Sentencia SOCIAL Nº 1194/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 743/2019 de 04 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01194/2019
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2018 0001046
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000743 /2019
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 262/2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Agustín
GRADUADO/A SOCIAL: BORJA VEGA PEON
RECURRIDO/S D/ña: INSS INSS, TGSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ,
Sentencia núm. 1194/2019
En OVIEDO, a cuatro de junio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por
los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS,
Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSÉ LUÍS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 743/2019, formalizado por el Graduado Social D. Borja Vega Peón, en
nombre y representación de D. Agustín , contra la sentencia dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJÓN
en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 262/2018, seguido a instancia del citado recurrente frente
al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
ambos organismos representados por el Letrado de la Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo.
Sr. JOSÉ LUÍS NIÑO ROMERO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- D. Agustín presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia de fecha once de enero de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- El demandante don Agustín , nacido el NUM000 de 1957, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , siendo su profesión la de encargado de almacén.

2º.- Iniciadas actuaciones administrativas en materia de invalidez, por resolución de 13 de diciembre de 2017 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto Nacional de la Seguridad Social se declaró que el demandante no estaba afectado de una incapacidad permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

3.- Presenta el actor: Lumbalgia inespecífica irradiada a MMII. C.isquémica por enfermedad de un vaso (CX) tratada con stent (2015). Ecocardio de esfuerzo clínica y eco negativo para isquemia, positivo ECG a alta carga (9.6 METS-10/16) Cateterismo (15/05/17): Stent en cx distal dominante con hiperplasia leve-mod, sin reestenosis. Estenosis mod. en CX media y leve- mod. en CD proximal no dominante, En abril de 2018 en estudio por el Servicio de Cardiología del H de Cabueñes: Disnea GF II. Episodios ocasionales de angor de esfuerzo. Sin datos de IC a la exploración. ACP normal.

RM abril 2016: Abombamientos L2-L3, L3-L4 y L4-L5. Protrusión L5-S1 que contacta con ambas raíces S1 y cambios degenerativos de articulaciones interapofisarias. Calibre del conducto raquídeo estrecho posiblemente congénito.

RX cervical agosto 18: Prótesis discal C5-C6. Cervicoartrosis marcada con gran osteofito en C4-C5, con buena altura discal e inicio de calcificación a nivel del LVCA de C3-C4.

A la exploración por el EVI en diciembre de 2017: - Columna cervical: movilidad cervical limitada en extensión con últimos grados de lateralizaciones y rotaciones. No amiotrofias, ni contracturas. DDS 20 cm.

- Extremidades superiores: hombro derecho limitado en últimos grados de todos los ejes. Fuerza 5/5 con ROT vivos y simétricos.

- Extremidades inferiores: caderas libres con Lassegue negativo bilateral. ROT vivos y simétricos con fuerza conservada.

4º- La reclamación previa fue desestimada en Resolución de fecha 5 de marzo de 2018.

5º.- Ambas partes han mostrado conformidad en cuanto a la base reguladora de la prestación derivada de enfermedad común en de 1.492,25 euros y los efectos económicos a 13 de diciembre de 2017.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimando la demanda presentada por don Agustín contra al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a los Institutos demandados de las pretensiones en su contra deducidas en la demanda.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Agustín formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 20 de marzo de 2019.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 23 de mayo de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Gijón, que desestimó su pretensión de ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta, y subsidiariamente de incapacidad permanente total. El recurso se articula en cuatro motivos, los tres primeros destinados a la revisión de los hechos declarados probados, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 LRJS, y el último interesa la revisión del derecho aplicado para, en definitiva, obtener el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, o subsidiariamente total.



SEGUNDO.- En cuanto a la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, pretende el recurrente la revisión del hecho probado primero, así como la adición de dos nuevos hechos, que serían el sexto y el séptimo, basando esta solicitud en la prueba documental obrante a los folios 175, 155 y 156 y 167, 173 a 178, 180 vto y 181. La redacción que propone para cada uno de ellos es la siguiente: '1º.- El demandante don Agustín , nacido el NUM000 de 1957, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , siendo su profesión la de encargado de almacén. Anteriormente, el actor ha trabajado como instalador eléctrico. Causó proceso de I.T. derivado de enfermedad común, desde el día 1 de marzo de 2016 hasta el 11 de agosto de 2017'.

'6º.- En reconocimiento médico de fecha 13 de junio de 2014 se considera al actor No Apto para trabajos en alturas y No Apto para manipulación de cargas'.

'7º.- En la evaluación de riesgos realizada por MC Prevención para la empresa Distribox España S.L., de fecha 1 de febrero de 2017, se describen los riesgos asociados a todo el personal de almacén'.

Debe indicarse que el artículo 193 de la LRJS señala en su letra b) como uno de los objetos del recurso de suplicación, revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Debe partirse de la base de que es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social -. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial.

Además es constante la doctrina de suplicación que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

De acuerdo con lo expuesto no se accede a la revisión fáctica solicitada, pues en el primer caso la mayoría de los documentos identificados no acreditan lo que se alega, siendo además contradictorio con la propia solicitud de incapacidad permanente formalizada por el trabajador, folio 70, en la que indica expresamente que su profesión es la de encargado de almacén; la adición del hecho probado sexto es irrelevante, pues se refiere a hechos muy anteriores al inicio del expediente administrativo y no tienen incidencia directa en el trabajo actual del recurrente; y en cuanto al hecho probado séptimo no se admite su inclusión porque ya la sentencia impugnada se refiere en la fundamentación jurídica, con valor de hecho probado, a la evaluación de riesgos realizada para la empresa en la que prestaba servicios el trabajador.



TERCERO.- En el motivo destinado a la censura jurídica, con base en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia la infracción por inaplicación de los artículos 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social, así como la vulneración de numerosa jurisprudencia sobre el concepto de profesión habitual.

Alega el recurrente que la evaluación de riesgos de la empresa incluye a todo el personal de almacén sin discriminación alguna, por lo que también comprende al actor. Indica igualmente que del conjunto de dolencias crónicas y degenerativas, no cabe otra consideración que la declaración de una incapacidad permanente absoluta.

La incapacidad permanente total es aquella situación en la que se encuentra el trabajador que como consecuencia de unas determinadas patologías, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitiva, le inhabiliten para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, mientras que si la inhabilidad lo es para toda profesión u oficio, entonces estaríamos en presencia de una incapacidad permanente absoluta ( artículo 194 del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social, RDL 8/2015, redacción dada por la DT 26ª).

Conforme a la jurisprudencia, no son las enfermedades padecidas por el trabajador las que determinan el derecho a indemnización, sino que ese derecho surge del detrimento laboral que las mismas le causen, siempre distinto, según el grado de desarrollo de la enfermedad, y el estado de cada persona. El Tribunal Supremo ha declarado que la realización de cualquier actividad laboral comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación, de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar la existencia de una capacidad laboral valorable en términos reales de empleo ( SSTS 27-1-88, 22-9-88, 27-7-89, 22-1-90, 23-2-90), no pudiendo exigirse un verdadero sacrificio por parte del trabajador o un grado intenso de tolerancia en el empresario dado que no serían relaciones laborales normales, y ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables.



CUARTO.- En el caso que nos ocupa cabe apreciar la infracción normativa denunciada. Así la sentencia de instancia relata cómo el trabajador padece una limitación de movilidad cervical, estenosis del canal lumbar y enfermedad coronaria con episodios de ángor de esfuerzo, teniendo contraindicada la realización de esfuerzos importantes y tareas tales como levantar o cargar pesos o el uso de escaleras. Debe añadirse que el médico evaluador indica también, dato que se omite en la recurrida, que se debe evitar el peligro de caída. La profesión del recurrente es la de encargado de almacén, y es esta circunstancia la que toma en consideración la sentencia de instancia para denegar la prestación solicitada, al entender que la evaluación de riesgos realizada por el servicio de prevención externo de la empresa Distribox Expaña, S.L., se refiere a todo el personal de almacén sin que se haya aportado al juicio una discriminación de las funciones del actor que permita establecer la oportuna incompatibilidad entre las enfermedades que padece el trabajador con los requerimientos físicos y psíquicos de su profesión. Cierto es que la evaluación de riesgos citada, punto 3.1 contempla al 'personal de almacén' sin especificación alguna, identificándose como riesgos relevantes para el caso que nos ocupa, la caída de personas a distinto nivel, la manipulación manual de cargas y las posturas forzadas. Sin embargo en el anexo del documento de evaluación de riesgos se contiene el listado de trabajadores, figurando el actor como personal de almacén de tal manera que la conclusión que ha de extraerse es que el recurrente está afectado por los citados riesgos, pues no aparece en otra categoría de trabajadores de la empresa, riesgos que puestos en relación con las limitaciones funcionales resultantes del cuadro clínico acreditado, permiten concluir que el recurrente no está en condiciones de realizar las fundamentales tareas de su profesión habitual en términos adecuados de rendimiento, permanencia y eficacia, y por ello procede la estimación parcial del recurso al entenderse que el trabajador es tributario de una incapacidad permanente total, pero no de una incapacidad permanente absoluta al poder realizar otras ocupaciones en las que no tengan relevancia las limitaciones expuestas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por la defensa de don Agustín , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Gijón en los autos 262/2018, de fecha 11 de enero de 2019, que se revoca, y estimando parcialmente la demanda se declara al demandante afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia por importe del 75% de una base reguladora de 1.492,25 euros mensuales, y con efectos al día 13 de diciembre de 2017, condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración y al abono de la citada pensión.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en estos y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Recurso por la Entidad Gestora Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS, deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.