Sentencia SOCIAL Nº 1192/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1046/2017 de 23 de Mayo de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1046/2017 NNIG PV 48.04.4-16/002215

NIG CGPJ48020.44.4-2016/0002215

SENTENCIA Nº: 1192/2017

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 23 de mayo de 2017.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Evelio contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 9 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 26 de enero de 2017 , dictada en proceso sobre despido (DSP), y entablado porel citado recurrentefrente aASCENSORES EGUREN SA, ASCENSORES ENOR SA, ELECTROMECANICA DEL NOROESTE SA, FOGASA, GRUPO ASCENSORES ENOR S.A. y ZARDOYA OTIS SA.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO. El actor Don Evelio , con DNI NUM000 , ha venido prestando sus servicios laborales por cuenta y a las órdenes de la empresa demandada ZARDOYA OTIS, S.A., con la categoría profesional de Oficial de 3ª, antigüedad desde el 26/11/03 y salario anual bruto de 33.937,92 euros (2.828,16 x 12).

El actor prestaba servicios en el departamento denominado Service Center del centro de trabajo de Munguia.

SEGUNDO. No se discute en este pleito que ZARDOYA OTIS, S.A. conforma un grupo a efectos laborales con las también codemandadas ELECTROMECANICA DEL NOROESTE, S.A.; GRUPO ASCENSORES ENOR, S.A.; ASCENSORES ENOR, S.A. y GRUPO ASCENSORES ENOR, S.A.

TERCERO. El actor ostentaba cargo de representación legal de los trabajadores.

CUARTO. Según resulta del bloque documental nº 34 del demandante y los documentos 43 a 50 presentados por la empresa, durante el periodo Diciembre de 2014 a Noviembre de 2015, se han llevado cabo las siguientes convocatorias de huelga en el centro de trabajo de ZARDOYA OTIS en Munguía:

El 26/10/2015 los representantes de los trabajadores presentaron ante el Departamento de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco convocatoria de huelga para los días 3, 5, 11 y 12 de noviembre de 2015 de 10:45 a 12:30 horas.

El 9/10/2015 los representantes de los trabajadores presentaron ante el Departamento de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco convocatoria de huelga para el días 16 de octubre de 2.015 de 10:45 a 11:30 horas.

El 11/09/2015 los representantes de los trabajadores presentaron ante el Departamento de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco convocatoria de huelga para los días 21 a 25 de septiembre de 2.015 de 10:30 a 11:30 horas.

El 5/06/2015 los representantes de los trabajadores presentaron ante el Departamento de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco convocatoria de huelga para los días 15 a 19 de junio inclusive de 2.015 de 10:45 a 11:30 horas.

El 25/02/2015 los representantes de los trabajadores presentaron ante el Departamento de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco convocatoria de huelga para los días 9 a 13 de marzo de 2.015 inclusive de 10:45 a 11:30 horas.

El 25/02/2015 los representantes de los trabajadores presentaron ante el Departamento de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco convocatoria de huelga para los días 4 a 6 de marzo de 2.015 inclusive de 10:45 a 11:30 horas.

El 24/11/2014 los representantes de los trabajadores presentaron ante el Departamento de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco convocatoria de huelga para los días 1 a 5 de diciembre de 2.014 incluidos de 10:30 a 11:30 horas.

QUINTO. Se tiene por íntegramente reproducido el bloque documental nº 35 del actor, resultando del mismo que la representación legal de los trabajadores presentó denuncias contra la empresa ante la Inspección de Trabajo en las siguientes fechas: 31/10/14; 13/11/14; 28/11/14; 18/12/14; 17/02/15; 13/08/15; 17/08/15; 30/09/15; 26/10/15; 28/10/15; 9/11/15 y 10/12/15.

SEXTO. Se tiene por íntegramente reproducida el acta de la reunión de 28/09/15 celebrada por empresa y la representación legal de los trabajadores (documento nº 1 del ramo de las empresas) si bien, a los efectos de interés actual, en la misma se anuncia el traslado del Service Center a las instalaciones de ENOR en Vigo, afectando a 18 personas, abriéndose periodo de consultas.

SÉPTIMO. El 19/11/15 ZARDOYA OTIS, S.A remitió al actor carta (que obra como documento nº 5 del ramo de prueba del demandante) con el siguiente contenido:

'Se le informa por medio del presente escrito que se han finalizado los 45 días del período de consultas previstos en el artículo 50 del convenio colectivo de aplicación para casos de movilidad geográfica total, en este caso de traslado del centro de trabajo Service Center sito en Munguía a Vigo.

Durante este período de consultas se ha fijado un calendario y se han mantenido reuniones por parte de la representación de la Dirección de la empresa y la parte social sobre las causas motivadoras de la decisión del traslado del centro de trabajo, la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados.

Las reuniones habidas han sido las siguientes:

1. Fecha de inicio de las reuniones: 02/10/2015, se da por iniciado el período de consultas, previa entrega de un Informe sobre las causas justificativas del traslado

2. Segunda reunión: 16/10/2015, se acuerda entregar a la parte social la documentación facilitada al TSJ del País Vasco y la relación de vacantes internas en las empresas del Grupo.

3. Tercera reunión: 29/10/2015, se entrega a la parte social los planes y fotografías donde se trasladará el Servicie Center en Vigo.

4. Cuarta reunión: 10/11/2015.

5. Quinta reunión: 16/11/2015, finalización sin acuerdo.

A la vista de lo anterior, la decisión de la Dirección de la Empresa es proceder a efectuar el traslado del Service Center a Vigo, lo que así ha sido comunicado a la representación de los trabajadores y a la autoridad laboral.

En consecuencia, por medio de la presente se le notifica la decisión de su traslado al centro de trabajo de Vigo, cumpliendo el plazo de 30 días de antelación que marca el artículo 40 del ET .

Las condiciones de dicho traslado son las que a continuación le exponemos:

1. Deberá incorporarse a partir del día 21 de diciembre de 2015 a nuestro centro de trabajo sito en el Parque Tecnológico y Logístico de Vigo en la Calle B. Parcela 10.10.

2. En concepto de gastos de acomodación, Usted percibirá el importe correspondiente a las dietas y hotel que regula el Convenio Colectivo para sus gastos de estancia, hasta un máximo de un mes desde la fecha efectiva de traslado. Dichos gastos deberán justificarse por 3040. Adicionalmente recibirá, de una sola vez, la cantidad bruta de una mensualidad.

3. Los gastos de transporte de mobiliario y enseres personales desde su domiclio en Vizcaya a Vigo le serán reembolsados por la Compañía a la presentación de los correspondientes justificantes. Será necesario que previamente presente tres presupuestos de firmas transportistas. La mudanza se realizará con la compañía de menor presupuesto.

4. Como compensación por traslado y en concepto de ayuda de vivienda, para atender los gastos extraordinarios que se originan en los cambios de residencia, usted percibirá una cantidad bruta a tanto alzado de 6.000 Â?. en el mes siguiente que se haga efectivo y el traslado y una cantidad de 4.000 Â? al transcurrir un año desde el inicio del traslado.

5. Se le mantiene su categoría actual, Oficial 3-1, y los trabajos que deberá desarrollar son los mismos que viene desarrollando actualmente en el Service Center.

6. Se le concede un período de adaptación al puesto de un año durante el cual Usted podrá tomar la decisión de dejar sin efecto el citado traslado, en cuyo caso acepta la extinción de sus contrato de trabajo en las siguientes condiciones: 45/33 días por año de servicio con el límite de 42/24 mensualidades, según corresponda. A esta cantidad se le restará las cantidades que hubiera percibido conforme a los puntos 2 y 4 de presente documento.

7. Su retribución anual garantizada será de 29.163,98 euros ( veinte nueve mil ciento sesenta y tres con noventa y ocho ) con fecha de efectos de 21 de diciembre de 2015, manteniendo los conceptos retributivos variables actuales

En cuanto a las causas que justifican el traslado, se adjunta el Informe que fue facilitado a la representación de los trabajadores. Además, se encuentra a su disposición el resto de la documentación entregada a la representación de los trabajadores durante el periodo de consultas'.

OCTAVO. El 17/12/15 el actor junto a otros dos trabajadores afectados ¿Don Desiderio y Don Faustino - remitió correo electrónico a la empresa manifestando no estar de acuerdo con el traslado (documento nº 6 del demandante).

En ese mismo documento figura como fecha definitiva de efectos del traslado la del 4/01/16, una vez concluido el disfrute de vacaciones del año anterior.

NOVENO. La decisión de traslado colectivo fue impugnada en vía judicial dando lugar a los autos de conflicto colectivo 998/15 seguidos en el JS nº 5 de esta Plaza, dictándose auto el 21/12/15 (documento nº 11 de la empresa) en el que, a los efectos de interés actual, se resuelve no haber lugar a acordar medida cautelar de suspensión del traslado inaudita parte.

DÉCIMO. El mismo 21/12/15 el actor, junto a otros 2 trabajadores, comunicó a la empresa que esperaría a que el Juzgado se pronunciara sobre la medida cautelar para tomar una decisión sobre el traslado, dándose por reproducida la carta obrante como documento nº 10 del ramo de ZARDOYA OTIS, S.A.

UNDÉCIMO. El actor no acudió al centro de trabajo de Vigo los días 4, 12, 13, 14 y 15 de Enero de 2016.

Del 5/01/16 al 11/01/16 el demandante permaneció de baja por IT (documento nº 9 de su ramo de prueba).

Se tienen por reproducidos los partes de trabajo que obran como documentos 16 al 19 del ramo de prueba de la empresa, resultando de los mismos que los días 5/01/16, 10/01/16; 14/01/16; y 15/01/16, el actor se presentó en el centro de trabajo de Munguia, sin que se le permitiera la entrada, requiriendo los trabajadores la presencia policial.

DUODÉCIMO. El 4/01/16 la empresa remitió a Don Desiderio correo electrónico (documento nº 12 de ZARDOYA OTIS, S.A.) recordando la obligación de incorporación al `puesto de trabajo en Vigo, que fue contestado el mismo día en los siguientes términos:

' Señor director,

Desde las siete de la mañana que hemos entrado a nuestro puesto de trabajo, el personal del taller, no hemos recibido aún ninguna tarea para hacer en el día de hoy.

A primera hora hemos mantenido una conversación telefónica con usted donde le hacíamos consciente de la situación y le pedíamos que nos proporcionara las instrucciones oportunas para realizar nuestra tarea habitual. Han pasado más de tres horas y no nos ha hecho indicación alguna para realizar el trabajo de hoy.

Esperamos que en el más breve espacio de tiempo nos indique la orden de trabajo para poder realizarlo'.

DECIMOTERCERO. Previa la tramitación de expediente contradictorio, la empresa remitió al actor carta de despido disciplinario fechada el 29/01/16 y con efectos al mismo día, con el siguiente contenido:

'Con fecha 15 de enero de 2016 se le hizo entrega de escrito de iniciación de expediente disciplinario, del que se entregó igualmente copia a la representación de los trabajadores y al delegado sindical.

Con fecha de 22 de enero de 2016 ha presentado Vd. escrito de descargos, formulando alegaciones y sin proponer pruebas. Ni por parte de la representación de los trabajadores ni del delegado sindical se han formulado alegaciones.

A la vista de lo anterior, los hechos que se consideran acreditados son los siguientes:

a. Con fecha de 19.11.2015, una vez concluido el periodo de consultas mantenido con la representación de los trabajadores del centro de trabajo de Munguía, se le notificó su traslado al centro de trabajo de Vigo con efectos del día 21.12.2015.

b. El referido traslado quedó pospuesto al día 4 de enero de 2016, con objeto de que pudiera disfrutar de las vacaciones pendientes.

c. Con fecha 17.12.2015 presentó Vd. una carta manifestando su no conformidad con la orden de traslado. No consta ninguna manifestación por su parte en el sentido de iba a continuar prestando servicios en Munguía en contra de la orden recibida.

d. Con fecha 21.12.2015 los representantes de los trabajadores presentaron un escrito en el que manifestaban que el traslado había sido impugnado y que se había solicitado como medida cautelar al Juzgado la suspensión de la orden de incorporación a Vigo.

e. Con fecha 29.12.2015 la empresa recibió la demanda de impugnación del traslado de la que correspondió conocer al Juzgado de lo Social núm. 5 de Bilbao (autos 998/2015), con señalamiento de juicio para el día 26.01.2016. Asimismo, se comunicó la decisión del Juzgado de no acordar la suspensión de la orden de traslado sin audiencia de parte solicitada.

f. El día 04.01.2016 incumplió Vd. la orden de incorporación a Vigo y, Juntamente con sus compañeros D. Faustino y D. Desiderio , sobre las 07:00 horas se presentó en el centro de trabajo de Munguía solicitando se le proporcionara trabajo efectivo, a lo que se les indicó que debían abandonar dicho centro puesto que estaban incumpliendo con su obligación de presentarse en Vigo. Ello le fue comunicado por D. Primitivo , en primer lugar telefónicamente y después por correo electrónico. Sin embargo, permanecieron en el centro de Munguía hasta aproximadamente las 15:15 horas.

g. Al siguiente día 05.01.2016 sobre las 07:00 horas volvió Vd., juntamente con sus dos compañeros antes indicados, a presentarse de nuevo a trabajar en el centro de Munguía, siendo impedido el acceso por el vigilante. Por tal motivo, solicitaron la presencia de la policía (Ertzaintza), que levantó atestado.

h. En ese mismo día 05.01.2016, con posterioridad a los sucesos antes indicados, se presentó Vd. ante los servicios de salud, donde obtuvo una baja por incapacidad temporal que notificó Vd. a la empresa a las 16:15 horas (en el pliego de cargos se consignó por error las 12:30 horas). Lo mismo hicieron sus otros dos compañeros de trabajo, aunque en distintos momentos.

i. Con fecha 12.01.2016 Vd, notificó a la empresa por medio de correo electrónico su alta médica con efectos del 11.01.2016. Lo misma hicieron sus otros dos compañeros de trabajo.

j. Al siguiente día 12-01-2016 sobre las 07:00 horas volvió Vd. Juntamente con sus dos compañeros antes indicados a presentarse de nuevo a trabajar en el centro de Munguía, siendo nuevamente impedido el acceso por el vigilante. Por tal motivo, nuevamente solicita la presencia de la policía (Ertzaintza), que levanta atestado.

k. En el día 13.01.2016 no se ha presentado Vd. a trabajar en Vigo ni se ha tenido noticia alguna suya.

l. En el día 14.01.2016 por tercera vez se han presentado, juntamente con sus dos compañeros antes indicados, a trabajar en el centro de trabajo de Munguia, siendo impedido el acceso por el vigilante. Por tal motivo, solicitaron nuevamente la presencia de la policía (Ertzalntza), que levantó atestado.

m. El día 15.01.2006 por cuarta vez se presentó Vd., juntamente con sus dos compañeros antes indicados, a trabajar en el centro de trabajo de Munguía, siendo Impedido el acceso por el vigilante. Por tal motivo, solicitaron nuevamente la presencia de la policía (Ertzaintza), que levantó atestado.

Los hechos indicados, que no han sido desvirtuados en su escrito de alegaciones, ponen de manifiesto lo siguiente:

n. Una conducta de abierta indisciplina y desobediencia a una orden de la empresa que, según el art. 40.1 del Estatuto de los Trabajadores tiene carácter ejecutivo y cuya suspensión fue expresamente denegada por el Juzgado de lo Social. Dicha actitud se concreta, no solamente en el hecho de no incorporarse a Vigo, sino en la actitud de presentarse en un centro de trabajo al que ya no pertenece, permanecer en el mismo en contra de las órdenes de la empresa y provocar en cuatro ocasiones la intervención policial para tratar de acceder cuando era conocedor de que allí no tenía su puesto de tra bajo.

a. Una conducta de clara deslealtad puesta de manifiesto por fa formulación en cuatro ocasiones de denuncias a la policía a sabiendas de que las mismas carecían del menor fundamento.

b. Falta Injustificada de asistencia al trabajo los días 4, 5, 12, 13, 14 y 15 de enero de 2016.

Estas conductas constituyen causa de despido disciplinario de conformidad con:

c. La referida en el apartado a) de conformidad con lo establecido en el art. 54.2.b. del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el apartado L) del art. 16 del Acuerdo Estatal del Sector del Metal. En este sentido hay que tener en cuenta no solamente su actitud pertinaz en la desobediencia a las instrucciones recibidas, sino el muy grave perjuicio causado por su falta de incorporación al centro de trabajo de Vigo, donde era necesaria la prestación de sus servicios, lo que ha obligado a la adopción de las correspondientes medidas organizativas y de sustitución para la realización de los trabajos necesarios.

a. La referida en el apartado b) constituye una transgresión de la buena fe contractual de conformidad con lo establecido en el art. 54.2.d. ET en relación con el apartado c) del art. 16 del Acuerdo Estatal del Sector del Metal.

b. La referida en el apartado c) de conformidad con el art. 54.2.a) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el apartado b) del art. 16 del Acuerdo Estatal del Sector del Metal, al tratarse de inasistencia no justificada durante tres o más días consecutivos en el periodo de un mes.

Por todo ello, por medio del presente escrito se le comunica que se le sanciona con despido disciplinario, quedando extinguido su contrato de trabajo con efectos del día de la fecha de la presente carta

Previamente se hace entrega de copia de este escrito a la representación de los trabajadores y al delegado sindical.

La liquidación por la extinción de su contrato de trabajo se encuentra a su disposición'.

DECIMOCUARTO. El 2/02/16 se dicta sentencia en el conflicto colectivo 998/15 del JS nº 5, obrando en ambos ramos de prueba y que se tiene por expresamente reproducida, resolviéndose que el traslado colectivo impugnado es nulo.

En el FJ Tercero de esta resolución se descarta la existencia de indicios de vulneración de derecho fundamental.

Interpuesto recurso de suplicación por la empresa, se dictó STSJPV 21/06/16 recurso nº 1171/2016 que confirma la de instancia, dándose por íntegramente reproducida.

No consta la firmeza de la sentencia de suplicación.

DECIMOQUINTO. Según resulta del documento nº 51 presentado por la empresa y no impugnado de contrario, en relación con los documentos 52 a 60 del mismo ramo, hay trabajadores que después de ejercer su derecho de huelga tras alguna de las convocatorias reproducidas en el Hecho Probado Cuarto, han sido recolocados por la empresa

Asimismo, los trabajadores del Service Center de Mungia, Doña Rocío , Don Carlos y Don Eladio , han sido recolocados en el ámbito de la Dirección de Zona del País Vasco, como administrativa y como técnicos respectivamente, quedando sin efecto su traslado a Vigo.

Por último según resulta del interrogatorio judicial del trabajador, la empresa le ofreció ser indemnizado conforme al módulo previsto para el despido improcedente, incrementado en 6.000 euros, para el caso de querer extinguir la relación laboral a causa del traslado, rehusando el demandante tal oferta.

DECIMOSEXTO. Se intentó la conciliación administrativa previa el 16/03/16, habiéndose presentado papeleta el 24/02/16.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que, teniéndole por desistido de la demanda presentada frente a CRUXENT-EDELMA, S.L.; MONTOY, S.L; ASCENSORES INGAR, S.A.; ASCENSORES SERRA, S.A.; PUERTAS AUTOMATICAS PORTIS, S.L.; CONSERVACION DE APARATOS ELEVADORES EXPRESS, S.L.; ADMOTION, S.L.; ASCENSORES ASPE, S.A.; MONTES TALLON, S.A.; MOTOTRACCION ELECTRICA LATIERRO, S.A.; ACRESA CARDELLACH, S.L.; ASCENSORES PERTOR, S.L. y FOGASA y desestimando la demanda deducida por Evelio frente a ZARDOYA OTIS, S.A.; ELECTROMECANICA DEL NOROESTE, S.A.; ASCENSORES EGUREN, S.A.; ASCENSORES ENOR, S.A. y GRUPO ASCENSORES ENOR, S.A., debo declarar y declaro la procedencia del despido del actor realizado con efectos al 29/01/16.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida ha desestimado la demanda de despido nulo o subsidiariamente improcedente interpuesto por Don Evelio , frente a las empresas demandadas que conforman grupo empresarial, declarando procedente el cese disciplinario acordado por Zardoya Otis SA, descartando tanto que el despido constituya una represalia empresarial por la actividad sindical del actor -que es representante legal de los trabajadores- como que se justifique la desobediencia del trabajador a la orden de traslado directamente ejecutiva recibida, incumplimiento que supuso también ausencias injustificadas al puesto de trabajo en el marco de una conducta deliberadamente obstativa y renuente, que conducen al Juzgador de instancia a apreciar que concurre la causa legal que apoya el despido.

El demandante se alza en suplicación solicitando un pronunciamiento de la Sala que declare la nulidad del despido y, subsidiariamente, la improcedencia del mismo, planteando al efecto una serie de reformas a la crónica judicial y la revisión del derecho aplicado, impugnando el recurso Zardoya Otis que plantea previamente con apoyo en el art.197.1 LRJS , revisiones al relato fáctico.

SEGUNDO.-Antes de examinar las reformas fácticas propuestas por ambas partes, conviene tener presente que el éxito de la modificación de hechos probados está condicionado a que la certeza del dato cuya inclusión se interesa, o la falta de veracidad de aquél que se pretende eliminar, queden evidenciados, de manera indubitada, concluyente e inequívoca, por la fuerza directa que derive de documentos o pericias obrantes en autos, es decir, sin requerir la adición de ninguna otra prueba y sin tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, y siempre que su contenido no entre en contradicción con el de otros elementos probatorios que evidencien cosa contraria, puesto que las normas procesales no conceden preferencia a ninguna prueba sobre otra igual o diferente sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, es el órgano de instancia quien ha de ponderarlas conjuntamente y elegir aquella que estime más objetiva y convincente conforme a las reglas de la sana crítica, en los términos previstos en los artículos 97.2 LRJS , y 326 y 348 LEC , por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, no estando habilitada la Sala de lo Social en suplicación para efectuar una nueva valoración global de la prueba, autorizándole tan solo a corregir la convicción alcanzada por el Juzgador 'a quo' en aquellos casos en los que se haya desviado, de un modo patente, del citado criterio legal.

Ello implica que el Tribunal no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y únicamente de forma excepcional puede revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que, obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

Por la misma razón, no cabe admitir la revisión de hechos probados con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento para su confección, dado que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada. Cuando se trate de documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica del Juzgador de instancia, que es el soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989, 20 de febrero , y 24/1990, de 15 de febrero ).

La sentencia consta de dieciséis hechos probados, solicitando el recurrente, con amparo formal en la letra b) del art.193 LRJS , la incorporación de diez nuevos hechos probados, en tanto que la empresa, con sustento procesal, interesa la modificación del hecho probado duodécimo y la inclusión de tres nuevos hechos probados (puesto que la adición que propone en la revisión tercera es a un hecho probado -vigésimo primero- que no obra en sentencia).

Abordaremos conjuntamente las revisiones solicitadas por las partes supeditándonos para ello a la numeración de los ordinales cuya variación o inserción se pide por las mismas.

Comenzando por la revisión delhecho probado duodécimointeresado por la mercantil, se accede a la reforma propuesta (a la que nada objeta la parte actora), de modo que debe constar que el 4 de enero de 2016 a las 15,31 horas la empresa remitió a Don Desiderio (el otro representante de los trabajadores también despedido por igual motivo que el demandante), correo electrónico, recordando la obligación de incorporación al puesto de trabajo en Vigo, que fue contestado por el trabajador en los términos que reproduce el ordinal.

La adición de un nuevo ordinal, que sería eldecimoséptimocon apoyo en el documento nº 21 de la parte actora (folios 359 a 370), destinado a dejar constancia de la emisión por Inspección de Trabajo de informe el 18/12/15 con relación al escrito presentado por la representación de los trabajadores el 28/10/15 y el 10/12/15 sobre el derecho de información de contratas de la empresa y que recogía la iniciación de expediente sancionador contra la empresa, y la emisión de informe también por Inspección de Trabajo en esa fecha con relación al escrito presentado por la representación de los trabajadores el 30/9/15 sobre rescisiones de contratos a la RLT iniciándose expediente sancionador a la empresa, se acoge puesto que, al margen de la lectura que haga la Sala de este dato (avanzamos desde ahora que no es coincidente con la del recurrente), cuenta con suficiente apoyo documental y resulta relevante para su línea de actuación.

Seguidamente pretende lainserción de un nuevo ordinal, el decimoctavo,tendente a dejar constancia del dictado el 3/2/16 de Auto por el Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao referido a las medidas cautelares solicitadas en el conflicto colectivo 998/2015 (exoneración de servicios durante la sustanciación de la demanda), a fin de dejar constancia de que tal decisión judicial se adoptó después del despido del demandante, con la incidencia subsiguiente en el mismo.

La Sala no asume la variación puesto que, siendo incuestionable la existencia del Auto judicial mencionado, y su tenor (contrario a la adopción de la medida cautelar solicitada), no resulta relevante desde el momento en que permanece inalterado el hecho probado noveno de la sentencia, conforme al cual la decisión de traslado colectivo adoptada por Zardoya Otis fue impugnada en vía judicial dando lugar a los autos de conflicto colectivo 998/2015, seguidos en el Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao, que dictó Auto el 21/12/15 (documento nº 11 de la empresa), en el que se resolvió 'inaudita parte', no haber lugar a acordar la medida cautelar de suspensión del traslado, recogiendo la sentencia en su fundamento jurídico segundo que el actor conocía esa decisión cuando no se presentó en el centro de Vigo el 4/1/16 según la orden de traslado recibida, ni los días sucesivos.

Elnuevo hecho probado decimonoveno, apoyado en la documental que indica el recurrente, se dirige a dejar constancia de la entrega el 22/12/15 a tres trabajadores de cartas de despido disciplinario por no incorporarse el 21/12/15 al centro de Vigo, y del acuerdo en conciliación alcanzado entre la empresa y dichos trabajadores el 20/1/16 donde la empresa reconoció la improcedencia de los despidos con abono de la indemnización, equivalente a la del despido improcedente y 6000 euros más, extremo que es cierto y cuenta con el apoyo documental invocado, es más, no son tres sino seis los trabajadores que se hallaban en dicha situación y conciliaron en esos términos, nuevo hecho probado que no obstante no acogemos, porque obvia el recurrente que no ha pedido la revisión del hecho probado decimoquinto de la sentencia cuyo último párrafo refleja que según resulta del su interrogatorio judicial, la empresa le ofreció la indemnización conforme al módulo previsto para el despido improcedente, incrementada en 6.000 euros, por extinción indemnizada a causa del traslado, rehusando el demandante tal oferta (en el fundamento jurídico tercero se valora ese ofrecimiento empresarial), por lo que no hubo ese distinto trato que se quiere acreditar además del distinto alcance de los hechos imputados al actor en la carta de despido.

No se acepta lainclusión de un nuevo ordinal, el vigesimoprimero que interesa el recurrente, tendente a reflejar parte de las manifestaciones de la parte social apoyadas en las Actas finales del periodo de consultas suscritas en la reunión de 6/11/15 (la falta de consideración empresarial hacia la situación personal de cada trabajador afectado), por ser manifestaciones de parte que no tienen trascendencia para la resolución del recurso.

Abordando las reformas fácticas interesadas por la empresa antes de examinar la inclusión de un nuevo ordinal (el vigesimosegundo propuesto por el recurrente), la primera de ellas pretende reflejar que en el centro de Vigo tuvieron que ser contratadas tres personas con experiencia en almacén ante la falta de asistencia y despido del actor, del otro representante de los trabajadores, Sr. Desiderio , y del trabajador Sr. Faustino , adición apoyada en los documentos 64 a 66 de dicha parte; acogemos el complemento puesto que en la comunicación de despido figuraba esa circunstancia, que la falta de comparecencia en el centro de Vigo obligó a adoptar medidas organizativas y de sustitución de los trabajadores para la realización del trabajo (sin perjuicio de que no se sustente el fallo judicial en la misma).

Aceptamos (también como nuevo ordinal) que el también representante de los trabajadores Sr. Teofilo acató la orden de traslado a Vigo puesto que se desprende del documento nº 34 de la empresa y de la propia propuesta de modificación de hechos del recurrente (motivo sexto, inclusión de ordinal vigesimosegundo) pero, sobre todo, es un hecho admitido y probado en el recurso 783/2017 referido al Sr. Desiderio , sin que acojamos por su falta de relevancia en este recurso del resto de la variación que postula.

Rechazamos la adición de la reforma cuarta que propone la mercantil referida a la inserción de unnuevo hecho probado, el vigésimo primero, a través del cual pretende que conste que el demandante fue trasladado al Service Center en enero de 2015 con ocasión del cierre del Departamento de fabricación del centro en el que operaba antes, dato con el intenta acreditar que la empresa le recolocó a pesar de su participación en la huelga convocada en el mes de diciembre de 2014 (hecho probado cuarto), porque ni se muestra trascendente el extremo a los efectos que nos ocupan, ni es suficiente el documento invocado para determinar las circunstancias que motivaron el cambio de puesto.

Siguiendo con las pretensiones revisorias del demandante, se solicita en quinto lugarla incorporación de un nuevo ordinalque no asumimos por ser reiterativo, dado que ya consta en el hecho probado cuarto de la sentencia la relación de huelgas que ha habido en la empresa entre diciembre de 2014 y noviembre de 2015, y en cuanto a sus causas, la propia remisión a la documental que apoya cada huelga sirve para tener por constatada el motivo concreto de cada huelga.

Tampoco aceptamos la variación fáctica que postula el recurrente en sexto lugar, que interesa laadición de un nuevo ordinal (vigesimosegundo), destinado a reflejar la queja dirigida por el Sr. Teofilo (representante de los trabajadores igualmente trasladado a Vigo y que acató la orden de traslado) a Zardoya Otis el 11/1/16 con la que mostraba su disconformidad sobre una serie de hechos acaecidos tras su traslado a la fábrica de Enor en Vigo, por resultar irrelevante a los efectos de este recurso.

Ciertamente esta Sala dictó sentencia el 21/5/2015 que declaró la nulidad del despido colectivo acordado por Zardoya Otis condenando solidariamente a esta empresa junto con Ascensores Eguren SA, Grupo Ascensores Enor SA, Ascensores Enor SA y Electromecánica del Noroeste SA, a las consecuencias del despido así declarado, solicitando el recurrente que se incluya comohecho probado vigesimotercero, extremo que no se acoge por su falta de relevancia a los efectos de este recurso.

Y rechazamos laincorporación de un nuevo ordinalque refleje que el Service Center de Mungia contaba con 18 trabajadores antes de su traslado a Vigo, siendo despedidos todos los que han hecho huelga salvo el Sr. Teofilo , dado que no se desprende en absoluto de documental directa y fehaciente (se apoya en la prueba de interrogatorio y en una concreta interpretación de la documental que cita), siendo claramente valorativo y deductivo y como tal rechazable.

El no acogimiento de la inclusión de un nuevohecho probado, el vigesimoquinto,tendente a dejar constancia de las patologías que sufre la madre del demandante vía informe de Osakidetza de 17/2/16, descansa nuevamente en su nula repercusión en este recurso, fundamentalmente porque lo que no se ha probado es que la empresa conociera la situación médica de la madre del demandante.

Finalmente y aun siendo cierto que el actor, tras su despido, continuó participando en las reuniones como representante de los trabajadores, extremo cuya incorporación solicita en último término el recurrente, nada aporta al recurso actual esta cuestión, razón por la que no se acepta la inclusión.

TERCERO.-Al examinar la censura jurídica que contiene el ultimo motivo de impugnación hemos de acudir forzosamente a nuestra reciente sentencia de 10 de mayo del año en curso (rec.783/2017 ), referida al despido del Sr. Desiderio , representante de los trabajadores en la empresa, que ya hemos mencionado en el fundamento jurídico precedente, cuyo despido se basó en las mismas causas que el ahora examinado, con una relación de hechos probados de la sentencia más que similares prácticamente idénticos a los que la Sala ha de considerar en la sentencia actual, y cuya línea decisoria se impone tanto por coherencia y seguridad jurídica como por compartir la tesis de la instancia combatida por el recurrente.

En el recurso actual, al igual que en el rec.783/2017, se denuncia en primer término la infracción del art. 58 ET , apartados b ) y d) del art. 54.2 ET , art.24 CE , arts.114 y concordantes LRJS , y la doctrina jurisprudencial que cita, para sostener la improcedencia del despido sobre la base de que a su fecha, 29/1/16, no se había resuelto la adopción de medidas cautelares sobre el traslado puesto que hasta el 3/2/16 no se dictó resolución por el Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao rechazando la suspensión del traslado, añadiendo que el actor mostró a la empresa su predisposición a trabajar y por ello acudió al centro de Munguía, sin que la empresa al acordar su traslado tomara en cuenta sus circunstancias personales, no causando su conducta perjuicios a la empresa, que no ha considerado a la hora de despedirle la inexistencia de sanciones previas y su antigüedad en la empresa, otorgándole un trato desigual o respecto de otros trabajadores que también incumplieron la orden de traslado, además de existir tres puestos en Bilbao para ser recolocado al gozar de preferencia por su condición de representante de los trabajadores.

Esta cuestión se vincula a la infracción del art.68b) ET , y en último término de los arts.24 , 28.1 y 28.2 CE , y de la doctrina jurisprudencial, solicitando la nulidad del despido sobre la base fundamental de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao, confirmada por esta Sala, y que declaró la nulidad del traslado, sosteniendo que el despido es una represalia empresarial por el ejercicio del derecho de huelga y de la tutela judicial efectiva, y que los despedidos son los que hicieron huelga después de 24/2/15, y los trabajadores recolocados los que no secundaron las huelgas.

Comenzando por la preferencia invocada con sustento en el art.68 b) ET , decíamos en la sentencia dictada en el rec.783/2017 ,'La preferencia de permanencia invocada por el demandante al amparo del art. 68 b) del ET no puede mantenerse en este supuesto porque, disponiendo dicho precepto que 'los miembros del comité de empresa y los delegados de personal, como representantes legales de los trabajadores, tendrán, a salvo de lo que disponga en los convenios colectivos, la garantía de prioridad de permanencia en la empresa o centor de trabajo respecto de los demás trabajadores, en los supuestos de suspensión o extinción por causas tecnológicas o económicas', en el presente supuesto nos encontramos con que, primero, el centro de trabajo de Munguia se cerró (así lo reconoce el propio recurrente aunque manifieste lo contrario cuando indica que acudió al mismo con disposición de trabajar); segundo, no se procedió a una suspensión o extinción del por causas tecnológicas o económicas, sino a una movilidad geográfica con traslado de los trabajadores; y tercero, defendiéndose por el demandante con esta alegación su recolocación en alguno de los tres puestos de Bilbao, aparte de que no es cierto que se hubiera producido un ninguneo en tal sentido porque como consta en el acta de la reunión de 16.11.2015 y recoge el hecho probado noveno, en esa reunión se añadieron a las anteriores condiciones de trabajo ofertadas, otras, entre ellas la recolocación de tres como mínimo en el País Vasco (un puesto de administrativo y dos de técnicos de ascensores) como indicación de la forma en que se procedería a su selección (entrevistas con el responsable del centro y valoración de la experiencia y formación), como luego efectivamente se hizo (hechos probados decimosexto y vigesimosegundo), se ha probado, como pormenorizadamente se examinar en el FD 2º de la sentencia recurrida, que quienes ocuparon dichos puestos acreditaron mayor formación y experiencia que el demandante.'

Estas mismas razones conducen a descartar que en el caso del actor se haya quebrantado la preferencia que le corresponde por su condición de representante de los trabajadores.

Del mismo modo, y siguiendo las razones que ofrecimos en dicha sentencia, no cabe sustentar la nulidad del despido en la sentencia de 2/2/16 del Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao (que en los autos 998/2015 sobre conflicto colectivo en materia de movilidad geográfica y vulneración de derechos fundamentales seguidos a instancia del actor y los otros delegados de personal), que declaró la nulidad del traslado de los trabajadores del Service Center de Munguía a Vigo, pero decisión judicial que se basó en la existencia de vicios en el periodo de consultas, falta de buena fe en la negociación, y no aportación de documentación a la representación social, descartando la vulneración de derechos fundamentales (derecho a la huelga y a la tutela judicial efectiva). La parte actora no recurrió dicha sentencia, tan solo la empresa, por lo que la inexistencia de vulneración de derechos fundamentales quedó firme, y esta Sala en su sentencia de 21/6/16 al desestimar el recurso de suplicación (rec.1171/2016 ), y confirmar íntegramente la dictada por la instancia, no se pronunció ni podía hacerlo sobre la vulneración de derechos fundamentales, sin que sea posible con base en dicha sentencia sostener la lesión de derechos fundamentales para amparar la nulidad del despido.

Tampoco cabe alcanzar tal solución por la vía de un trato desigual en relación con el otorgado a otros trabajadores, dado que, bien esos otros empleados no desobedecieron la orden de traslado (Sr. Teofilo ), bien sus contratos se extinguieron porque aceptaron una oferta similar a la ofrecida al actor para el supuesto de aceptar la extinción de su relación laboral por traslado.

Examinando la solicitud de improcedencia del despido, interesada de modo subsidiario, recordamos que conforme al art.40.1 ET , la orden de traslado es ejecutiva pese a su impugnación judicial, y el trabajador debe incorporarse en el plazo establecido; en el supuesto se acredita que no fue así, puesto que si bien junto con los otros dos representantes de los trabajadores el demandante impugnó la medida de traslado colectivo, no acató la orden de traslado a Vigo, postura que sostuvo pese a que se le comunicó el Auto del Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao de 21/12/15 que rechazó la suspensión del traslado.

El incumplimiento de la orden de traslado por el actor debe ser valorado no solamente a la luz del art.40.1 ET (esto es, de la ejecutividad de la medida al margen también de su impugnación), también de dicha resolución judicial que conocía y que no arrojaba duda sobre el deber de acatar la medida de traslado acordada al rechazar la suspensión del mismo, limitándose el Auto de 3/2/16 a corroborar la desestimación de dicha medida cautelar, incumplimiento que por tanto carece de todo amparo y se convierte en una clara desobediencia.

En esa situación, el actor faltó injustificadamente al trabajo al no personarse en el centro de Vigo los días 4, 12, 13, 14 y 15 de enero de 2016, constando que los días 5 a 11 de ese mes de enero permaneció en IT (hecho probado undécimo de la sentencia).

En suma, y como concluye la sentencia recurrida, el actor cometió las faltas muy graves de indisciplina, desobediencia grave, y ausencias injustificadas al trabajo en las que se basó su despido ( art.54.2 b ) y c) ET ), también sustentado en los apartados b), c) y l) del art.16 del Acuerdo Estatal del Sector del Metal, sanción que no se consideró desproporcionada por el Juzgado precisamente valorando las circunstancias concurrentes, destacando entre éstas tanto la regulación del traslado -que no exige ningún aval judicial para su ejecutividad queriendo el legislador que sea ejecutivo desde la fecha en que se fija, sin perjuicio de su impugnación judicial-, como la conducta del trabajador que califica de deliberadamente obstativa y renuente -en referencia a su personación en el centro de Munguía, cuando conocía que no era su centro de trabajo, y donde no se le permitió la entrada, requiriendo la presencia policial-, decisión que ratificamos en consonancia también con lo resuelto en el rec.783/2017.

En consecuencia, previa desestimación del recurso de suplicación, procede la confirmación de la sentencia.

CUARTO.-No ha lugar a la condena en costas pese a la desestimación del recurso de suplicación por gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita sin que haya actuado con temeridad ( art.235 LRJS ).

Fallo

Sedesestimael recurso de suplicación interpuesto por Evelio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao dictada el 26-01-17 , en los autos nº 216/16, seguidos por el citado recurrente contra ASCENSORES EGUREN SA, ASCENSORES ENOR SA, ELECTROMECANICA DEL NOROESTE SA, FOGASA, GRUPO ASCENSORES ENOR S.A. y ZARDOYA OTIS SA . Se confirma la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1046-17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1046-17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.