Sentencia Social Nº 1194/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1755/2015 de 04 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Recurso nº 1755/15 IN

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL SEVILLA

ILMA.SRA.DOÑA.MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ,

Presidenta de la Sala.

ILMA.SRA.DOÑA.MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ.

ILMA. SRA. DOÑA CARMEN PÉREZ SIBÓN.

En Sevilla, a cinco de mayo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por el Excmo. e Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 1194 /16

En el recurso de suplicación interpuesto por el Ldo. D. Miguel Angel Cruz Pérez en representación de Uralita, S.A. , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número seis de los de Sevilla ; ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 1185/13, se presentó demanda por Uralita S.A. sobre Seguridad Social , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y contra Doña Macarena , se celebró el juicio y se dictó sentencia el 29/09/14 por el Juzgado de referencia, en que no se estimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO: Don Cesar , trabajador de Uralita sociedad anónima, fue declarado afecto a invalidez permanente total por enfermedad profesional por Asbestosis pulmonar con fecha de efectos 1999, y con responsabilidad sobre la misma del Instituto Nacional de la seguridad social.

SEGUNDO: Iniciado expediente de revisión de la incapacidad permanente se dictó resolución con fecha de salida de 6 de noviembre de 2012 por parte de la entidad gestora en la que se decía lo siguiente: 'examinado el informe médico de síntesis y demás documentos obrantes en el expediente el equipo de valoración de incapacidades ha emitido propuesta en el sentido de modificar su actual grado de incapacidad permanente. folio 429. La citada propuesta que se acompaña ha sido elevada definitiva por el director provincial de esta entidad. El grado de incapacidad que le ha sido reconocido a consecuencia de la revisión formulada por usted es absoluta derivada de enfermedad profesional.' folio 273.

TERCERO: Por la Tesorería General de la Seguridad Social se tramitó el expediente de reclamaciones previas de supervivencia por la viuda de D. Cesar y demandada en las presentes actuaciones Dª Macarena , en la que recayó acuerdo reconociendo el derecho a la pensión de viudedad de doña Macarena por el fallecimiento de su esposo don Cesar como consecuencia de enfermedad profesional siendo responsable del abono de la misma la mutua de accidentes de trabajo y enfermedad profesional Mutual Midat Cyclops.

CUARTO: No estando conforme con dicho acuerdo, la mutua interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución de la entidad gestora de fecha de salida de 19 de febrero de 2013. folio 427 vto.

QUINTO: Con fecha de 4 de diciembre de 2001 tuvo entrada en la entidad gestora la solicitud de iniciación de expediente de recargo de las prestaciones económicas de la Seguridad Social del trabajador don Cesar por estimar que la enfermedad profesional que contrajo cuando prestaba servicios para la empresa URALITA se debio a la falta de medidas de seguridad e higiene. Por resolución de 3 de diciembre de 2002 la entidad gestora denego la solicitud de recargo.

SEXTO: El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en sentencia número 1603/2005 (autos 350/2003)de fecha 21 de abril de 2005 estimo parcialmente la demanda interpuesta por el interesado declarando que la prestación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional 55% que tenía reconocida se recargarían el porcentaje del 30%. Dicha pensión su importe mensual inicial de 1119, 72 € con efectos económicos desde el 11 de enero de 1999 a 14 de agosto de 2000.

Con motivo del cumplimiento de los 55 años, le fue reconocido por la entidad gestora en fecha de NUM000 de 2008 el incremento del 20% en su pensión , con un importe mensual inicial de 1526,89 €, con efectos desde el 15 de agosto de 2000 al 30 de junio de 2008.

SEPTIMO: Por resolución de la entidad gestora de 8 de octubre de 2012 con motivo de la revisión de grado el fallecimiento del trabajador a consecuencia de las secuelas originadas por la enfermedad profesional se le ha reconocido a la viuda doña Macarena las siguientes prestaciones:

una indemnización por auxilio de defunción un importe de 45,10 € .

una indemnización especial a tanto alzado por fallecimiento a causa

de enfermedad profesional, por un importe de 17.660, 28 €.

Pension de viudedad, con pensión mensual inicial de 1058, 64 € como

resultado de aplicar el 52% a la base reguladora mensual de 2035,85 €

con efectos económicos desde el 1 de septiembre de 2012 .

OCTAVO: En fecha de 6 de mayo de 2013 se dictó resolución por la entidad gestora en la que se declaraba la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo con motivo de la enfermedad profesional contraída por el trabajador don Cesar folio 430 y 431 de las acusaciones.

NOVENO: No estando conforme con dicha resolución URALITA interpuso reclamación previa en fecha de 20 de junio del 2013 que fue desestimada por resolución de fecha del 2 de septiembre de 2013 por lo que interpuso la presente demanda.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda de la actora, empresa Uralita, S.A. que impugnaba resolución de la entidad gestora que se referencia en el ordinal octavo, resolución dictada tras el fallecimiento del trabajador esposo de la codemandada Señora Macarena y haberle sido reconocida a ella prestaciones de muerte y supervivencia, se alza en Suplicación la meritada empresa por el tramite procesal de los apartados b ) y c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.- Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo la modificación del hecho probado 10 para que por adición se haga constar lo siguiente: la causa del fallecimiento de Don Cesar es el cáncer de páncreas que padecía. El cáncer de páncreas, no tiene causa en la exposición al amianto del señor durante su prestación de servicios.

Ha lugar a lo solicitado pero solo en parte pues, si bien es cierto que es cuestión indiscutida que la causa última del fallecimiento del esposo de la actora fue el cáncer de páncreas y ademas ello se deduce de la documentación que se invoca, de lo cual ha de dejarse constancia, no ha de accederse a la petición que se contiene tras el primer punto, porque acceder a lo que se propone, seria llevar a los hechos probados de la sentencia, mas que un hecho probado, una conclusión valorativa impropia de figurar en la relacion fáctica de la sentencia.

TERCERO.- Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en los artículos 1218 y 1255 del Código Civil , los artículo 94.1 y 97 de Ley de Procedimiento Laboral y 24 de la Constitución , en un primer motivo de recurso , denunciándose en el segundo motivo la infracción de lo dispuesto en el artículo 127.3 de Ley General de la Seguridad Social y 172.2 de la misma Ley , todo ello para defender que no ha traslade a la prestación de viudedad por la muerte del causante, esposo de la codemandada, el importe del recargo impuesto a la empresa, en este caso por sentencia, en la prestación la por I. Permanente Total y luego por incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional que percibió el trabajador, dado que falleció por cáncer de páncreas enfermedad distinta de la que originó el recargo que era asbestosis pulmonar.

Dada la concomitancia de los motivos de recurso, se estudiaran conjuntamente, pero primero ha de dejarse constancia de que se observa en la cita legal que efectúa la recurrente un error al invocar la Ley de Procedimiento Laboral, error que debe de ser solo material toda vez que tal ley se derogó por la Disposición derogatoria única de Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social. También parece que contiene error material la invocación del artículo 127.3 de Ley General de la Seguridad social , (texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/94 de 20 de junio, vigente hasta el 01 de Enero de 2016, y aplicable por ser la norma en vigor a la fecha a que se retrotraería el hecho causante de la prestación debatida) que se refiere a supuestos especiales de responsabilidad en orden a las prestaciones a lo que no parce que quiera referirse la recurrente que a lo largo del expositivo del recurso menciona reiteradamente el artículo 123 de Ley General de la Seguridad Social , norma esta a la que ha de entenderse hecha la cita legal.

Antes de resolver, sin embargo, los motivos de recurso, ha de dejarse sentado también, que la sentencia de instancia, niega legitimación activa a la actora y aunque la misma no combate tal cuestión, por ser una cuestión de orden publico ha de abordarse en el recurso. La legitimación activa, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 14 octubre de 2010, ( Sala 1 ª) puede entenderse como 'la cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión ejercitada' y aun afectando a los argumentos jurídicos de fondo, puede determinarse con carácter previo a la resolución del mismo, ya que viene determinada por la titularidad de un bien o interés jurídico, lo que justifica la aptitud para acudir a la jurisdicción en defensa de tal interés, y ha de admitirse la legitimación, tal como se extrae de la sentencia del Tribunal Supremo 31 de marzo de 1997 ( Sala 1 ª), una vez acreditado que guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen, aunque pueda ocurrir estar legitimado y carecer del derecho que se controvierte.

Pues bien, aplicando dicha doctrina al supuesto enjuiciado, no pueden negarse legitimación a la la actora, a quién la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social objeto de impugnación, a la que se refiere el hecho probado octavo de la sentencia de instancia y que obra al folio 282 de las actuaciones, le impone un incremento del 30% en las prestaciones derivadas del fallecimiento del esposo de la codemandada, lo que justifica su legitimación, pues no puede negarse tal legitimación activa a la que se refiere el artículo 10.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a quien como la empresa actora, ostenta un interés jurídico y deduce una pretensión aportando una prueba inicial de la que deducir el fundamento de aquella. Así pues, ha de partirse de que la empresa Uralita, S.A., se encuentra plenamente legitimada en el proceso del que trae causa el recurso y consiguientemente para interponer el mismo.

Por lo que se refiere al fondo del asunto, esto es si el importe del recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad impuesto a empresa en la prestación por I. Permanente Total y luego por Incapacidad Permanente Absoluta derivada de enfermedad profesional del esposo de la actora,( en este caso se impuso por sentencia), puede o no trasladarse a las prestaciones de muerte y supervivencia, acaecida la muerte de aquel que falleció por cáncer de páncreas, enfermedad distinta de la que originó el recargo, que era asbestosis pulmonar, es una cuestión resuelta por el Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 9 de junio de 2015 que concluye en que el importe del recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad impuesto a la precedente prestación por incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional, se traslada a las posteriores prestaciones por muerte y superveniencia, con independencia de cuál haya sido la causa de la muerte del causante razonando al respecto como sigue: Se concreta así el debate planteado consistente en si procede trasladar a las prestaciones por muerte y supervivencia el incremento del recargo por falta de medidas de seguridad impuesto a la prestación antecedente por Incapacidad permanente absoluta, derivada de accidente de trabajo en la sentencia recurrida y de enfermedad profesional en la de contraste con independencia de cual haya sido la causa de la muerte y aun cuando esta no guardara relación alguna con la causa que motivó la incapacidad permanente absoluta en su día declarada en favor del causante.

El artículo 172.2 de la L.G.S.S declara que 'se reputarán (sic) de derecho muertos a consecuencia de accidente de trabajo o de enfermedad profesional quienes tengan reconocida por tales contingencias una invalidez permanente absoluta para todo trabajo o la condición de gran invalidez' .

Es evidente que la prestación básica no experimenta variación al devenir en muerte y supervivencia, mediando una presunción iure et de iure, suscitando la duda el incremento por falta de medidas de seguridad.

No existe una razón convincente para aislar el incremento frente a la prestación básica. De hacer depender la prestación por muerte y supervivencia de la causa real de la muerte no existiría una presunción tan enérgica como la que establece el artículo 172.2 de la L.G.S.S . Existe la dificultad de la difícil concreción de la naturaleza atribuible al recargo, interminable polémica como prestación o sanción, pero ese dilema no puede prescindir de que en definitiva es un beneficio extra en favor de un marco de protección que une infracción y lesión repercutiendo en cuantas ventajas puedan tener origen en la contingencia y siendo ésta transportada por mor de la presunción al ámbito contemplado por el artículo 172.2 de la L.G.S.S . no existe una razón para excluir un elemento acerca del que no existe mención.

Desde el momento en que la omisión de falta de medida de seguridad incide de manera determinante en el menoscabo funcional padecido, este es el origen de la prestación y no su añadido. Cuando el artículo 172.2 de la L.G.S.S decide llevar en bloque a la muerte y supervivencia la situación vigente en vida del causante sin establecer ninguna restricción al respecto, no existe una razón para conjeturar que en la mente del legislador pueda estar presente la exclusión del recargo

La aplicación de la doctrina que emana de dicha sentencia, en concordancia con lo que al respecto han resuelto otros Tribunales Superiores de Justicia como el de Galicia en su sentencia de fecha 30 de octubre de 2015 y el de Asturias en su sentencia de fecha 26 de junio de 2015 , conlleva la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Con desestimación del recurso de Suplicación interpuesto por Uralita, S.A., contra la sentencia dictada en los autos nº 1185/13 por el Juzgado de lo Social número seis de los de Sevilla , en virtud de demanda formulada por Uralita S.A., contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y contra Doña Macarena , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla, a 05/05/16.