Sentencia SOCIAL Nº 1193/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 447/2018 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

RECURSO:447/18 -FS SENTENCIA Nº 1193/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO
ILTMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a 12 de abril de 2018
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 1193/18
En el recurso de suplicación interpuesto por Carlos Francisco contra la sentencia del Juzgado de lo
Social número TRES de los de HUELVA en sus autos Nº 339/16; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA
BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ , Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Carlos Francisco contra INSS Y TGSS sobre GRADO se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 27/11/17 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 'Primero .-Don Carlos Francisco , con DNI nº NUM000 , nacido el día NUM001 de 1957, se encuentra afiliado a la Seguridad Social, encuadrado en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de Panadero.

Damos por reproducido el contenido del Anexo a la Evaluación de Riesgos que obra unido al folio 108 de las actuaciones.

Segundo .-En 2011 fue sometido a RTU con exéresis de CA papilar vesical de bajo grado no invasivo.

En 2012 precisó nueva resección transuretal, con quimioterapia endovesical posterior.

En biopsia vesical de septiembre de 2013 se objetivó proliferación compatible con neo urotelial de baja malignidad, que precisó nueva RTU, con quimioterapia endovesical posterior.

En enero de 2014 se le realizó ureterocitoscopia, que no objetivó neoformaciones.

Tercero .-El día 1 de febrero de 2014, el actor causó baja por incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, con diagnóstico de 'neo vesical tratada y omalgia en estudio'.

En abril de 2015 fue intervenido de rotura masiva del supraespinoso derecho, tratada posteriormente con rehabilitación.

Cuarto. -Con fecha 26 de junio de 2015 el Medico Inspector del EVI propuso una demora de la calificación de su situación clínico laboral, tras explorar al asegurado con el siguiente resultado: 'ACP normal, MSD abducción-antepulsión hasta 90º con omalgia, pasivamente algunos grados más, leve atrofia, manos con placas psoriásicas, abdomen sin masas ni megalias, resto de movilidad conservada'.

Quinto.- Con fecha 5 de agosto de 2015 se propuso por EVI el inicio de un expediente de invalidez permanente, tramitado bajo el nº NUM002 , en el que, con fecha 12 de enero de 2016 se emite informe de valoración médica (folios 75 y 76, que se reproducen); con fecha 13 de enero de 2016 el EVI propone (folio 61) la no calificación del trabajador como incapacitado permanente, reconociéndosele el siguiente cuadro clínico residual: 'Neo vesical tratada sin recidivas, operado de rotura de supraespinoso derecho'. El 14 de enero de 2016 la Dirección Provincial del INSS en Huelva resuelve denegar al actor la prestación de incapacidad permanente, por no alcanzar las lesiones que presenta un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente.

Sexto.- El actor padece las secuelas consignadas en el informe médico de síntesis de fecha 12 de enero de 2016, que le impiden realizar actividades que requieran elevación del hombro derecho por encima de la horizontal.

Séptimo .-De estimarse la reclamación rectora de la litis, la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente ambicionada ascendería a 1.446,84 euros.

Octavo .-Se agotó la vía previa, presentándose reclamación por el trabajador el día 19 de febrero de 2016, expresamente desestimada por la Entidad Gestora mediante Resolución con fecha de salida de 23 de marzo de 2016.

La demanda origen de la litis fue presentada en el Decanato de los Juzgados de esta sede el día 5 de abril de 2016.'

TERCERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Carlos Francisco que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda del actor, en solicitud de una Incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total, se alza aquel en suplicación, articulando su recurso, a través de dos motivos, con amparo procesal respectivo en los apartados b ) y c) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del art. 193 LRJS , articula el recurrente un motivo, en el que interesa la adición de un nuevo hecho probado, bajo el ordinal sexto, pasando el sexto al séptimo y así sucesivamente; y con apoyo en los documentos invocados, propone la siguiente redacción: ' En fecha 17 de noviembre de 2017 se emitió informe por el médico forense del Instituto de Medicina Legal de Huelva relativo al actor, en el que en la exploración se establece que a nivel de hombro derecho presenta limitación a la movilización por encima de los 135º, refiere dolor por encima de los 90º.

El actor en sendos informes emitidos por los servicios de prevención de riesgos laborales en fechas 25/01/2015 y 28/01/2016, y tras pasar reconocimiento médico en los mismos establecen que este es no apto para el desarrollo de su puesto de trabajo, concretando ambos limitaciones en tareas que requieran la abducción de los brazos por encima de los 90º y manipulación manual de cargas de manera repetida'.

Los documentos invocados que justifican, a juicio del recurrente, la adición interesada, fueron expresamente valorados por la juzgadora de instancia, señalando de hecho en el fundamento jurídico segundo que para determinar el concreto déficit funcional que el asegurado presenta, ha de estarse, por encima de los informes emitidos por los facultativos del INSS y de cuantos otros se aportan a las actuaciones, a lo consignado en el Informe médico forense, emitido a instancias del propio trabajador demandante con fecha 17 de noviembre de 2017; y concreta la limitación que dicho Informe refiere: limitación a la movilización de hombro derecho por encima de los 135º, refiriendo dolor por encima de los 90º. Y en cuanto al Anexo a la evaluación de riesgos, da por reproducido el folio 108; no siendo por tanto ya preciso, consignar el contenido de dicho documento en el relato fáctico. Por lo que procede la desestimación del presente motivo de recurso.



TERCERO.- A través del cauce procesal del apartado c) del art. 193 LRJS , se denuncia por el recurrente la infracción de lo dispuesto en el art. 137.4 de la LGSS de 1994 , aplicable aqui por razones temporales.

Sostiene la necesidad de poner en relación las limitaciones objetivadas, con la profesión habitual del actor, que en este caso era la de panadero, y habida cuenta la limitación acreditada para realizar actividades que requieran elevación del hombro derecho por encima de la horizontal, entiende que el actor es acreedor de la Incapacidad permanente total solicitada con carácter subsidiario; en el mismo sentido que lo entendió el servicio de prevención, cuando en fecha 28-01-16 propuso que el actor era NO APTO para el desarrollo de su puesto de trabajo.

Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cuál sea la capacidad laboral residual que tiene el trabajador, en relación con su trabajo habitual. Pudiendo en consecuencia, una misma patología, determinar el reconocimiento de una incapacidad permanente en un trabajador, y no en otro, con distinto trabajo.

Con carácter previo, señalar que resulta aquí de aplicación el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE de 31-10-15) que entró en vigor el 2-01-16, habida cuenta que las Resoluciones aquí impugnadas son de fecha posterior.

Dicha norma define en su art. 193 la incapacidad permanente como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.' Y define en su art. 194 en la redacción dada por la Disposición Transitoria vigésimo sexta, hasta tanto no se desarrolle reglamentariamente el citado precepto, la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo en su apartado 5, como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Y la Incapacidad permanente total para la profesión habitual, como 'la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Con las limitaciones objetivadas por la sentencia de instancia puestas en relación con las tareas de la profesión habitual del trabajador demandante, como panadero, entendemos que la realización de éstas, es incompatible con sus padecimientos físicos, pues no puede realizar trabajos en los que tenga que manipular cargas, realizando abducción del brazo derecho por encima de los 90º. Y en este sentido, el Informe realizado por el Técnico Superior del Servicio de Prevención, Sr. Rodriguez Cuadrado de fecha 28-01-16, obrante al folio 108, se propone la calificación del actor como NO APTO para el desarrollo de su puesto de trabajo, y concreta las limitaciones que presenta en tareas que requieran la abducción de los brazos por encima de los 90º, y manipulación de cargas de manera repetida; proponiendo el cambio de puesto de trabajo.

La juzgadora de instancia no comparte dichas conclusiones, señalando que del Anexo a la Evaluación de Riesgos aportada al folio 108, no se puede deducir que la manipulación de objetos o materiales propia de aquella comporte de manera general la necesidad de adoptar movimientos por encima de la horizontal con el hombro derecho, no existiendo constancia que el actor deba elevar los sacos de harina, al cargarlos, descargarlos y volcarlos, por encima de la horizontal.

No podemos compartir dicha conclusión, contraria por otra parte, a la emitida el año el 28-01-16 (unos días después del Dictamen del EVI), por el Técnico de prevención de riesgos, que proponía la declaración de NO APTO, y el cambio de puesto, por entender que el desempeño del puesto de panadero no era compatible con su estado. No pudiendo la Sala obviar dicho Informe.

Avala tal conclusión, la aplicación de la Guía de Valoración profesional del INSS, que para la profesión de panadero, presenta unos requerimientos de hombro de grado 3, o lo que es lo mismo, de media-alta intensidad o exigencia. Y estando limitado el actor para realizar actividades que precisen elevar el hombro derecho por encima de la horizontal, entendemos que carece de la funcionalidad necesaria para el desempeño de su profesión habitual, con el rendimiento, eficacia y seguridad adecuados; por lo que debe reconocerse a éste la incapacidad permanente total que postula, habida cuenta que la patología que le aqueja, le impide el desempeño de las fundamentales tareas de su profesión habitual. Y no habiéndolo entendido así la juzgadora de instancia, procede la revocación de la misma, estimando el presente recurso, y con estimación de la demanda inicial, procede declarar al actor en situación de Incapacidad permanente total para su profesión habitual por la contingencia de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión del 55% de la base reguladora de 1.446,84 euros, sobre la que no se mostró controversia; sin perjuicio del incremento del 20% que en su caso pueda proceder, si concurren los requisitos legales para ello; habida cuenta que la incapacidad permanente total cualificada que aquí se postula, no constituye un grado en sentido propio, sino un complemento de la incapacidad permanente total al que se puede acceder cuado se cumplen los requisitos establecidos en la Ley para ello, conforme a lo previsto en el art. 139.2 párrafo dos, de la LGSS ; condenando al INSS y TGSS a estar y pasar por tal declaración, y a que abonen al actor la referida prestación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por Carlos Francisco contra la sentencia de fecha 27/11/17 en virtud de demanda sobre GRADO de INCAPACIDAD formulada por Carlos Francisco contra INSS Y TGSS debemos debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, y con estimación de la demanda inicial, declaramos al actor en situación de Incapacidad permanente total para su profesión habitual de conductor de maquinaria y camiones, con derecho a percibir una pensión del 55% de la base reguladora de 1.448,84 euros, incrementada en el 20% si concurren los requisitos legales pertinentes; condenando al INSS y TGSS a estar y pasar por tal declaración, y a que abonen al actor la referida prestación.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.