servir para cuestionar otros aspectos de la sentencia, como la valoración de la prueba, pues una cosa es explicar las razones por la que el órgano judicial llega a identificar el supuesto de hecho al que la norma víncula la consecuencia jurídica pretendida y otra distinta que hayan sido correctamente valorados los medios que formaron la convicción judicial.

No obstante el artículo 97.2 LRJS . - 218.2 LEC - es adecuado para plantear la falta de motivación de la valoración de la prueba a la existencia de una mera apariencia de valoración que la vicie de arbitrariedad.

Para la recurrente existe falta de motivación de la valoración de la prueba porque: -'se afirma que existe una relación laboral desde el día 1 de junio de 1993, cuando la realidad de los hechos es muy distinta, ....a pesar de las interrupciones que han existido'.

- 'se parte del hecho de que las facturas presentadas en juicio correspondientes a más de veinte años atrás constituyen una auténtica relación laboral, y .....que los nombramientos como personal funcionario eventual, todos ellos constituyen relación laboral'.

-'se parte de que las tareas realizadas son en realidad de auxiliar administrativa y no de Secretaria cuando siempre ha realizado funciones de secretaria de un alto cargo, y ello además se reconoce expresamente en la propia demanda'.

En el caso de autos la motivación de la prueba existe, no es una mera apariencia y la exposición argumentativa se ajusta a las reglas de la lógica y la razón, por más que no sea compartido por lo recurrente.

Lo que ocurre es que la convicción de la juzgadora no satisface a la recurrente, cuestión que ninguna relación guarda con la falta de motivación, y no le satisface porque indaga sobre la realidad material de los hechos, primando las declaraciones de los testigos del modo que analiza en el fundamento jurídico segundo. Basta una lectura a los últimos tres párrafos del fundamento jurídico segundo para descartar el vicio denunciado.

Y a partir de esta realidad material la Sala comparte la afirmación de la competencia de este orden jurisdiccional para conocer del asunto.

Sería reiterativo exponer la doctrina jurisprudencial sentada en torno al orden competente para conocer de los litigios sobre personal eventual de la Administración pública. La juzgadora reproduce los fundamentos de la S.T.S. 20 de octubre de 2011 (JUR 2011/46220) en la que exhaustivamente se examina la cuestión, solo destacamos que los puestos reservados a personal eventual son excepcionales y su validez está condicionada a que su cometidos se circunscriban a funciones de 'confianza y asesoramiento especial ', que legalmente delimitan esta específica clase de personal público.

Consecuencia de ello deben quedar vedadas a ese personal eventual las actuaciones de colaboración profesional que se proyecten en las funciones normales de la Administración pública, bien en las externas de prestación y policía frente a la ciudadanía, bien en las internas de pura organización administrativa.

Cuando se dice en STS 20 de abril 2016 (RJ 2016/1986) que el orden contencioso-administrativo sea el competente para conocer de los litigios suscitados por el personal eventual de la Administración, no significa que lo sea cuando de los hechos declarados de la sentencia resulta que estamos ante un contrato de trabajo, a pesar de la calificación formal como personal eventual, que es el caso.

Los motivos de nulidad han de ser desestimados.



TERCERO.- Ambos recurrentes acuden al cauce ofrecido por el apartado b) artículo 193 LRJS .

interesando la revisión de los hechos declarados probados.

La Administración interesa: 1.- La eliminación del ordinal primero.

2.- La modificación del ordinal segundo, suprimiendo la calificación 'laboral' del vínculo, así como todas las vicisitudes previas al primer nombramiento como personal eventual.

3.- La sustitución del texto contenido en el ordinal tercero por el siguiente: 'La actora durante su relación con la Consejería ha ejercido las funciones de la Secretaría en los distintos departamentos de los servicios administrativos de la demandada'.

Por su parte Dña. Isabel pide la inclusión de inciso en el ordinal tercero, haciendo constar ' desde el 8 de agosto de 2011 ha ocupado el puesto de Secretaría del Director General de Deportes.

Antes de entrar en su examen es de interés advertir: 1º Que Dña. Isabel admite que a lo largo de su iter en la Administración Autonómica ha desempeñado función de Secretaria para diversos altos cargos. Así consta en el hecho tercero de su demanda y es hecho conforme.

2º Que la naturaleza del vinculo, la antigüedad y la categoría profesional a la que responden las tareas que ha venido realizando para la Administración Autonómica son cuestiones controvertidas, siendo su determinación fruto de valoraciones jurídicas.

El hecho conforme está exento de prueba - artículos 87.1 LRJS . Y 281.3 LEC . - y no precisa aparecer incluido en el relato fáctico.

Las conclusiones obtenidas tras una valoración jurídica no encuentran acomodo en el histórico.

El contenido del hecho probado tercero resulta de las declaraciones de los testigos y así consta en el fundamento jurídico segundo.

La apreciación de la prueba testifical corresponde a la juzgadora de instancia y no es susceptible de revisión, por lo que la petición de modificación de su contenido interesada por la Administración ha de decaer .

En cualquier caso la redacción alternativa propuesta constituye hecho conforme que no exige acceder al relato fáctico de la sentencia y lo mismo cabe decir de la petición revisora propuesta por Dña. Isabel .

No prosperan los motivos revisorios.



CUARTO.- Con amparo en el apartado c) artículo 193 LRJS . la Administración imputa a la sentencia de instancia de los artículos 12.1 EBEP , 1-3.a ET ., 1 a 5 LJCA Y 1 a 3 LRJS ., insistiendo en que Dña. Isabel era personal eventual , de confianza y las vicisitudes de su relación están excluidas del conocimiento de los Tribunales del orden jurisdiccional.

Pero como venimos diciendo, en este concreto caso quedó acreditado que las labores realizadas por Dña. Isabel eran, siguiendo los términos de las Sentencia de 20 de octubre de 2011 citada, actuaciones de colaboración profesional proyectadas en funciones internas normales en la Administración Pública, de pura organización administrativa. Así resulta de la prueba testifical practicada y también de la permanencia del vínculo durante casi 22 años, inmune a los cambios políticos y de altos cargos.

Reiteramos las razones ofrecidas en la desestimación del motivo de nulidad.

No concurren las infracciones normativas denunciadas.



QUINTO.- Finalmente la Administración censura la aplicación del artículo 54 ET . por disconformidad con la antigüedad considerada para el cálculo de la cuantía indemnizatoria.

El motivo no puede alcanzar éxito.

La juzgadora efectúa el cálculo tomando una antigüedad que data desde el inicio de la relación porque tras la valoración de la prueba testifical alcanza la convicción de que el vínculo fue continuo y permanente al margen de su articulación formal.



SEXTO.- Dña. Isabel expresa su disconformidad con el cálculo de la indemnización denunciando infracción de la D. 5º2 RDL 3/12. - DT 11ª2. RDL 2/ 2015 - Argumenta que la sentencia condena al abono de una indemnización de 55.493,44€ importe que corresponde al tramo 1 de junio de 1993 a 12 de febrero de 2012, omitiendo el cálculo de la indemnización correspondiente al segundo tramo - 12 de febrero de 2012 a 9 de julio de 2015.

Sostiene que debe computarse asimismo el segundo tramo, aunque se hayan superado los 720 días de salario en el primer tramo, siendo que el único límite existente es el de 42 mensualidades con la suma de los dos tramos, por lo que la indemnización debería importar en 62.909,01€.

La sentencia 16 de septiembre 2016 (RJ.. 2016/4872) resume la doctrina unificada sentada en torno al cálculo indemnizatorio en los siguientes términos: ' la DT 5ª-2 de la Ley 3/2012 , de análoga redacción a la del Real Decreto-Ley 3/2012 [ 'La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso'] , en igual sentido al que ya constituye jurisprudencia consolidada de esta Sala IV del Tribunal Supremo.

2. En efecto, tal y como hemos compendiado en nuestra reciente sentencia de 18 de febrero de 2016 (R. 3257/2014 ), en 'la STS 29 septiembre 2014 (rec. 3065/2013 ) realizamos una primera aproximación al tema, conforme a la cual si el día 12 de febrero de 2012 se hubieran superado los 720 días indemnizatorios (aplicando el módulo de 45 días por año) sería posible seguir devengando indemnizaciones (a razón de 33 días por año) hasta alcanzar el módulo de las 42 mensualidades. Posteriormente, al resolver el recurso 1624/2014, en la STS de 2 de febrero de 2016 hemos advertido que el importe indemnizatorio por el período de servicios anterior al 12 de febrero de 2012 no puede ser superior a cuarenta y dos mensualidades en ningún caso, con independencia de que posteriormente se hayan prestado servicios'.

3. Pues bien, además de aquellos dos primeros precedentes, la referida STS de 18 de febrero de 2016 , en criterio seguido ya, al menos, por las de 18 de abril, 18 de mayo y 6 de julio del mismo año (RR. 1921/14 , 3483/14 y 313/15 ), precisó el alcance de la norma también ahora cuestionada en los siguientes términos: 'a) La Disposición Transitoria solo se aplica a los supuestos en que el contrato se ha celebrado con anterioridad a 12 de febrero de 2012; la fecha inicial de cómputo, en supuestos (como el presente) de unidad esencial del vínculo es claro que se retrotrae hasta el inicio del periodo computable.

b) Cuando, por aplicación de este precepto, se toman en cuenta periodos de servicio anteriores y posteriores al 12 de febrero de 2012 'el importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario'.

c) De manera excepcional, este tope de 720 días de salario puede obviarse si por el periodo anterior a 12 de febrero de 2012 ya se ha devengado una cuantía superior.

d) En sentido contrario, la norma implica que si por el periodo de prestación de servicios anterior a 12 de febrero de 2012 no se ha sobrepasado el tope de 720 días tampoco puede saltarse como consecuencia de la posterior actividad.

e) Si los 720 días indemnizatorios se superan atendiendo a los servicios prestados antes de 12 de febrero de 2012 hay que aplicar un segundo tope: el correspondiente a lo devengado en esa fecha. A su vez, esta cuantía no puede superar las 42 mensualidades.

f) Quienes a 12 de febrero de 2012 no habían alcanzado los 720 días indemnizatorios (con el módulo de 45 días por año) siguen devengando indemnización por el periodo posterior (con el módulo de 33 días). El referido tope de los 720 opera para el importe global derivado de ambos periodos.

g) El cálculo de cada uno de los dos periodos es autónomo y se realiza tomando en cuenta los años de servicio, 'prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año' en los dos supuestos' (FJ 3º.2.C, STS 18-2-2016 ).' No concurre el error denunciado.

Se desestima el recurso.

SÉPTIMO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede hacer la imposición de las costas a la recurrente, que se fijan en 800€.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Isabel y CONSEJERÍA DE EMPLEO, POLÍTICAS SOCIALES Y VIVIENDA contra la Sentencia 000159/2016 de 4 de mayo de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria sobre Despido,la cual confirmamos íntegramente.Se condena a la parte recurrente al pago de las costas del presente recurso, consistentes en los honorarios del letrado de la/s parte/s recurrida/s y que se fijan en 800 euros.Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1003/16 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a .

Dada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo./a. Sr./a Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los Art. 266.1 de la L. O. P. J . y 212 de la L. E. C ., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe