Sentencia SOCIAL Nº 1194/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2276/2018 de 09 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 1194/19
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 9 de mayo de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 2276/18, interpuesto por DOÑA Margarita contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Jaén de fecha 29 de mayo de 2018 en Autos número 600/17
sobre INCAPACIDAD PERMANENTE , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 3 de Jaén tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Margarita contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 600/17 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 29 de mayo de 2018 que contenía el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Margarita contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absuelvo a los demandados de las pretensiones frente a los mismos ejercitadas'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º .- La actora Dª Margarita , nacida el NUM000 de 1985, con D.N.I. NUM001 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 del Régimen General, siendo su profesión habitual última la de empleada de sala en casino de juego (crupier), prestando sus servicios en CASINOS COMAR MADRID S.A.U.

En su solicitud de incapacidad permanente (folio 24) la actora alegaba que sus funciones eran 'atención al cliente de los juegos, pago de premios, tirar bola en ruleta y cartas (de pie, parada 2 horas)', y su puesto era de 'operadora de máquinas (ruleta, poker, black jack, punto y blanca)'.

En el certificado de la empresa sobre las funciones de la actora (folio 32) se recoge que estas son: 'Pago de premios.

Atención a los clientes facilitando información de los juegos.

Funciones relacionadas con el sistema de máquinas y tratamiento de los datos de las mesas de juego.

Mantenimiento menor y limpieza de máquinas'.

2º .- Por la actora se dedujo el 17 de mayo de 2017 solicitud ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Jaén para que se le declarase en la situación de incapacidad que procediese, tras haber estado en situación de incapacidad temporal desde el 29 de octubre de 2015.

3º .- La solicitud de la actora fue desestimada por resolución del INSS de fecha 5 de junio de 2017 (folio 35), recaída en expediente nº NUM003 , por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de su disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente, tras dictamen- propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (E.V.I.) de fecha 25 de abril de 2017 (folio 59), que determinó un cuadro clínico residual de esponsilolistesis L5-S1 intervenida quirúrgicamente en febrero de 2016 (artrodesis L5-S1), y trastorno adaptativo depresivo; y como limitaciones orgánicas y funcionales se consignaba 'situación clínica actual compatible con actividad laboral'.

4º .- Presentó la actora reclamación previa contra la anterior resolución el 31 de julio de 2017, que fue desestimada mediante resolución del INSS de 15 de septiembre de 2017.

5º .- La demandante padecía al ser evaluada por el E.V.I. de esponsilolistesis L5-S1 intervenida quirúrgicamente en febrero de 2016 (artrodesis L5-S1), y trastorno adaptativo depresivo Las anteriores dolencias implican un menoscabo permanente para tareas que impliquen elevados requerimientos físicos o psíquicos y/o riesgo para sí o terceros.

A la exploración del Médico Inspector del E.V.I. el 24 de marzo de 2017 la actora, respecto de su dolencia psíquica, refirió mejoría a partir del tratamiento con Escitalopram (médicamente prescrito para la depresión y los trastornos de ansiedad).

Obra en autos informe del Servicio de Neurocirugía de 25 de julio de 2017 (folio 70) del Hospital de la Princesa (Madrid), 'EVOLUCIÓN Y PLAN: - Espondilolistesis L5-S1 severa.

- Fijación tranpedicular L5-S1.

EVOLUCION Y PLAN La paciente ha presentado una mejoría importante tras la cirugía y tras la rehabilitación, bajando la percepción del dolor, lo que le ha permitido junto con una mejoría funcional importante tolerar adecuadamente la deambulación y bajar peso.

Su situación, sin embargo, aún no es óptima ya que presenta parestesias ocasionales con sensación de pérdida de fuerza y la tolerancia de las posturas en flexión forzada o carga de pesos es mínima.

Recomiendo evitar dichas posturas y flexiones forzadas, así como la carga de objetos pesados y permanecer en bipedestación en periodos prolongados de tiempo de más de dos horas. Todo esto deberían ser limitaciones para su puesto de trabajo futuro, para evitar un deterioro progresivo de la funcionalidad y estabilidad de su columna lumbar.' A la actora le fue reconocida mediante resolución de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía de 5 de abril de 2018 (folio 84) un grado de discapacidad del 33 % (27 % de limitaciones de la actividad y 6 puntos por factores psicosociales), habiéndosele apreciado espondilolistesis, trastorno distímico y escoliosis.

6º .- La base reguladora a efectos de incapacidad permanente derivada de enfermedad común correspondiente a la actora es de 674,94 € al mes'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que la actora pide que se le declare afecta de una incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, para su profesión habitual de empleada de sala en casino de juego (crupier), frente a la resolución del INSS de fecha 5 de junio de 2017, que le deniega el reconocimiento de todo grado de incapacidad.

Se recurre en suplicación por la parte actora, reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El INSS ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente solicita en concreto que se modifique el hecho probado segundo proponiendo quede redactado de la siguiente forma: ' 2º.- Con fecha 25 de abril de 2017 la Dirección Provincial de la Seguridad Social con dirección en Madrid, acordó iniciar un expediente de incapacidad permanente de la actora, tras haber permanecido en situación de incapacidad permanente temporal desde 29 de octubre de 2015' , lo funda en el folio 60 de los autos, propuesta de resolución.

Rechazamos esta petición por su falta de relevancia a los efectos de la presente resolución, pues como ha señalado el TS en constante jurisprudencia ( SSTS de 9 de noviembre de 1999 ( RJ 2000, 914), 30 de abril de 2002 (RJ 2002, 6348 ) o 23 de septiembre de 2002 (RJ 2002, 10652), el recurso no pretende el perfeccionamiento ni una mejor sintaxis del relato, sino su suficiencia y adecuación al fin último de servir de premisa o fundamento de la denuncia del precepto sustantivo que se realice, de forma que de la modificación pueda derivarse consecuencias jurídicas de relevancia suficiente como para modificar el fallo de la sentencia.

Se debe así rechazar toda modificación del relato histórico que, aún cuando se pueda derivar de la prueba practicada, sea irrelevante para la solución del litigio o para un eventual recurso de casación en unificación de doctrina.



TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción por no aplicación del art. 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social , redactada por la Disposición Transitoria Vigésimosexta de la misma, en relación con el art. 12-2 de la OM de 15 de abril de 1969.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual es definida en el art. 195 LGSS de 2015 como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las más fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Como dijo en su día la STS 17 de enero de 1989 (RJ 1989, 259), 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle', lo que significa que -como ha reiterado en Alto Tribunal en SSTS 12 de febrero de 2003 (RJ 2003, 3311) (Rec. 861/02 ) o 27 de abril de 2005 (RJ 2005, 6134) (Rec. 998/04 )- para valorar correctamente una eventual situación del IPT, se requiere un examen individualizado de los factores concurrentes y, en especial, de la conexión entre las lesiones sufridas y el ámbito de las tareas que corresponden a la profesión habitual del trabajador. Y ello considerando que la IPT debe operar no sólo cuando las afecciones anatómicas o funcionales imposibiliten la realización de todas o de las fundamentales tareas de la profesión habitual, sino también cuando impidan ejecutarlas con la profesionalidad, continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia que la relación laboral exige o cuando, sin producir tales efectos, generan para el trabajador o sus compañeros riesgos adicionales o superpuestos a los normales de la profesión o comportan una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano.

Por lo tanto, la incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión.

Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio. b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

En el caso que ahora nos ocupa, partiendo del relato de hechos probados contenido en la sentencia de instancia que se mantiene incólume, esta Sala concluye que la actora no se encuentra afecta del grado de incapacidad permanente que solicita, pues puede realizar con los mínimos exigibles en jurisprudencia las fundamentales funciones que conlleva su profesión, tal y como perfectamente explica la sentencia combatida, sin que la dolencia de la columna resulte invalidante, habiendo experimentado mejoría tras haber sido intervenida quirúrgicamente, y otro tanto cabe decir de la patología psíquica que aqueja a la demandante. En cuanto a aquella, esto es, la patología de columna, consideramos que es perfectamente posible la adaptación del puesto de trabajo para evitar una excesiva bipedestación, desaconsejada médicamente cuando sea de más de dos horas.

Por ello, consideramos ajustada a Derecho la sentencia de instancia, por lo que se desestima el recurso y se confirma aquélla.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Margarita , contra Sentencia dictada el día 29 de mayo de 2018 por el Juzgado de lo Social número 3 de Jaén , en los Autos número 600/17 seguidos a su instancia, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2276.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2276.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.