Sentencia SOCIAL Nº 1193/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 750/2019 de 04 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01193/2019
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33044 44 4 2018 0003928
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000750 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000640 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Gabino
ABOGADO/A: DANIEL ALONSO PRIETO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS , HUNOSA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
SENTENCIA Nº 1193/19
En OVIEDO, a cuatro de junio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por
los Iltmos Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS,

Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000750/2019, formalizado por el Letrado D. DANIEL ALONSO PRIETO, en
nombre y representación de Gabino , contra la sentencia número 61/2019 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.
1 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000640/2018, seguidos a instancia de Gabino frente
al INSS, la TGSS y la empresa HUNOSA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Gabino presentó demanda contra el INSS, la TGSS y la empresa HUNOSA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 61/2019, de fecha cinco de febrero de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) El demandante, Gabino , nacido el NUM000 de 1962, y afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 , fue declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de minero de interior, derivada de accidente de trabajo, por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 27 de enero de 1993, con derecho a percibir una pensión del 55% de su base reguladora de 243.065 pesetas mensuales. El accidente había ocurrido cuando prestaba servicios para la empresa HUNOSA, quien tenía cubiertas las contingencias profesionales con el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

2º) Esta declaración se efectuó al presentar el actor: Intervención quirúrgica de protusión discal L4-L5, lumbalgia mecánica con impotencia funcional.

3º) Seguidas actuaciones administrativas en materia de incapacidad permanente, se dicta, por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, resolución el día 5 de abril de 2018 por la que se declara que el actor continúa en situación de incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual que ya tiene reconocido.

La reclamación previa formulada el 29 de mayo fue desestimada el 27 de junio de 2018.

4º) El demandante presenta: Lumbalgia residual tras intervención quirúrgica pro protusión discal L4-L5. Coxalgia derecha. Omalgia derecha por tendinopatía y rotura del labrum y del tendón del supraespinoso. Poliartritis seranegativa. Conioretinopatía serosa central en ojo izquierdo con agudeza visual inferior a 0,05 y de unidad en el ojo derecho.

5º) Fue reconocido por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen- propuesta el 5 de abril de 2018.

6º) La base reguladora de prestaciones es de 1.252,60 euros mensuales y la fecha de efectos el 6 de abril de 2018.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por D. Gabino contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa Hunosa, absolviendo a los demandados de todas las pretensiones de la demanda'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Gabino formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 22 de marzo de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 23 de mayo de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Oviedo, que desestimó su pretensión de ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta, revisando por agravación el grado de invalidez permanente previamente reconocido.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita la revisión del hecho probado cuarto y del hecho probado quinto.

En primer lugar se propone la redacción siguiente: 'El demandante presenta: lumbalgia residual tras intervención quirúrgica por protusión discal L4-L5, coxalgia derecha, omalgia derecha por tendinopatía y rotura del Labrum y del tendón del supraespinoso, poliartritis seronegativa, corioretinopatía serosa central en ojo izquierdo con agudeza visual inferior a 0,05 y unidad del ojo derecho, tuberculosis latente realizando profilaxis con Cemidon, poliposis de colón y rectorragia por hemorroides.

Como consecuencia de la lesiones, tiene pautado el siguiente tratamiento farmacológico: Omeprazol 20 mg.

(1 al día), Metamizol 575 mg., Azarga 10 mg/ml. (4 al día), Demilos 600 mg. (1 al día), Acido risedrónico 35 mg., Merotrexato 2,5 mg. (1 al día), Lederfolin 15 mg. (1 al día), Prednisona 10 mg. (2 al día), Paracetamol 1.000 mg. (3 al día), Naproxeno sódico 550 mg. (2 al día).

El actor, como consecuencia de todo ello, padece de rigidez matutina de varias horas.

Se le ha pautado inicio de tratamiento con Etanercept para bajar la dosis de cortisona, pues mantener 20-20 mg.

Diarios, sería perjudicial para el paciente a medio-largo plazo para sus problemas oculares y de osteoporosis/ artrosis'.

Basa su solicitud en la prueba pericial médica de la parte recurrente y la documental obrante a los folios 66 a 125.

La redacción propuesta para el hecho probado quinto es la siguiente: 'Fue reconocido por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen- propuesta el 5 de abril de 2018, en el que se refiere que el actor está 'limitado para actividades físicas en general'.

Invoca al efecto el informe del INSS obrante al folio 49.

El artículo 193 de la LRJS señala en su letra b) como uno de los objetos del recurso de suplicación, revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Debe partirse de la base de que es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social-. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial.

Además es constante la doctrina de suplicación que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

De acuerdo con lo expuesto no puede accederse a la revisión interesada ya que, en el primer caso, la parte recurrente está realizando una nueva valoración de la prueba documental y pericial, como lo demuestra el que base la modificación del hecho probado cuarto en nada menos que 59 folios de documentos, que se corresponden con toda la prueba documental aportada por esa parte al acto del juicio, por lo que no discute la parte el error en que pudiera haber incurrido la recurrida, sino en el juicio probatorio contenido en la misma a fin de que sea sustituido por el particular del recurrente, lo que no es posible; en segundo lugar la revisión del hecho probado quinto es innecesaria pues ya se hace referencia en el hecho al dictamen propuesta emitido al respecto, no siendo necesario que conste la reproducción literal de extremos de ese dictamen.



TERCERO.- En el segundo motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la infracción de los artículos 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social.

Alega el recurrente que las dolencias que padece le impiden desarrollar trabajo alguno con la profesionalidad, rendimiento y eficacia que la jurisprudencia exige, no imaginando actividad sumamente liviana que sea compatible con las patologías reconocidas.

Para resolver el recurso planteado ha de recordarse, sentencia de esta Sala de 8 de noviembre de 2016, que 'según el artículo 137.5 de la LGSS en relación con el artículo 136.1 del mismo texto legal, se entiende por incapacidad permanente absoluta el grado de invalidez permanente caracterizado por la presencia de reducciones anatómicas o funcionales presumiblemente definitivas, o de curación incierta o a largo plazo, que inhabilitan por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Y la doctrina científica, así como la jurisprudencia destacan que 'el inválido absoluto lo es desde el momento en que su capacidad residual de trabajo no le permite dedicarse a ningún tipo de trabajo, pero en un sentido profesional es decir, cuando se haya de someter a las exigencias de un marco laboral, habiendo de considerar su respuesta al incidir sobre su menguada salud los factores que configuran ese marco, como son horarios, continuidad en el desempeño de la tarea, esfuerzo eficaz compatible con un rendimiento medio dentro del mercado de trabajo, etc.'. Por otra parte debe también tenerse presente que el artículo 200.2 de la LGSS permite revisar por agravación la invalidez permanente, para lo cual se exige no solo la agravación de la situación patológica anterior, sino sobre todo que, como consecuencia del menoscabo orgánico o funcional sobreañadido, el estado físico-psíquico del trabajador y su capacidad residual tengan encaje en el mayor grado de la invalidez permanente cuyo reconocimiento se pretende.

Para conocer si en el demandante concurren las condiciones que según la Ley General de la Seguridad Social y la jurisprudencia originan la situación de incapacidad permanente absoluta por agravación ha de acudirse a los hechos acreditados, teniendo presente que más importante que los meros diagnósticos son los datos indicadores de las limitaciones funcionales.

Así, al comparar el anterior estado físico-psíquico del recurrente con el actual se aprecian cambios respecto de la situación que motivó la declaración de incapacidad permanente total en el año 1993, entendiéndose que no tienen la entidad suficiente para elevar en un grado la invalidez reconocida, tal como se afirma en la sentencia de instancia. En el informe médico elaborado por el EVI se considera que el trabajador estaría limitado para actividades físicas en general, lo que se corrobora por el perito médico de la parte recurrente que concreta esa limitación para actividades de exigencia física de algún tipo, lo que supone admitir la capacidad de llevar a cabo tareas sin componente físico alguno, esto es, trabajos livianos o sedentarios en los que no están presentes los requerimientos físicos. En el recurso se hace referencia también a la pérdida de visión y a la rigidez matutina que padece el trabajador.

En la sentencia de instancia se declara probado que presenta agudeza visual en ojo izquierdo inferior a 0,05, y en el ojo derecho conserva la unidad, y la combinación de ambos valores según la escala de Wecker determina una pérdida de visión binocular del 33%.

Ante situaciones en que se produce pérdida de la agudeza visual, el Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencia de 23 de enero de 1990, ha venido aplicando el Reglamento de Accidentes de Trabajo aprobado por Decreto de 22 de junio de 1956, pues aun no estando vigente lo ha considerado de modo reiterado como orientador para configurar los supuestos de invalidez. Y dicho Reglamento en su artículo 38 apartado e) considera que se entenderá como invalidez permanente total 'la pérdida de visión de un ojo si queda reducida la del otro en menos del 50 por 100' y como incapacidad permanente parcial, 'la pérdida completa de visión de un ojo, si subsiste la del otro'. Con el mismo título orientativo ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1986) podemos acudir a la denominada escala de Wecker, que del propio modo consideran los distintos Tribunales Superiores de Justicia, Salas de lo Social: así, el de Andalucía con sede en Granada, en sentencias de 14 y 17 de mayo de 2001 y 25 de enero de 1999; Castilla y León con sede en Valladolid, sentencia de 19 de febrero de 2001; Galicia, sentencia de 4 de noviembre de 1999; y Valencia, sentencia de 8 de febrero de 1999; y esta misma Sala de 9 de mayo de 2002, sentencia número 258. Conforme a dicha escala -que calcula el porcentaje de pérdida de visión global- se considera incapacidad permanente total la comprendida entre el 37 y el 50%, e incapacidad permanente absoluta la que supera el 50%. Pues bien, la reducción de la agudeza visual del accionante supone una limitación global, como ya hemos expuesto, del 33 por 100, déficit al que conforme a la misma escala, no le corresponde el grado de incapacidad permanente solicitado.

Por último, en cuanto a la rigidez matutina, la misma es consecuencia de la poliartritis seronegativa, y tal como se expone en la recurrida, el último informe del servicio de medicina interna de la sanidad pública que consta en las actuaciones, pone de relieve que con el cambio de tratamiento a uno biológico con etanercept hay una clara mejoría con menos dolores y menos rigidez, habiendo conseguido bajar los corticoides hasta la cantidad de 10 miligramos diarios. En este estado de cosas no es posible acoger el recurso al entenderse que el recurrente no está imposibilitado para toda profesión u oficio al poder realizar actividades sin requerimientos físicos, por lo que la sentencia de instancia ha de ser confirmada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Gabino contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa HUNOSA, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.