Sentencia SOCIAL Nº 1193/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1064/2018 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1064/2018
NIG PV 01.02.4-17/001554
NIG CGPJ 01059.34.4-2017/0001554
SENTENCIA Nº: 1193/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a cinco de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País
Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, don
FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y doña CRISTINA ISABEL PADRÓ RODRIGUEZ, Magistrados, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por don Santos contra la sentencia del Juzgado de lo
Social número 4 de los de Vitoria-Gasteiz, de fecha 20 de febrero de 2018, dictada en los autos 373/2017,
en proceso sobre INCAPACIDAD PERMANENTE y entablado por don Santos frente a TUBACEX S.A.,
TUBACEX TUBOS INOXIDABLES S A, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ASEPEYO, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD
SOCIAL NÚMERO 151 .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- El demandante D. Santos nacido el día NUM000 de 1950 y con Nº de afiliación a la Seguridad social NUM001 ha venido prestando sus servicios para la empresa TUBACEX S.A y TUBACEX TUBOS INDUSTRIALES S.A desde el 1 de Octubre de 1974.

Las citadas empresas tienen cubiertas las contingencias profesionales por la Mutua ASEPEYO desde el año 1974 hasta el mes de Octubre de 2015 en que el actor se jubiló.



SEGUNDO.- La actividad de la empresa TUBACEX S.A es la de fabricación de aceros especiales habiendo desempeñado el actor funciones como oficial de segunda, mantenimiento mecánico desde el 1 de Octubre de 1974 al 28 de Junio de 1981 en las plantas de Llodio y Amurrio.

Posteriormente ejerció funciones de conductor de turismo desde el 29 de Jnio de 1981 al 28 de Febrero de 1993 y de conserje ordenanza desde el 1 de Marzo de 1993

TERCERO.- En la planta de Amurrio en el período de 1975 a 1985 para el puesto de mantenimiento mecánico se especifica como posibles usos de amianto los siguientes: Placas de 1 x 1 para asilamiento de chapa metálica caliente en las soldaduras de la tapa del horno eléctrico; para hacer cubiertas para tapar piezas y mantener la temperatura para protegerse de cualquier foco de calor.

Cintas de amianto en rollos para forrar mangueras o tuberías ( ejemplo: conducciones de agua de refrigeración de mecheros, tuberías de agua de horno, mecanismo flcocon).

Cordón de amianto apra hacer juntas y cierres en quemadores.

Mangueras de goma con recubrimiento de amianto.

Mantas trenzadas compuestas de amianto como aislante.

Juntas circulares hechas de las placas en la máquina de corte.

Cambio de las manguera hidráulicas del horno eléctrico.

Reparación de mangueras asiladas por amianto cortando tramo dañado.

Manipulación de las mangueras del grupo hidráulico de la grúa de hornos pits.

Soldadores uso de chaquetas de amianto.

Personal de manteamiento: Uso de guantes de amianto enfiradero de laminación.

Cortar ferodos para hacer zapatas de freno de las grúas.

Planta de Llodio período 1967 ¿ 1995: Cordón de amiantito de diferentes diámetros para hacer juntas en cierres de calderas de calefacción y calderas del nasseheure ( de forma muy esporádica) Cordón de amianto para los cierres del calsado y escaldo de camisa de contenderos y para cubrir ejes mientras se soldaban ( antes del 93) Placa de amianto en al parte inferior para el escaldado de camisa de contenderos ( antes el 93) Mantas colocados en entrada y salida de horno Nassheure.

Mantas colocada sobre contenedores en hornos de fosa ( antes el 93) Palcas de 1x1 m para hacer cubiertas para tapar piezas y mantener la temperatura (hasta año 80 -81) Guantes de amianto para soldadores y ajustadores en el calado y descaldo de camisa ( ante s el 93) Colocación de mantas para aislamiento del calor en intervenciones en partes exteriores de hornos.

Estufas caseras hechas con placas de amianto.

Se limpiaban los buzos manchados de fibras de amianto con aire.



CUARTO.- El actor en el período de 1974 a 1981 no recibió formación alguna sobre los riesgos que implicaba la manipulación de amianto ni de las medidas adecuadas para su protección habiendo realizado las funciones como oficial de mantenimiento sin mascarilla ni otro equipo de protección de las vías respiratorias.



QUINTO.- En el período de 1974 a 1981 los materiales que contenían amianto y que pudo utilizar el actor fueron fundamentalmente: cordones, juntas y placas de amianto de diversas dimensiones que el personal de mantenimiento usaba como aislantes térmicos cuando lo requería el trabajo .



SEXTO.- El actor inició un proceso de incapacidad temporal con cargo a la contingencia de enfermedad común el día 29 de Diciembre de 2014 siendo el diagnóstico del mismo el de carcinoma epidermoide de cuerdas vocales y existencia de placas pleurales no calcificadas como hallazgo en las pruebas de imagen realizadas en el transcurso de dicho diagnóstico ( disfonía) habiendo permanecido en situación de incapacidad temporal hasta el 29 de Julio de 2015.

SÉPTIMO.- Con fecha 25 de Enero de 2017 se dictó Sentencia por este Juzgado en el procedimiento Nº 527/2017 en virtud del cuál se declaró que el proceso de incapacidad temporal iniciado por el actor el día 29 de Diciembre de 2014 era derivado de enfermedad profesional.

La anterior Sentencia fue confirmada por el Sentencia del TSJPV de fecha 26 de Septiembre de 2017 ( Rec. Nº 1674/2017 ) Una copia de la Sentencia de instancia obra al folios 179 a 194 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

OCTAVO.- Con fecha 15 de Noviembre de 2016 el actor presentó solicitud de incapacidad permanente por la contingencia de enfermedad profesional y el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 31 de Enero de 2017 propuso la no calificación del trabajador como incapacitado permanente pro no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

Con arreglo a lo anterior la Dirección Provincial del INSS mediante Resolución de 6 de Febrero de 2017 denegó al actor cualquier grado de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

El cuadro residual que fue tenido en cuenta fue el siguiente: Carcinoma epidermoide de laringe T1-2 N0 M0. Trastorno ventilatorio mixto leve en relación a broncopatía crónica y bronquiolitis respiratoria actual.

Y las limitaciones orgánicas y funcional siguientes : Neoplasia de laringe sin recidiva en la actualidad, Secuelas de disfonía y sequedad de mucosa que limitaría para el uso efectivo de la voz y para trabajo en lugares donde se constate irritantes y agentes cancerígenos según legislación vigente. Trastorno ventilatorio mixto leve con difusión de CO normal. Palcas pleurales por posible exposición a asbesto sin déficit funcional; limitado para exigencias físicas elevadas.

NOVENO.- El actor interpuso la correspondiente reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha 25 de Abril de 2017 DÉCIMO.- El actor presenta las siguientes dolencias: Diagnosticado en 2014 de carcinoma epidermoide en 1/3 ant de ambas cuerdas vocales , T1-2 N0 M0, tratado con radioterapia radical, encontrándose libre de enfermedad neoplásica en la actualidad. Trastorno ventilatorio mixto leve en relación a broncopatía crónica con difusión de monóxido de carbono normal y bronquiolitis respiratoria actual . Placas pleurales por posible exposición a asbesto sin déficit funcional Como consecuencia de ello presenta las siguientes limitaciones: Secuelas de disfonía y sequedad de mucosa que limitaría para el uso efectivo de la voz y para trabajo en lugares donde se constate irritantes y agente cancerígenos según legislación vigente. . Limitado para exigencias físicas elevadas en relación con el trastorno ventilatorio mixto.

UNDÉCIMO.- La voz del actor es inteligible.

DUODÉCIMO.- Las funciones que realiza el conserje y ordenanza en la empresa son las siguientes: Atender a las visitas, localizando a los interesados.

Encargarse de la correspondencia y mensajería: facturas mensajeros, envíos , recepciones, repartos a personal ,etc....

Colocar y retirar avisos de los tablones de anuncios.

Utilización y manteamiento del coche de al empresa.

Acudir a bancos , cajas de ahorro , corros , de Diputación etc.. realizando las gestiones necesarias.

Sustituir al conserje de Amurrio, siempre que sea necesario .

Entregar material de oficina y atender las fotocopiadoras cuando falta el titular.

Sustituir al guarde de báscula, siempre que sea necesario.

En la empresa existe un puesto específico de telefonista, diferente al del conserje DECIMO

TERCERO.- La base reguladora de las prestaciones solicitadas ascienden a 3.597 Euros ,siendo la fecha de efectos de 19 de Enero de 2017

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que DESESTIMO la demanda, interpuesta por .D. Santos frente al INSS- TGSS, la empresa TUBACEX S.A y TUBACEX TUBOS INOXIDABLES S.A y la Mutua ASEPEYO y en consecuencia absuelvo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.



TERCERO .- Don Santos formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por la mutua Asepeyo, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Tubacex, Tubos Inoxidables, S.A. y Tubacex, S.A., todos ellos también en tiempo y forma.



CUARTO.- En fecha 21 de mayo de 2018 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 22 de mayo, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 5 de Junio 2018.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO. - Don Santos plantea recurso de suplicación contra la sentencia que ha desestimado la demanda en la que postulaba que se le reconociese en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, con derecho a obtener una pensión vitalicia equivalente al ciento por ciento de la base reguladora de 3.751,2 euros mensuales y subsidiariamente planteaba que se le reconociese en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, con derecho a una pensión vitalicia equivalente al setenta y cinco por ciento de esa base reguladora mensual ya mencionada. En ambos casos por la contingencia de enfermedad profesional y efectos desde el día 31 de octubre de 2016.

La Magistrada autora de la sentencia toma en cuenta que el informe de valoración médica emitido por el médico evaluador en fecha 19 de enero de 2017 para fijar su convicción sobre el alcance de las secuelas profesionales que aqueja el demandante, considerando que ya atribuyó a contingencia de enfermedad profesional el proceso de incapacidad temporal que, por razón de carcinoma de laringe, el demandante inició a finales del año 2014. Se apoya en el tenor del artículo 11, punto 2 de la Orden de 15 de abril de 1969 para considerar que, de las diversas profesiones que el demandante ha tenido en su vida laboral, para el caso concreto de este proceso, se ha de considerar que ésta es la de conserje, que es la desempeñada por el demandante desde el año 1993 hasta que se jubiló en el año 2015. Y por último, ponderando los rigores de esa profesión y las secuelas constatadas, concluye en que las mismas no impiden al demandante dedicarse a las labores principales de la profesión de referencia, desestimando ambos pedimentos de la demanda.

En el escrito de formalización del recurso, tal demandante pretende que se revoque esa resolución y que se le reconozca la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de oficial segunda de mantenimiento mecánico, por contingencia de enfermedad profesional, con derecho a una prestación consistente en una pensión vitalicia equivalente al setenta y cinco por ciento de la base reguladora mensual de 3.597 euros y efectos del día 19 de enero de 2017.

Dicho recurrente articula dos motivos de impugnación. De un lado, por la vía del apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ), pretende que se modifique el séptimo hecho probado de la sentencia recurrida (primer motivo de impugnación). Por otro (segundo motivo de impugnación) con cita de apartado c de tal precepto, aduce la infracción del artículo 194, número 1, letra b de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre), citando las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 7 de febrero de 2002 y 18 de enero de 2007 ( recursos 1595/2001 y 2827/2005)y alguna otra sentencia de Tribunal Superior de Justicia .

Impugnan tal recurso la mutua Asepeyo, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y Tubacex, Tubos Inoxidables, S.A. y Tubacex, S.A.

Asepeyo, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social número 151, aduce falta de legitimación pasiva, pues, como se reclama la prestación por la contingencia de enfermedad profesional, como se trataría de enfermedad contraída antes del 1 de enero de 2008, con cita de la disposición final octava de la Ley 5/2007, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2008 , considera que, de proceder la prestación reclamada en el recurso, tal mutua no debiera de responder de la misma y si el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

Estas dos últimas, al amparo del artículo 197, número 1 de la citada Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , proponen primeramente la adición de un nuevo hecho probado a la sentencia recurrida y seguidamente se oponen a ambos motivos de impugnación que plantea la recurrente. Terminan pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

Las dos sociedades codemandadas también se oponen a los dos motivos de impugnación que plantea la recurrente y pretenden que se añada otro hecho probado nuevo, al amparo del indicado artículo 197, número 1. Terminan pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.



SEGUNDO. Examen de las peticiones de reforma fáctica pretendidas.

1.- Reforma instada por el demandante.

Pretende añadir al séptimo hecho probado de la sentencia algunos pasajes del segundo fundamento de derecho de la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de Vitoria- Gasteiz de fecha 25 de enero de 2017 que allí se menciona y que se da por reproducida expresamente, con remisión a los folios 179 a 194 de autos.

Es en la prueba documental que obra en tales folios en la que se apoya el recurrente para producir esta reforma.

Lo que no procede, puesto que, como indican algunas de las impugnantes y ya se ha dicho, constando ya en hechos probados esa remisión y reproducción, ello ya se considera en la propia sentencia y es ocioso realizar iteraciones.

2.- Reforma instada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

En este caso, se pretende añadir un nuevo hecho probado a la sentencia que haga ver que el demandante está jubilado desde el 14 de octubre de 2015, día siguiente al cumplimiento de los sesenta y cinco años de edad, habiendo solicitado la incapacidad permanente el 15 de noviembre de 2016.

Se apoya en la documental obrante a los folios 100 a 104 de autos.

Tampoco procede, pues ya consta en el hecho probado primero la fecha de nacimiento del demandante y que se jubiló en octubre de 2015, siendo que en el hecho probado octavo de la sentencia también consta que instó el inicio de expediente de incapacidad permanente en esa fecha del año 2016 que indican estas impugnantes.

3.- Reforma instada Tubacex Tubos Inoxidables, S.A. y Tubacex, S.A.

Se pretende añadir un hecho probado nuevo en el que se diga que, al tiempo en el que el demandante estaba trabajando como tubero en el departamento de mantenimiento mecánico, sufrió un accidente de trabajo en el año 1977, pasando a situación de incapacidad permanente parcial en fecha 15 de mayo de 1979.

Lo que apoya en el decir del informe médico de 20 de diciembre de 2016 (señora Lourdes ) y que obra a los folios 12 a 14 del expediente administrativo.

Consideramos que este añadido nada aporta de relevante en orden a resolver las pretensiones de las partes en este proceso y que, además lo cierto es que tal informe no evidencia por sí solo y de forma indiscutida que sea cierto lo allí expuesto, lo que, sin duda, no hubiese pasado de aportarse al proceso la correspondiente resolución de la entidad gestora, que no consta en autos o certificación oficial alguna al efecto.



TERCERO.- Examen de la denuncia de infracción normativa.

Como quiera que en el recurso, la parte demandante se limita a mantener la petición subsidiaria de las contenidas en demanda, se trata primero de valorar qué profesión habitual se ha de considerar en este caso y luego, ponderar si procede o no entender que, con las secuelas residuales que fija la sentencia (que no se discuten en el recurso) determinar si es o no ajustado a derecho el fallo recurrido o se ha infringido el artículo 194, número 1, letra b de la Ley General de la Seguridad Social vigente, en relación con su disposición transitoria vigésimo sexta.

1.- Sobre la profesión habitual.

En la sentencia recurrida, se considera la profesión de conserje, que es la que el demandante vino realizando desde el año 1 de marzo de 1993 hasta que se jubiló en octubre de 2015 y ello se hace en aplicación del artículo 11, punto 2 de la Orden de 15 de abril de 1969, de aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social.

El mismo dice: ' Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria de la que se derive la invalidez.' Como se ve, se hace una aplicación analógica de tal precepto reglamentario, pues no es que el demandante estuviese en situación de incapacidad temporal al iniciarse el expediente de incapacidad permanente, sino que llevaba jubilado más de un año.

En este punto de su recurso, la parte recurrente viene a sostener que existe una jurisprudencia específica para estos casos y que se encarnaría en aquellas dos sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que cita en el segundo motivo de impugnación. Entiende que, según la misma, debiera considerarse la profesión que desempeñaba al tiempo en que estuvo expuesto al agente patógeno (polvo de amianto, asbesto) que generó la enfermedad profesional de referencia (cáncer de laringe).

Se ha de decir que, desde luego la doctrina contenida en la sentencia de fecha 7 de febrero de 2002 (recurso 1595/2011 ) que cita la recurrente al efecto no es aplicable, pues en ella se resuelve un caso de prolongada actividad como dependienta (más de veinticinco años) que prevalece sobre una efectiva actividad como administrativa en un corto periodo de tiempo (cuatro años). Y ello porque luego que el demandante trabajó expuesto al asbesto, entre el 1 de octubre de 1974 y 28 de junio de 1981, trabajó durante muchos años después y mucho mas tiempo no expuesto a tal riesgo, primero como conductor, de 29 de junio de 1981 a 28 de febrero de 1993 y luego como ordenanza, del 1 de marzo de 1993 a octubre de 2015, por lo que no se da el mismo supuesto de hecho.

En realidad, es la sentencia de 18 de enero de 2007 (recurso 2827/2005 ) la que fija que se haya de considerar como profesión habitual la desempeñada al tiempo en que medió aquella exposición al agente provocador de la enfermedad, en estos casos de enfermedad profesional derivadas de un agente patógeno como el amianto (de evolución lenta, silente e insidiosa durante años).

Esto es asumido no sólo en esa sentencia, sino también en otras sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo y entre ellas, las de 23 de febrero de 2016 , 26 de mayo y 1 de abril de 2015 ( recursos 1914/2014 , 2308/2014 y 191/2014 ) que se refieren a casos mucho más cercanos al de autos, pues se trata de casos como el presente, en el que se reclama la misma prestación luego de transcurridos bastantes años desde que el trabajador estuvo expuesto a aquel agente y reclama la prestación desde la situación de jubilado o prejubilado.

La del año 2016, sobre el particular, indica: 'de conformidad con reiterada jurisprudencia de ésta Sala contenida en sentencias como las de 5 de noviembre de 2.009 (recurso 3671/2008 ) y 26 de abril de 2.010 (recurso 2254/2009 ), entre otras muchas, la interpretación del artículo 138.1 de la LGSS permite entender que en los supuestos de enfermedad profesional cabe acceder a las correspondientes prestaciones desde la situación de jubilación, como trato especialmente protegido a tales contingencias. En sentido contrario, resulta desde el punto de vista legal perfectamente lícito que un trabajador que ha pasado a la situación de jubilación inste después el reconocimiento de una incapacidad permanente derivada de la contingencia profesional.

A continuación diremos también que son muchas las sentencias de la Sala que, desde la de veinte de diciembre de mil novecientos setenta y dos, dictada en Interés de Ley, y otras posteriores como las de 16 de diciembre de 1.991 (recurso 330/1991) y la que cita el recurrente para el segundo motivo del recurso, la de 18/01/2007 dictada en el recurso 2827/2005, entre otras muchas, en las que se viene a sostener que, en esencia, '... la enfermedad profesional y accidente de trabajo son dos contingencias con una común característica: proteger al trabajador de dolencias causadas a consecuencia del trabajo, y, en el accidente se toma en consideración la profesión que se ejercía cuando ocurrió y la enfermedad profesional de muy lenta evolución, como la silicosis o la asbestosis, debe llegarse a la misma conclusión ... ' de manera que lo que se deduce de esa doctrina claramente es que la profesión, categoría y puesto de trabajo que se han de tener en cuenta a estos efectos, no son aquéllos que el interesado hubiese ostentado y ocupado en los últimos tiempos en que prestó servicios para una u otra empresa, sino los propios del último trabajo con riesgo pulvígeno desarrollado por el trabajador.

Entonces, el tercer paso que hemos de dar para resolver el recurso que hoy se nos plantea tiene que partir por fuerza de la misma certeza con la que arranca la sentencia recurrida, esto es, que una pretensión de incapacidad permanente total necesita de la evidencia de unas limitaciones funcionales en el trabajador que le impidan llevar a cabo las funciones correspondientes a su actividad profesional en la empresa ( artículo 136.1 LGSS ) que --de lo que hemos dicho se desprende-- será aquella que el trabajador tuvo cuando adquirió la enfermedad profesional en el grado que fuese. En el presente caso ya se ha visto que no se discute que la importancia médico-funcional de las lesiones residuales que padece el demandante no alcanzan ese grado incapacitante, sino que lo que se pretende es la construcción de una especie de paréntesis, de parálisis o interrupción temporal que abarque más de diez años en los que el demandante estuvo jubilado, de manera que su situación se valore como si hubiera cesado en el trabajo inmediatamente antes de la petición de incapacidad, para concluir en su razonamiento que si en la empresa no hay puesto de trabajo para él sin riesgo pulvígeno, eso ha de equivaler a una incapacidad permanente total.

Pero el razonamiento -que se sostuvo en una sentencia de ésta Sala de fecha 11 de junio de 2.001 (recurso 4570/2001 )- de mantenerse hoy esa doctrina sólo sería eventualmente aplicable (partiendo siempre de que las limitaciones no alcanzan el grado de incapacidad postulado) cuando existiese un supuesto semejante al allí resuelto, en el que existía una continuidad entre el trabajo y la incapacidad temporal postulada y no objetivada, unido todo ello a la inexistencia de puestos de trabajo en la empresa sin riesgo para el agravamiento de la enfermedad profesional incipiente, supuesto que precisamente fue el que se resolvió en aquélla citada sentencia de la Sala tratando de evitar una situación de desprotección.

Tal doctrina jurisprudencial entonces no cabe aplicarla en otros supuestos como el presente, en la que no existe situación alguna de desprotección porque el demandante percibe una pensión de jubilación desde hace años, y en la que además existe la certeza indiscutida de que no se identifica la situación médico- funcional del trabajador con el grado de incapacidad que la norma antes citada exige para que sea aplicable la calificación de total para la profesión habitual, sin que sea posible retrotraer la situación diez años atrás para entender que se produce una imposibilidad de trabajo en algunos de los puestos de la empresa exentos de riesgo sobre la alegación de que no se ha acreditado tal cosa por la demandada, por cuanto que de ninguno de los preceptos cuya infracción se denuncia, ni de la jurisprudencia de ésta Sala -como se ha visto-- cabe extraer tal conclusión, y aún sería más evidente ese desenfoque del planteamiento en casos en los que, por ejemplo, la empresa hubiese desaparecido o cambiado radicalmente de actividad. '.

Resta, pues, examinar, si se dan o no limitaciones residuales suficientes como para considerar impedimento laboral suficiente y permanente como para entender que no se pueden asumir las principales labores de oficial de mantenimiento mecánico en empresa siderometalúrgica, que es la desempeñada al tiempo de exposición al amianto.

2.- Sobre la entidad limitativa de las secuelas constatadas en relación con la pretensión mantenida en el recurso.

Y si partimos del hecho probado décimo y undécimo de la sentencia recurrida, hemos de confirmar el fallo recurrido, pues tales secuelas no impiden tales labores.

En efecto, se describen tres tipos de limitaciones. Las de trabajo en lugares de trabajo donde haya irritantes vocales o agentes cancerígenos, las de uso efectivo de voz y las que impongan trabajo de exigencia física elevada.

Es claro que, si no todos, como sería lo ideal, la mayoría de los centros de trabajo están exentos de esos agentes o irritantes, pues se ha de suponer el cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos de la salud y no lo contrario y aunque es cierto que al demandante se le entiende cuando habla, no puede hacer uso efectivo de la voz durante su trabajo, pero esta limitación no impide realizar materialmente las actividades físicas propias de la profesión, que esencialmente se hacen aplicando con las manos los conocimientos técnicos o prácticos correspondientes en el puesto de trabajo que corresponda.

Por último, sin duda, esa profesión impone la actividad física, pero no supone siempre y necesariamente que haya de desplegarse una actividad física elevada, sino que, dentro de la amplia gama de funciones que se pueden desplegar en la misma, cabe localizar de forma relativamente fácil en empresas del sector puestos de trabajo que no conlleven tal exigencia.

Además y aunque se considerase lo contrario, debiera partirse de que esa limitación de esfuerzo físico intenso no proviene de aquella enfermedad cancerígena de la que el demandante se operó y que se consideró el previo proceso motivado por determinación de contingencia de incapacidad temporal que derivaba de enfermedad profesional, sino que esa restricción ventilatoria deriva de enfermedad común y no cabe olvidar que el demandante pidió la prestación desde la situación de jubilado más de un año antes, lo que impediría reconocer la prestación por enfermedad común ( artículo 195, punto 1, párrafo segundo de la Ley General de la Seguridad Social ).

Consecuentemente con lo dicho, consideramos que no cabe revocar el fallo de la sentencia recurrida y que, por ello, se ha de confirmar el mismo.

En su caso y de haber procedido la estimación del recurso, ciertamente en todo caso la mutua demandada no debiera haber sido condenada al pago de la prestación y si el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, pues ya se ha dicho que la exposición al agente patógeno es muy anterior al año 2008 y no consta que con posterioridad a tal fecha hubiese contacto alguno.



CUARTO.- Costas.

Desestimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 2, letra d de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , dado el derecho que asiste a la parte recurrente (beneficio de justicia gratuita).

VISTOS : los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- El demandante D. Santos nacido el día NUM000 de 1950 y con Nº de afiliación a la Seguridad social NUM001 ha venido prestando sus servicios para la empresa TUBACEX S.A y TUBACEX TUBOS INDUSTRIALES S.A desde el 1 de Octubre de 1974.

Las citadas empresas tienen cubiertas las contingencias profesionales por la Mutua ASEPEYO desde el año 1974 hasta el mes de Octubre de 2015 en que el actor se jubiló.



SEGUNDO.- La actividad de la empresa TUBACEX S.A es la de fabricación de aceros especiales habiendo desempeñado el actor funciones como oficial de segunda, mantenimiento mecánico desde el 1 de Octubre de 1974 al 28 de Junio de 1981 en las plantas de Llodio y Amurrio.

Posteriormente ejerció funciones de conductor de turismo desde el 29 de Jnio de 1981 al 28 de Febrero de 1993 y de conserje ordenanza desde el 1 de Marzo de 1993

TERCERO.- En la planta de Amurrio en el período de 1975 a 1985 para el puesto de mantenimiento mecánico se especifica como posibles usos de amianto los siguientes: Placas de 1 x 1 para asilamiento de chapa metálica caliente en las soldaduras de la tapa del horno eléctrico; para hacer cubiertas para tapar piezas y mantener la temperatura para protegerse de cualquier foco de calor.

Cintas de amianto en rollos para forrar mangueras o tuberías ( ejemplo: conducciones de agua de refrigeración de mecheros, tuberías de agua de horno, mecanismo flcocon).

Cordón de amianto apra hacer juntas y cierres en quemadores.

Mangueras de goma con recubrimiento de amianto.

Mantas trenzadas compuestas de amianto como aislante.

Juntas circulares hechas de las placas en la máquina de corte.

Cambio de las manguera hidráulicas del horno eléctrico.

Reparación de mangueras asiladas por amianto cortando tramo dañado.

Manipulación de las mangueras del grupo hidráulico de la grúa de hornos pits.

Soldadores uso de chaquetas de amianto.

Personal de manteamiento: Uso de guantes de amianto enfiradero de laminación.

Cortar ferodos para hacer zapatas de freno de las grúas.

Planta de Llodio período 1967 ¿ 1995: Cordón de amiantito de diferentes diámetros para hacer juntas en cierres de calderas de calefacción y calderas del nasseheure ( de forma muy esporádica) Cordón de amianto para los cierres del calsado y escaldo de camisa de contenderos y para cubrir ejes mientras se soldaban ( antes del 93) Placa de amianto en al parte inferior para el escaldado de camisa de contenderos ( antes el 93) Mantas colocados en entrada y salida de horno Nassheure.

Mantas colocada sobre contenedores en hornos de fosa ( antes el 93) Palcas de 1x1 m para hacer cubiertas para tapar piezas y mantener la temperatura (hasta año 80 -81) Guantes de amianto para soldadores y ajustadores en el calado y descaldo de camisa ( ante s el 93) Colocación de mantas para aislamiento del calor en intervenciones en partes exteriores de hornos.

Estufas caseras hechas con placas de amianto.

Se limpiaban los buzos manchados de fibras de amianto con aire.



CUARTO.- El actor en el período de 1974 a 1981 no recibió formación alguna sobre los riesgos que implicaba la manipulación de amianto ni de las medidas adecuadas para su protección habiendo realizado las funciones como oficial de mantenimiento sin mascarilla ni otro equipo de protección de las vías respiratorias.



QUINTO.- En el período de 1974 a 1981 los materiales que contenían amianto y que pudo utilizar el actor fueron fundamentalmente: cordones, juntas y placas de amianto de diversas dimensiones que el personal de mantenimiento usaba como aislantes térmicos cuando lo requería el trabajo .



SEXTO.- El actor inició un proceso de incapacidad temporal con cargo a la contingencia de enfermedad común el día 29 de Diciembre de 2014 siendo el diagnóstico del mismo el de carcinoma epidermoide de cuerdas vocales y existencia de placas pleurales no calcificadas como hallazgo en las pruebas de imagen realizadas en el transcurso de dicho diagnóstico ( disfonía) habiendo permanecido en situación de incapacidad temporal hasta el 29 de Julio de 2015.

SÉPTIMO.- Con fecha 25 de Enero de 2017 se dictó Sentencia por este Juzgado en el procedimiento Nº 527/2017 en virtud del cuál se declaró que el proceso de incapacidad temporal iniciado por el actor el día 29 de Diciembre de 2014 era derivado de enfermedad profesional.

La anterior Sentencia fue confirmada por el Sentencia del TSJPV de fecha 26 de Septiembre de 2017 ( Rec. Nº 1674/2017 ) Una copia de la Sentencia de instancia obra al folios 179 a 194 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

OCTAVO.- Con fecha 15 de Noviembre de 2016 el actor presentó solicitud de incapacidad permanente por la contingencia de enfermedad profesional y el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 31 de Enero de 2017 propuso la no calificación del trabajador como incapacitado permanente pro no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

Con arreglo a lo anterior la Dirección Provincial del INSS mediante Resolución de 6 de Febrero de 2017 denegó al actor cualquier grado de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

El cuadro residual que fue tenido en cuenta fue el siguiente: Carcinoma epidermoide de laringe T1-2 N0 M0. Trastorno ventilatorio mixto leve en relación a broncopatía crónica y bronquiolitis respiratoria actual.

Y las limitaciones orgánicas y funcional siguientes : Neoplasia de laringe sin recidiva en la actualidad, Secuelas de disfonía y sequedad de mucosa que limitaría para el uso efectivo de la voz y para trabajo en lugares donde se constate irritantes y agentes cancerígenos según legislación vigente. Trastorno ventilatorio mixto leve con difusión de CO normal. Palcas pleurales por posible exposición a asbesto sin déficit funcional; limitado para exigencias físicas elevadas.

NOVENO.- El actor interpuso la correspondiente reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha 25 de Abril de 2017 DÉCIMO.- El actor presenta las siguientes dolencias: Diagnosticado en 2014 de carcinoma epidermoide en 1/3 ant de ambas cuerdas vocales , T1-2 N0 M0, tratado con radioterapia radical, encontrándose libre de enfermedad neoplásica en la actualidad. Trastorno ventilatorio mixto leve en relación a broncopatía crónica con difusión de monóxido de carbono normal y bronquiolitis respiratoria actual . Placas pleurales por posible exposición a asbesto sin déficit funcional Como consecuencia de ello presenta las siguientes limitaciones: Secuelas de disfonía y sequedad de mucosa que limitaría para el uso efectivo de la voz y para trabajo en lugares donde se constate irritantes y agente cancerígenos según legislación vigente. . Limitado para exigencias físicas elevadas en relación con el trastorno ventilatorio mixto.

UNDÉCIMO.- La voz del actor es inteligible.

DUODÉCIMO.- Las funciones que realiza el conserje y ordenanza en la empresa son las siguientes: Atender a las visitas, localizando a los interesados.

Encargarse de la correspondencia y mensajería: facturas mensajeros, envíos , recepciones, repartos a personal ,etc....

Colocar y retirar avisos de los tablones de anuncios.

Utilización y manteamiento del coche de al empresa.

Acudir a bancos , cajas de ahorro , corros , de Diputación etc.. realizando las gestiones necesarias.

Sustituir al conserje de Amurrio, siempre que sea necesario .

Entregar material de oficina y atender las fotocopiadoras cuando falta el titular.

Sustituir al guarde de báscula, siempre que sea necesario.

En la empresa existe un puesto específico de telefonista, diferente al del conserje DECIMO

TERCERO.- La base reguladora de las prestaciones solicitadas ascienden a 3.597 Euros ,siendo la fecha de efectos de 19 de Enero de 2017

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que DESESTIMO la demanda, interpuesta por .D. Santos frente al INSS- TGSS, la empresa TUBACEX S.A y TUBACEX TUBOS INOXIDABLES S.A y la Mutua ASEPEYO y en consecuencia absuelvo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.



TERCERO .- Don Santos formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por la mutua Asepeyo, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Tubacex, Tubos Inoxidables, S.A. y Tubacex, S.A., todos ellos también en tiempo y forma.



CUARTO.- En fecha 21 de mayo de 2018 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 22 de mayo, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 5 de Junio 2018.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. - Don Santos plantea recurso de suplicación contra la sentencia que ha desestimado la demanda en la que postulaba que se le reconociese en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, con derecho a obtener una pensión vitalicia equivalente al ciento por ciento de la base reguladora de 3.751,2 euros mensuales y subsidiariamente planteaba que se le reconociese en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, con derecho a una pensión vitalicia equivalente al setenta y cinco por ciento de esa base reguladora mensual ya mencionada. En ambos casos por la contingencia de enfermedad profesional y efectos desde el día 31 de octubre de 2016.

La Magistrada autora de la sentencia toma en cuenta que el informe de valoración médica emitido por el médico evaluador en fecha 19 de enero de 2017 para fijar su convicción sobre el alcance de las secuelas profesionales que aqueja el demandante, considerando que ya atribuyó a contingencia de enfermedad profesional el proceso de incapacidad temporal que, por razón de carcinoma de laringe, el demandante inició a finales del año 2014. Se apoya en el tenor del artículo 11, punto 2 de la Orden de 15 de abril de 1969 para considerar que, de las diversas profesiones que el demandante ha tenido en su vida laboral, para el caso concreto de este proceso, se ha de considerar que ésta es la de conserje, que es la desempeñada por el demandante desde el año 1993 hasta que se jubiló en el año 2015. Y por último, ponderando los rigores de esa profesión y las secuelas constatadas, concluye en que las mismas no impiden al demandante dedicarse a las labores principales de la profesión de referencia, desestimando ambos pedimentos de la demanda.

En el escrito de formalización del recurso, tal demandante pretende que se revoque esa resolución y que se le reconozca la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de oficial segunda de mantenimiento mecánico, por contingencia de enfermedad profesional, con derecho a una prestación consistente en una pensión vitalicia equivalente al setenta y cinco por ciento de la base reguladora mensual de 3.597 euros y efectos del día 19 de enero de 2017.

Dicho recurrente articula dos motivos de impugnación. De un lado, por la vía del apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ), pretende que se modifique el séptimo hecho probado de la sentencia recurrida (primer motivo de impugnación). Por otro (segundo motivo de impugnación) con cita de apartado c de tal precepto, aduce la infracción del artículo 194, número 1, letra b de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre), citando las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 7 de febrero de 2002 y 18 de enero de 2007 ( recursos 1595/2001 y 2827/2005)y alguna otra sentencia de Tribunal Superior de Justicia .

Impugnan tal recurso la mutua Asepeyo, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y Tubacex, Tubos Inoxidables, S.A. y Tubacex, S.A.

Asepeyo, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social número 151, aduce falta de legitimación pasiva, pues, como se reclama la prestación por la contingencia de enfermedad profesional, como se trataría de enfermedad contraída antes del 1 de enero de 2008, con cita de la disposición final octava de la Ley 5/2007, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2008 , considera que, de proceder la prestación reclamada en el recurso, tal mutua no debiera de responder de la misma y si el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

Estas dos últimas, al amparo del artículo 197, número 1 de la citada Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , proponen primeramente la adición de un nuevo hecho probado a la sentencia recurrida y seguidamente se oponen a ambos motivos de impugnación que plantea la recurrente. Terminan pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

Las dos sociedades codemandadas también se oponen a los dos motivos de impugnación que plantea la recurrente y pretenden que se añada otro hecho probado nuevo, al amparo del indicado artículo 197, número 1. Terminan pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.



SEGUNDO. Examen de las peticiones de reforma fáctica pretendidas.

1.- Reforma instada por el demandante.

Pretende añadir al séptimo hecho probado de la sentencia algunos pasajes del segundo fundamento de derecho de la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de Vitoria- Gasteiz de fecha 25 de enero de 2017 que allí se menciona y que se da por reproducida expresamente, con remisión a los folios 179 a 194 de autos.

Es en la prueba documental que obra en tales folios en la que se apoya el recurrente para producir esta reforma.

Lo que no procede, puesto que, como indican algunas de las impugnantes y ya se ha dicho, constando ya en hechos probados esa remisión y reproducción, ello ya se considera en la propia sentencia y es ocioso realizar iteraciones.

2.- Reforma instada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

En este caso, se pretende añadir un nuevo hecho probado a la sentencia que haga ver que el demandante está jubilado desde el 14 de octubre de 2015, día siguiente al cumplimiento de los sesenta y cinco años de edad, habiendo solicitado la incapacidad permanente el 15 de noviembre de 2016.

Se apoya en la documental obrante a los folios 100 a 104 de autos.

Tampoco procede, pues ya consta en el hecho probado primero la fecha de nacimiento del demandante y que se jubiló en octubre de 2015, siendo que en el hecho probado octavo de la sentencia también consta que instó el inicio de expediente de incapacidad permanente en esa fecha del año 2016 que indican estas impugnantes.

3.- Reforma instada Tubacex Tubos Inoxidables, S.A. y Tubacex, S.A.

Se pretende añadir un hecho probado nuevo en el que se diga que, al tiempo en el que el demandante estaba trabajando como tubero en el departamento de mantenimiento mecánico, sufrió un accidente de trabajo en el año 1977, pasando a situación de incapacidad permanente parcial en fecha 15 de mayo de 1979.

Lo que apoya en el decir del informe médico de 20 de diciembre de 2016 (señora Lourdes ) y que obra a los folios 12 a 14 del expediente administrativo.

Consideramos que este añadido nada aporta de relevante en orden a resolver las pretensiones de las partes en este proceso y que, además lo cierto es que tal informe no evidencia por sí solo y de forma indiscutida que sea cierto lo allí expuesto, lo que, sin duda, no hubiese pasado de aportarse al proceso la correspondiente resolución de la entidad gestora, que no consta en autos o certificación oficial alguna al efecto.



TERCERO.- Examen de la denuncia de infracción normativa.

Como quiera que en el recurso, la parte demandante se limita a mantener la petición subsidiaria de las contenidas en demanda, se trata primero de valorar qué profesión habitual se ha de considerar en este caso y luego, ponderar si procede o no entender que, con las secuelas residuales que fija la sentencia (que no se discuten en el recurso) determinar si es o no ajustado a derecho el fallo recurrido o se ha infringido el artículo 194, número 1, letra b de la Ley General de la Seguridad Social vigente, en relación con su disposición transitoria vigésimo sexta.

1.- Sobre la profesión habitual.

En la sentencia recurrida, se considera la profesión de conserje, que es la que el demandante vino realizando desde el año 1 de marzo de 1993 hasta que se jubiló en octubre de 2015 y ello se hace en aplicación del artículo 11, punto 2 de la Orden de 15 de abril de 1969, de aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social.

El mismo dice: ' Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria de la que se derive la invalidez.' Como se ve, se hace una aplicación analógica de tal precepto reglamentario, pues no es que el demandante estuviese en situación de incapacidad temporal al iniciarse el expediente de incapacidad permanente, sino que llevaba jubilado más de un año.

En este punto de su recurso, la parte recurrente viene a sostener que existe una jurisprudencia específica para estos casos y que se encarnaría en aquellas dos sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que cita en el segundo motivo de impugnación. Entiende que, según la misma, debiera considerarse la profesión que desempeñaba al tiempo en que estuvo expuesto al agente patógeno (polvo de amianto, asbesto) que generó la enfermedad profesional de referencia (cáncer de laringe).

Se ha de decir que, desde luego la doctrina contenida en la sentencia de fecha 7 de febrero de 2002 (recurso 1595/2011 ) que cita la recurrente al efecto no es aplicable, pues en ella se resuelve un caso de prolongada actividad como dependienta (más de veinticinco años) que prevalece sobre una efectiva actividad como administrativa en un corto periodo de tiempo (cuatro años). Y ello porque luego que el demandante trabajó expuesto al asbesto, entre el 1 de octubre de 1974 y 28 de junio de 1981, trabajó durante muchos años después y mucho mas tiempo no expuesto a tal riesgo, primero como conductor, de 29 de junio de 1981 a 28 de febrero de 1993 y luego como ordenanza, del 1 de marzo de 1993 a octubre de 2015, por lo que no se da el mismo supuesto de hecho.

En realidad, es la sentencia de 18 de enero de 2007 (recurso 2827/2005 ) la que fija que se haya de considerar como profesión habitual la desempeñada al tiempo en que medió aquella exposición al agente provocador de la enfermedad, en estos casos de enfermedad profesional derivadas de un agente patógeno como el amianto (de evolución lenta, silente e insidiosa durante años).

Esto es asumido no sólo en esa sentencia, sino también en otras sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo y entre ellas, las de 23 de febrero de 2016 , 26 de mayo y 1 de abril de 2015 ( recursos 1914/2014 , 2308/2014 y 191/2014 ) que se refieren a casos mucho más cercanos al de autos, pues se trata de casos como el presente, en el que se reclama la misma prestación luego de transcurridos bastantes años desde que el trabajador estuvo expuesto a aquel agente y reclama la prestación desde la situación de jubilado o prejubilado.

La del año 2016, sobre el particular, indica: 'de conformidad con reiterada jurisprudencia de ésta Sala contenida en sentencias como las de 5 de noviembre de 2.009 (recurso 3671/2008 ) y 26 de abril de 2.010 (recurso 2254/2009 ), entre otras muchas, la interpretación del artículo 138.1 de la LGSS permite entender que en los supuestos de enfermedad profesional cabe acceder a las correspondientes prestaciones desde la situación de jubilación, como trato especialmente protegido a tales contingencias. En sentido contrario, resulta desde el punto de vista legal perfectamente lícito que un trabajador que ha pasado a la situación de jubilación inste después el reconocimiento de una incapacidad permanente derivada de la contingencia profesional.

A continuación diremos también que son muchas las sentencias de la Sala que, desde la de veinte de diciembre de mil novecientos setenta y dos, dictada en Interés de Ley, y otras posteriores como las de 16 de diciembre de 1.991 (recurso 330/1991) y la que cita el recurrente para el segundo motivo del recurso, la de 18/01/2007 dictada en el recurso 2827/2005, entre otras muchas, en las que se viene a sostener que, en esencia, '... la enfermedad profesional y accidente de trabajo son dos contingencias con una común característica: proteger al trabajador de dolencias causadas a consecuencia del trabajo, y, en el accidente se toma en consideración la profesión que se ejercía cuando ocurrió y la enfermedad profesional de muy lenta evolución, como la silicosis o la asbestosis, debe llegarse a la misma conclusión ... ' de manera que lo que se deduce de esa doctrina claramente es que la profesión, categoría y puesto de trabajo que se han de tener en cuenta a estos efectos, no son aquéllos que el interesado hubiese ostentado y ocupado en los últimos tiempos en que prestó servicios para una u otra empresa, sino los propios del último trabajo con riesgo pulvígeno desarrollado por el trabajador.

Entonces, el tercer paso que hemos de dar para resolver el recurso que hoy se nos plantea tiene que partir por fuerza de la misma certeza con la que arranca la sentencia recurrida, esto es, que una pretensión de incapacidad permanente total necesita de la evidencia de unas limitaciones funcionales en el trabajador que le impidan llevar a cabo las funciones correspondientes a su actividad profesional en la empresa ( artículo 136.1 LGSS ) que --de lo que hemos dicho se desprende-- será aquella que el trabajador tuvo cuando adquirió la enfermedad profesional en el grado que fuese. En el presente caso ya se ha visto que no se discute que la importancia médico-funcional de las lesiones residuales que padece el demandante no alcanzan ese grado incapacitante, sino que lo que se pretende es la construcción de una especie de paréntesis, de parálisis o interrupción temporal que abarque más de diez años en los que el demandante estuvo jubilado, de manera que su situación se valore como si hubiera cesado en el trabajo inmediatamente antes de la petición de incapacidad, para concluir en su razonamiento que si en la empresa no hay puesto de trabajo para él sin riesgo pulvígeno, eso ha de equivaler a una incapacidad permanente total.

Pero el razonamiento -que se sostuvo en una sentencia de ésta Sala de fecha 11 de junio de 2.001 (recurso 4570/2001 )- de mantenerse hoy esa doctrina sólo sería eventualmente aplicable (partiendo siempre de que las limitaciones no alcanzan el grado de incapacidad postulado) cuando existiese un supuesto semejante al allí resuelto, en el que existía una continuidad entre el trabajo y la incapacidad temporal postulada y no objetivada, unido todo ello a la inexistencia de puestos de trabajo en la empresa sin riesgo para el agravamiento de la enfermedad profesional incipiente, supuesto que precisamente fue el que se resolvió en aquélla citada sentencia de la Sala tratando de evitar una situación de desprotección.

Tal doctrina jurisprudencial entonces no cabe aplicarla en otros supuestos como el presente, en la que no existe situación alguna de desprotección porque el demandante percibe una pensión de jubilación desde hace años, y en la que además existe la certeza indiscutida de que no se identifica la situación médico- funcional del trabajador con el grado de incapacidad que la norma antes citada exige para que sea aplicable la calificación de total para la profesión habitual, sin que sea posible retrotraer la situación diez años atrás para entender que se produce una imposibilidad de trabajo en algunos de los puestos de la empresa exentos de riesgo sobre la alegación de que no se ha acreditado tal cosa por la demandada, por cuanto que de ninguno de los preceptos cuya infracción se denuncia, ni de la jurisprudencia de ésta Sala -como se ha visto-- cabe extraer tal conclusión, y aún sería más evidente ese desenfoque del planteamiento en casos en los que, por ejemplo, la empresa hubiese desaparecido o cambiado radicalmente de actividad. '.

Resta, pues, examinar, si se dan o no limitaciones residuales suficientes como para considerar impedimento laboral suficiente y permanente como para entender que no se pueden asumir las principales labores de oficial de mantenimiento mecánico en empresa siderometalúrgica, que es la desempeñada al tiempo de exposición al amianto.

2.- Sobre la entidad limitativa de las secuelas constatadas en relación con la pretensión mantenida en el recurso.

Y si partimos del hecho probado décimo y undécimo de la sentencia recurrida, hemos de confirmar el fallo recurrido, pues tales secuelas no impiden tales labores.

En efecto, se describen tres tipos de limitaciones. Las de trabajo en lugares de trabajo donde haya irritantes vocales o agentes cancerígenos, las de uso efectivo de voz y las que impongan trabajo de exigencia física elevada.

Es claro que, si no todos, como sería lo ideal, la mayoría de los centros de trabajo están exentos de esos agentes o irritantes, pues se ha de suponer el cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos de la salud y no lo contrario y aunque es cierto que al demandante se le entiende cuando habla, no puede hacer uso efectivo de la voz durante su trabajo, pero esta limitación no impide realizar materialmente las actividades físicas propias de la profesión, que esencialmente se hacen aplicando con las manos los conocimientos técnicos o prácticos correspondientes en el puesto de trabajo que corresponda.

Por último, sin duda, esa profesión impone la actividad física, pero no supone siempre y necesariamente que haya de desplegarse una actividad física elevada, sino que, dentro de la amplia gama de funciones que se pueden desplegar en la misma, cabe localizar de forma relativamente fácil en empresas del sector puestos de trabajo que no conlleven tal exigencia.

Además y aunque se considerase lo contrario, debiera partirse de que esa limitación de esfuerzo físico intenso no proviene de aquella enfermedad cancerígena de la que el demandante se operó y que se consideró el previo proceso motivado por determinación de contingencia de incapacidad temporal que derivaba de enfermedad profesional, sino que esa restricción ventilatoria deriva de enfermedad común y no cabe olvidar que el demandante pidió la prestación desde la situación de jubilado más de un año antes, lo que impediría reconocer la prestación por enfermedad común ( artículo 195, punto 1, párrafo segundo de la Ley General de la Seguridad Social ).

Consecuentemente con lo dicho, consideramos que no cabe revocar el fallo de la sentencia recurrida y que, por ello, se ha de confirmar el mismo.

En su caso y de haber procedido la estimación del recurso, ciertamente en todo caso la mutua demandada no debiera haber sido condenada al pago de la prestación y si el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, pues ya se ha dicho que la exposición al agente patógeno es muy anterior al año 2008 y no consta que con posterioridad a tal fecha hubiese contacto alguno.



CUARTO.- Costas.

Desestimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 2, letra d de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , dado el derecho que asiste a la parte recurrente (beneficio de justicia gratuita).

VISTOS : los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Que desestimamos el recurso de suplicación formulado en nombre y representación de don Santos contra la sentencia de fecha veinte de febrero de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Vitoria-Gasteiz en el proceso 373/2017 seguido ante ese Juzgado y en el que también han sido parte Tubacex, Tubos Reunidos, S.A., Tubecex, S.A. Mutua Asepeyo, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social número 151, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

En su consecuencia, confirmamos la misma.

Cada parte deberá abonar las costas de este recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1064-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-1064-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.