Sentencia SOCIAL Nº 1194/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 719/2020 de 21 de Julio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 01194/2020

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

Correo electrónico:tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es

NIG:19130 44 4 2019 0000242

Equipo/usuario: 7

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000719 /2020

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000120 /2019

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ñaJAZZPLAT ESPAÑA S.L.U.

ABOGADO/A:CRISTINA GONZALEZ OLIVARES

PROCURADOR:ABELARDO LOPEZ RUIZ

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:FOGASA FONDO GARANTIA SALARIAL, María Consuelo

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, SANDRA JIMENEZ SEBASTIAN

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

Magistrado Ponente:D.JESUS RENTERO JOVER

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSE MONTIEL GONZALEZ

D. JESUS RENTERO JOVER

Dª. JUANA VERA MARTINEZ

En Albacete, a veintiuno de julio de dos mil veinte.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 1.194/20

En el RECURSO DE SUPLICACION número 719/20,sobre DESPIDO,formalizado por la representación de JAZZPLAT ESPAÑA SLU contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Guadalajara en los autos número 120/19, siendo recurrida Dª María Consuelo, con la intervención del FOGASA; y en el que ha actuado como Magistrado-Ponente D. Jesús Rentero Jover, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Que con fecha 5-7-19 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número Dos de Guadalajara en los autos número 120/19, cuya parte dispositiva establece:

«Primero.-Que estimo la demanda de Dª. María Consuelo en reclamación por despido y declaro que el cese de la demandante constituye despido improcedente del que es responsable la empresa JAZZPLAT ESPAÑA SLU.

Segundo.-Que condeno a la empresa JAZZPLAT ESPAÑA SLU, a pasar por los efectos de esta declaración y a que, a su elección, o a elección de la parte demandante si fuera representante unitario o legal de los trabajadores o delegado sindical, que deberá ejercitarse dentro del plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente, por escrito o por comparecencia ante la Secretario de este Juzgado, readmita al trabajador en el mismo puesto de trabajo y en las mismas condiciones que existían antes de producirse el despido el día 21/12/2018, o a que le abone la cantidad de 4.372,88 eurosy a que le abone los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la notificación de esta sentencia, en caso de opción por la readmisión, a razón del salario diario de 36,98 euros, que incluye la parte proporcional de las pagas extraordinarias; a menos que se haya acreditado en juicio por el empresario que la parte demandante había encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a la sentencia y se hubiese declarado probado en esta sentencia lo percibido, o el importe mínimo del SMI por la jornada de la parte demandante en su nuevo empleo, para su descuento de los salarios de tramitación. En caso de opción en dicho plazo por la indemnización no deberá el empresario cantidad adicional alguna, a menos que el derecho de opción haya correspondido a la parte demandante. Si no se optase por el titular de ese derecho, en el referido plazo, se presume legalmente que la elección ha sido en favor de la readmisión, con las consecuencias ya expresadas.

La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

Sin hacer pronunciamiento respecto del FOGASA, sin perjuicio de las responsabilidades que legalmente pudieran corresponderle.»

SEGUNDO.-Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

«1º.- La demandante Dª. María Consuelo, ha prestado servicios para la empresa demandada, con antigüedad de fecha 26/5/2015, con la categoría profesional de teleoperadora, en el departamento de cartera de la demandada JAZZPLAT ESPAÑA SLU, percibiendo un salario de 36,98 euros diarios con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias.

El centro de trabajo estaba en el edificio Europa, paseo del Ocio 4, 4º de Guadalajara.

. Documental obrante en los ramos de prueba de ambas partes, contrato de trabajo y recibos de salarios.

2º.- Que el 21-12-2018 la empresa demandada entregaba al trabajador demandante escrito de la misma fecha en el que le comunicaba su despido disciplinario, con efectos también de 21-12-2018.

En la misma se expresan los criterios de venta de la empresa, en función del riesgo (scoring)del cliente.

Según el nivel de riesgo la empresa distinguía, 4 niveles:

0 riesgo bajo.

1 riesgo medio.

2 riesgo alto.

3 riesgo muy alto.

Esta distinción tenía por objeto evitar riesgos de fraude o impago a la compañía orange.

En la misiva se expresa que se habían realizado pedidos en la plataforma CRM4Telco que no pasaban el filtro de scoring/riesgo correspondiente, por lo que a través de esa vulnerabilidad se forzaban las ventas, contratando productos y servicios con clientes que tienen algún tipo de impago o fraude y que por tanto no superan el scoring.

Que la actora al verificar el cliente que llamaba tenía un scoring, que limita o impide la realización de la venta, introduciendo en la plataforma CRM un nuevo número de un cliente de Jazztel que sabía que no tenía scoring, avanzando con la venta sin limitaciones, que durante la operativa la actora volvía a introducir el número de teléfono del cliente que había realizado la llamada y concluía la contratación del producto o servicio.

Contratación que no hubiera permitido la plataforma CRM.

Que la actora era uno de los agentes que habían realizado la práctica fraudulenta.

Asimismo se expresaban los diferentes pasos que habría dado la actora en el sistema informático para realizar la operación fraudulenta.

Que la actora habría dado curso a 29 llamadas mediante la expresada práctica fraudulenta, la primera el 12-2-2018 y la última el 13-11-2018.

El departamento de fraude y prevención de riesgo de la empresa orange modificaba el sistema informático para impedir la práctica, lo que se realizó el 13-11-2018 y desde entonces se habían reducido las ventas de móviles a plazos.

Que con dicha práctica la actora obtenía un beneficio particular porque así podría cobrar incentivos.

Que los hechos expresados en la carta de despido estaban tipificados como falta muy grave, susceptible de ser sancionada con despido, artículo 67.4 el convenio colectivo y 54.2 d) del ET.

Dicha comunicación era enviada a la trabajadora por burofax y por correo electrónico.

. Documental acompañada con la demanda, documento número 4 del ramo de prueba de la parte actora y documento 4 del ramo de prueba de la empresa, que doy por reproducidos en su totalidad.

3º.- Que el 21-12-2018 también fue despedido un grupo numeroso de trabajadores que prestaban servicios para la empresa demandada, en el departamento de cartera, alegando la empresa que habían realizado prácticas fraudulentas que determinaron el cese de la demandante.

Se han presentado demandas de impugnación de las decisiones extintivas.

. Admitido por las partes y además documento número 27 del ramo de prueba de jazzplat y archivos de este Juzgado.

4º.- D. Belarmino ha emitido un documento titulado 'PRACTICAS IRREGULARES EN EL SERVICIO DE CALL CENTER CONTRATADO CON JAZZPLAT ESPAÑA', fechado el 13-12- 2018.

. Documento número 31 del ramo de prueba de la empresa Jazzplat España, su autor ha depuesto como testigo en juicio y ha ratificado el contenido del informe.

5º.- Que previamente el 13-12-2018 según la empleadora orange informaba a Jazzplat de la existencia de prácticas fraudulentas.

Que el 14-12-2018 por recursos humanos se convocaba a los miembros del comité de empresa para tratar de los hechos que motivaron el despido de la actora para el día 17-12-2018 a las 10:30 horas.

La empresa puso en conocimiento de miembros del comité de empresa las practicas consideradas fraudulentas en reuniones que tuvieron lugar los días 17 y 18 de diciembre de 2018.

Los días 17 y 18-12-2018 responsables de la empresa mantuvieron reuniones con los empleados que consideraba estaban implicados en las practicas que la empresa consideraba como fraudulentas, con la presencia de algún miembro del comité de empresa.

El día 21-12-2018 personal de recursos humanos se reunió con miembros del comité de empresa para comunicarles la decisión extintiva empresarial

La comunicación de despido fue notificada al comité de empresa el 3-01-2019.

. Testifical y documental obrante en el ramo de prueba de Jazzplat, así como de la prueba practicada en otros juicios seguidos en este Juzgado en los que también es demandada la empresa jazzplat.

6º.- Que la empresa jazzplat comercializaba productos de la empresa Orange Espagne SAU.

Cada teleoperador disponía de número de usuario y contraseña, login y password.

Que la demandante ha recibido formación sobre ventas.

. Admitido por las partes, además testifical y documento número 6 del ramo de prueba de la empresa.

7º.- El 31-7-2015 las compañías JAZZPLAT ESPAÑA y ORANGE concertaban un contrato marco de prestación de servicios de operaciones de call center.

El 15-10-2015 las empresas JAZZPLAT ESPAÑA y ORANGE concertaron una addenda al contrato marco de prestación de servicios de call center en virtud del cual JAZZPLAT prestaba servicios de comercialización telefónica de productos de ORANGE a cambio de precio cierto.

En ejecución del contrato de servicios de call center, los agentes de JAZZPLAT accedían a la base de datos de ORANGE 'CRM4Telco' (CRM).

. Documentos números 7 a 11 del ramo de prueba de Jazzplat.

8º.- Se aplica el convenio colectivo de contact center y posteriores acuerdos.

. Bases de datos del BOE y documento número 5 del ramo de prueba de la parte demandante.

9º.- Se ha celebrado conciliación prejudicial resultado de intentado sin avenencia.

. Documental acompañada con la demanda consistente en la certificación del acta de conciliación.

10º.- El demandante no es ni ha sido representante legal ni sindical.

. Admitido por las partes »

TERCERO.-Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de JAZZPLAT ESPAÑA SLU, el cual fue impugnado de contrario elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del Magistrado Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Guadalajara, de fecha 5-7-2019, recaída en los autos 120/2019, dictada resolviendo de modo estimatorio la demanda sobre Despido, interpuesta por parte de la trabajadora Dª María Consuelo contra la empresa 'JAZZPLAT ESPAÑA S.A.U.', habiendo sido parte el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, por la representación letrada de la demandada y ahora recurrente se formaliza el presente recurso de Suplicación mediante un total de cinco motivos, los cuatro primeros de ellos acogidos al apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10- 2011 (LRJS), dirigidos a intentar la modificación de los hechos que han sido declarados probados, en los términos que propone, y el quinto y último, con cobijo procesal en el apartado c) del mismo precepto, dedicado al examen del derecho aplicado, mediante el que se realiza denuncia de infracción de lo que viene establecido en los artículos 5, 54,2,d) y 55 del Estatuto de los Trabajadores (ET), de los artículo 90,1, 97,2 y 108,1 LRJS y del artículo 299,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC). Lo que resulta impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Este Tribunal ya ha resuelto casos similares, en recursos interpuestos por la misma empleadora contra Sentencias dicadas resolviendo demandas de otra personal trabajador, exactamente por los mismos hechos imputados a la demandante en estos autos, y siendo similares tanto el contenido de la Sentencia de instancia como el del recurso formalizado, con la única variación intrascendente de las numeraciones de los hechos probados, y por supuesto, de los datos de la relación laboral. La congruencia interna de este Tribunal aconseja que, existiendo ya un criterio, compartido por esta Sala, proceda dar la misma solución, al no existir elementos diferenciadores ni cuestiones nuevas ni argumentos novedosos que ameriten una distinta respuesta, lo que es además acorde a parámetros de seguridad jurídica ( artículo 9,3 CE), y de celeridad ( artículo 24,1 CE, artículo 74,1 LRJS).

TERCERO.- Partiendo así de lo anteriormente señalado, transcribimos el contenido de la mayor parte de la Sentencia de este Tribunal de fecha 8-5-2020, dictada dando respuesta al Recurso 258/2020, que ha sido declarada firme, al no haberse interpuesto recurso contra la misma, conforme a Diligencia de Ordenación del Sr. Letrado de la Administración de Justicia de este Tribunal de fecha 8-7-2020, y en cuya Sentencia se resuelve lo siguiente:

'TERCERO.- Revisión de hechos probados.

Como establece el artículo 193 LRJS en el recurso de suplicación puede proponerse la revisión de los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, siendo propuesta en el caso enjuiciado la alteración de un hecho probado y el añadido de dos hechos probados nuevos. Al respecto, la previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones o errores de apreciación entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas, habiéndose exigido por reiterada Jurisprudencia ( TS 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018, y las que cita de 28 mayo 2013, recurso 5/20112; 3 julio 2013, recurso 88/2012; 25 marzo 2014, recurso 161/2013; y 2 marzo 2016, recuro 153/2015) para que prospere la alteración de los hechos probados de una sentencia, en lo que al caso que ahora se enjuicia se refiere, lo siguiente:

1. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

2. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

3. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo.

La declaración de hechos probados es siempre consecuencia de la apreciación conjunta de la prueba, aunque pueda haber elementos probatorios esenciales que sustenten directamente la convicción a tenor de la valoración que a ellos le otorgue la ley que, en general, entrega esa valoración al Juez dentro de las reglas de la sana crítica ( TS 6 de junio de 2012, recurso 166/2011; y 6 de julio de 2016, recurso: 155/2015). Esa apreciación conjunta es siempre la que lleva a la convicción al tribunal, teniendo en cuenta que en la labor decisoria de los Tribunales la valoración de la prueba es esencialmente libre, sometida a las reglas de la sana crítica y a la lógica de las cosas siendo el relato declarativo de hechos probados consecuencia del conjunto probatorio. Por eso, como recuerda con claridad la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2017, recurso: 107/2017, ' aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90 , o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991 ). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso' (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002 ).

En este sentido, no puede olvidarse que la valoración conjunta de la prueba para deducir los hechos trascendentes y determinantes para resolver el litigio es labor única del Magistrado del Juzgado. En palabras de la citada sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2017, recurso: 107/2017, ' No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas)'; doctrina que figura en múltiples sentencia como las de 1 de diciembre de 2015, recurso 60/15, y las que en ella se citan de 13 julio 2010, recurso 17/2009; 21 octubre 2010, recurso 198/2009; 5 de junio de 2011, recurso 158/2010 y 23 septiembre 2014,recurso 66/2014.

Con estas bases debe abordarse la propuesta de la parte recurrente en los cuatro motivos de alteración de hechos probados de la sentencia:

a. Modificar el hecho probado segundo para que se introduzca en él parte del contenido del informe titulado 'Prácticas irregulares en el servicio de call center contratado con Jazzplat España', fechado el 13-12-2018 y ratificado en el acto del juicio.

Es indudable la existencia del informe porque se refleja en el hecho probado cuarto de la sentencia en el que se dice 'Documento número 51 del ramo de prueba de la empresa Jazzplat España quien ha depuesto como testigo en juicio y ha ratificado el contenido del informe, lo que deja cuenta del informe y de su contenido que forma parte del hecho probado. Por eso, debe negarse la alteración interesada que no añade nada al hecho probado.

b. Modificación del hecho probado quinto para que recoja expresamente contenido concreto de las manifestaciones realizadas por la demandante en las conversaciones de los días 17 y 18 de diciembre de 2018 a las que se refiere el hecho probado.

La base de la modificación es el documento 24 de su ramo de prueba, pero la introducción de solo parte del contenido es improcedente ya que las partes no muestran conformidad con el contenido y solo se introduce aquello que interesa a la parte proponente de la modificación, lo cual es un ejercicio parcial que no permite la norma legal antes mencionada.

c. Modificación del hecho probado noveno para que se incluya parte del contenido del contrato marco entre las sociedades Orange Espagne, S.A.U y Jazz Telecom, S.A. En la redacción del hecho probado de la sentencia se mencionan los contratos y adendas y los documentos en los que se encuentran, lo cual es suficiente para dejar constancia de tales documentos y de su contenido.

d. Adición de un hecho probado nuevo, ordinal undécimopara que se exprese que la trabajadora ha recibido formación de la empresa sobre los criterios de venta aplicables a la empresa.

No se ha negado por la trabajadora la recepción de formación y se reconoce no solo la realización de la conducta imputada sino que se ofrecen las razones que justifican su conducta entre las que no se encuentra la falta de formación, siendo por tanto un hecho innecesario que no añade nada en la discusión en Derecho del litigio.

CUARTO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

La cuestión del derecho se anuncia como la infracción de los artículos 54.2.d) y 55 del estatuto de los trabajadores, en relación con el artículo 108.1 de la ley reguladora de la jurisdicción social, que es todo lo relativo a la determinación de la conducta de la trabajadora, la imputación de infracción y la sanción consecuente a ella, y la infracción de los artículos 90.1 y 97.2 de la ley reguladora de la jurisdicción social y el articulo 218 LEC afirmando que tiene que ver con la congruencia de las sentencias en cuanto se hacen afirmaciones contradictorias en la argumentación jurídica.

Como en todo despido disciplinario el litigio se establece entre las partes por la imputación al trabajador de una conducta concreta que se considera ilícita y susceptible de reproche sancionador. Esta conducta ha quedado identificada en la carta de despido emitida por la empresa que según dice el Juzgado 'expresa de forma clara los motivos de la decisión extintiva, su contenido es claro y extenso'; añade que 'En su contenido indica cual es la conducta que considera causa del despido, lo hace de forma extensa y prolija, se facilita la información necesaria sobre la falta cometida, además expresa la falta cometida, su calificación y la fecha de efectos del despido. Se alude al artículo 68 del convenio colectivo, la empresa ha mantenido reuniones previas con miembros del comité de empresa, en la notificación de la carta de despido estuvieron presentes miembros del comité de empresa'; y por último, afirma que 'En esta situación ninguna vulneración se ha producido en el caso de la actora'.

Estamos por tanto ante una imputación clara, concreta, determinada y argumentada que identifica los hechos y el ilícito concurrentes. Sobre la realidad o no de esta conducta la sentencia impugnada no dice nada en hechos probados y tampoco en la fundamentación jurídica; lo que se desarrolla en esta última es una argumentación dirigida, primero, a excluir de eficacia algunas afirmaciones de la parte demandante sobre eficacia de la decisión empresarial:

- Suficiencia de la carta de despido

- Aplicación de la teoría gradualista y proporcionalidad de la sanción.

- Inexistencia de perjuicio reputacional.

En segundo lugar realiza un desarrollo argumental sobre la acreditación de conductas por parte de la empleadora que determinarían una convicción sobre la existencia de causa extintiva y que, sin negar la concurrencia de los hechos imputados, les resta eficacia porque no hace la empresa determinadas actuaciones que echa en falta; en definitiva, argumenta que si bien no hay dato, información o prueba de la conducta de connivencia o consentimiento por parte de la empresa, lo cierto es que se presenta una duda razonable que la empresa pudo contribuir a que la práctica que se dice realizada por numerosos trabajadores por su falta de control de la actividad de sus empleados:

- El departamento de sistemas de orange introduce unas modificaciones en el sistema informático CRM4Telco para impedir que se pueda continuar engañando al sistema, pero en la carta de despido en la llamada 70 consta que la práctica fraudulenta se habría producido el 14-11-2018, y por tanto después de realizadas las modificaciones.

- No se ha concretado en que han consistido las innovaciones a que se alude en el informe orange, solo se indica, de modo genérico, que se ha producido una disminución de los impagos.

- La empresa no ha aportado un informe pericial emitido por perito que tenga la condición de perito informático o experto con conocimientos y formación apropiados para esclarecer las circunstancias de la conducta reprochada a la actora.

- En el documento 51 se alude a que se ha realizado una auditoria, pero a juicio no se ha traído ningún dato, información o estudio de la auditoria, siendo ello relevante porque se viene debatiendo en los sucesivos juicios sobre la vulnerabilidad, funcionamiento y otras circunstancias de la plataforma.

- Se ha debatido en juicio si la práctica que la empresa considera como irregular era promovida o, cuando menos, consentida por la empleadora. Ante la falta de otras pruebas lo que no consta es que controles realizaba la empresa, aparte de grabaciones aleatorias, y también orange, como empresa concedente del servicio, no consta, como era obligación de las empresas, si se realizaban auditorias, ni si así fue con que periodicidad.

- No consta si se evaluaban la actividad de los empleados

- El contrato marco de 31-7-2015 y sus adendas establecía la realización de comprobaciones aseguramiento de la calidad y auditorías de control e inspección para conocer si la prestación del servicio se hace con los niveles de calidad establecidos, pero no se tiene conocimiento de cómo se han aplicado puesto que no se ha aportado prueba alguna.

- No consta si existe un delegado de protección de datos o responsable directo sobre ellos siendo éstos los únicos que podían autorizar el acceso a la información de las operaciones realizadas por los empleados despedidos.

De este conjunto de afirmaciones de la sentencia puede concluirse que se reconoce como hecho que la actuación clara, concreta y determinada descrita en la carta de despido es además cierta y por tanto los hechos imputados por la empresa, al margen de su trascendencia, existen y son ciertos; pero, además, es una conducta que la propia trabajadora reconoce cuando en su demanda explica que tal conducta cierta se debió al cumplimiento de las órdenes e instrucciones de su superior jerárquico, su Coordinadora, y del Responsable de Formación y Calidad del centro de trabajo quienes, ante el deficiente funcionamiento de la aplicación informática, le indicaron que realizase la práctica que se describe en la carta (hecho tercero de la demanda).

Lo que hay que hacer, entonces, es determinar si con lo que hay en el procedimiento es posible aceptar que tal conducta constituye una causa de despido o no, lo que pasa por confirmar si las conclusiones del Juzgado se ajustan a las reglas generales de la carga de la prueba, a la lógica que deriva de ellas y a la normativa jurídica que regula la institución del despido, y si es admisible y preferente otra valoración de signo distinto como pretende la parte recurrente.

No puede obviarse que el punto de partida es el reproche establecido en la demanda en la cual se reconoce la conducta que la empresa dice realizada y se justifica con la alegación de que se hizo cumpliendo las órdenes e instrucciones de su superior jerárquico, su Coordinadora, y del Responsable de Formación y Calidad del centro de trabajo, ante el deficiente funcionamiento de la aplicación informática. Se añade que desde mediados de 2017 la aplicación incurría en multitud de ocasiones en errores y facilitaba información contradictoria, y que los criterios de venta no se habían actualizado desde junio de 2017, de modo que habiendo consultado sobre la corrección de esa forma de actuar se contestó por D. Fernando que si el sistema lo permitía entonces se podía hacer. Sostiene también que es una práctica habitual en el Departamento de Cartera (integrado por 41 trabajadores) y en el de Teleweb (integrado por 60 trabajadores), y se aplica también en otros Departamentos y se enseña en la formación inicial de los nuevos trabajadores.

El objeto del litigio queda así determinado con la constatación, o no, de las circunstancias excluyentes de la responsabilidad personal de la trabajadora en la conducta por ella realizada. Al respecto, debe destacarse que, según las reglas de la carga de la prueba, como dice el artículo 217 LEC, corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; y cuándo, al tiempo de dictar sentencia, el Tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o las del demandado, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

En nuestro caso, son hechos obstativos alegados por la trabajadora, que excluirían la responsabilidad de la trabajadora en relación con la conducta realizada los siguientes:

· La conducta sancionada responde a una práctica recomendada por la empresa e incitada por sus superiores o coordinadores.

· Es una práctica habitual de varios Departamentos de la empresa.

· Esta práctica es consecuencia de los errores y la información contradictoria que facilitaba, así como de no haber actualizado desde junio de 2017 los criterios de venta.

· La formación que recibían los trabajadores auspiciaban esa práctica.

Debe recordarse que hay otras alegaciones en la demanda para contrarrestar la existencia de causa extintiva que ya han sido respondidas por la sentencia sin reproche de ninguna de las partes; y muy concretamente aquello vinculado a la reclamación de nulidad del despido. En la sentencia del Juzgado se excluyen como trascendentes las siguientes cuestiones:

- Insuficiencia de la carta de despido

- Aplicación de la teoría gradualista y proporcionalidad de la sanción.

- Inexistencia de perjuicio reputacional.

-

Además, la sentencia desestima la existencia de:

- Cesión ilegal.

- Vulneración de derechos fundamentales en relación con la nulidad del despido.

- La prescripción de las faltas.

En la formulación del recurso de suplicación la parte recurrente resalta que la conducta imputada es reconocida e indiscutida, que se han desechado los diversos motivos aducidos en la demanda para excluir la concurrencia de causa y que hay un error en el Juzgado a la hora de la valoración de la prueba cuando llega a la conclusión de que no concurre causa de despido, error que se manifiesta no solo en la argumentación dada para llegar a la conclusión sino también en la exigencia de una prueba concreta pericial y en la contradicción de varias manifestaciones realizadas en la fundamentación jurídica.

A la vista de todo lo expuesto hasta ahora, debe afirmarse que en la sentencia no hay ningún hecho probado que confirme la existencia de ninguno de los elementos excluyentes alegados por la trabajadora y destacados más arriba: no se dice que la conducta sancionada sea una práctica recomendada e incentivada por la empresa, no es un hecho probado que los superiores y coordinadores autorizasen esa práctica; tampoco se ha constatado la generalidad de su materialización en todos los Departamentos ni en los trabajadores de éstos; no hay hechos constatados de que la aplicación informática utilizada causase errores y diese información contradictoria -en la alegación ni se especifican qué errores acontecían ni en qué consistía la información contradictoria- como tampoco se dice a qué se refiere la falta de actualización de los criterios de venta porque no se ha justificado el que hubiese de haber una actualización necesaria, preestablecida o pactada, incumplida; y, por supuesto, no se ha acreditado que en la formación de trabajadores nuevos se enseñase y exigiese esta práctica.

Lo que queda después de esto es que existe la conducta reprochada y que su práctica por parte de la trabajadora no se justifica por ninguna de las razones alegadas. Llegados a este punto es preciso analizar las razones que da el Juzgado para afirmar que esta conducta no constituye causa extintiva, recordando que lo que viene a decir es que si bien no hay dato, información o prueba de la conducta de connivencia o consentimiento por parte de la empresa, lo cierto es que se presenta una duda razonable que la empresa pudo contribuir a que la práctica que se dice realizada por numerosos trabajadores por su falta de control de la actividad de sus empleados. Esto no es sino entender que la conducta se justifica con la falta de control de la empresa sobre su existencia, es decir, que la conducta negligente en el control de la actividad de los trabajadores excluye el reproche a estos por su actitud voluntaria y consciente contraria a las reglas de conducta profesional y a la buena fe contractual que supone todo conducta prohibida, contraria a las reglas impuestas y previstas de actuación en el servicio, conocidas por la trabajadora.

Lo primero que debe resaltarse al respecto -como reiteradamente venimos diciendo- es que la conducta imputada es consciente y voluntaria, no mediatizada por órdenes, insinuaciones u omisiones de la empresa. Es necesario también reseñar que en los hechos, tal como se obtiene de su conjunto, no queda acreditado que la empresa empleadora conociese la realización de esta forma de actuar de la demandante. Debe añadirse que en la relación laboral, en toda relación laboral, es un elemento esencial el principio de la buena fe que se configura como un principio común y esencial en el desarrollo de las relaciones entre las partes del contrato de trabajo ( artículos 5 y 20 LET y 7 Código Civil), y en relación con ello, puede traerse a colación lo expresado por el Tribunal Supremo en torno a él, que se expresa en la sentencia de 19 de julio de 2010, recurso 2643/2009, advirtiendo que 'El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual'.

Acudiendo a sentencias del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2018, recurso: 962/2017; 21 de septiembre de 2017, recurso: 2397/2015 puede añadirse que:

'El deber de actuar conforme a las reglas de la buena fe que -y reitera el art. 20.2º ET al disponer que el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a la exigencias de la buena fe-, es uno de los pilares sobre el que descansa la prestación laboral y de ahí que el legislador la configure en elart. 54.2 letra d) ET como incumplimiento contractual que pueden ser objeto de sanción disciplinaria por el empresario.

En el desarrollo de la relación de trabajo son deberes laborales básicos del trabajador los de cumplir tanto ' con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia ' ( art. 5.a ET ), como ' las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas ' ( art. 5.c ET ); igualmente están configuradas estatutariamente como obligaciones del trabajador la de ' realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue ' ( art. 20.1 ET ), debiendo ' al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe ' ( art. 20.2 ET).

Cuando la buena fe se impone como principio regulador de la relación laboral no puede exigirse un control inmediato, permanente y pleno del empleador sobre todos sus trabajadores porque tal principio y las bases en que se asienta dejan claro que la sola constitución de la relación laboral impone su desarrollo en condiciones de confianza a la que lleva la determinación legal de los derechos y obligaciones de cada una de las partes. La infracción de la obligación de actuar con buena fe no depende de que la empresa realice un control pormenorizado de la actividad de los trabajadores, es previo y al margen de que se ejercite ese control, y si el trabajador actúa en contra de los dictados, las reglas y procedimientos establecidos en la actividad laboral particular, y lo hace voluntariamente y conscientemente, sin justificación, no puede amparar su acción ilícita, no puede justificar la conducta, en que la empresa no se ha enterado de su infracción y por eso ha continuado su actividad ilícita.

Lo expresado es suficiente para obviar la posibilidad de que la falta de ejercicio de actos de control suponga una admisión tácita de la conducta o una actitud que lleve a obtener una convicción personal subjetiva válida en el trabajador de que la empresa deja hacer conociendo la práctica realizada. Todas las evidencias indican lo contrario, la conducta es voluntaria y consciente, no consta que la empresa la conociese, no son ciertas las razones en que la trabajadora justificaba su actuación y no puede acudir el Órgano Judicial a otras no alegadas por la interesada como lo es la afirmación de que existe una duda razonable que la empresa pudo contribuir a que la práctica que se dice realizada por numerosos trabajadores por su falta de control de la actividad de sus empleados. Esta afirmación está diciendo que los hechos existen y que podría ser que la empresa hubiese contribuido a que los trabajadores realizasen esas conductas por no realizar controles; solo podría ser -dice- pero no lo afirma ya que se duda de ello, y no se alcanza a comprender que una duda sobre un hecho que no existe porque no se declara y que debería existir para enervar esa actitud incumplidora de la trabajadora tenga el mismo efecto cuando no se sabe si existe o no, que cuando realmente existe.

Lo expresado es suficiente para excluir la lógica necesaria al argumento del Juzgado para afirmar que unos hechos ciertos que suponen un incumplimiento de las órdenes, directrices y reglas de actuación en el trabajo falseando la realidad de los datos determinantes de la contratación del cliente no constituyen causa de incumplimiento trascendente por infracción de la buena fe contractual. Pero no puede dejar de decirse que si se tienen en cuenta los propios argumentos del Juzgado esta falta de lógica es evidente cuando se alude a que lo que lleva a su conclusión es que el departamento de sistemas de orange introduce unas modificaciones en el sistema informático CRM4Telco para impedir que se pueda continuar engañando al sistema, pero en la carta de despido en la llamada 70 consta que la práctica fraudulenta se habría producido el 14-11-2018, y por tanto después de realizadas las modificaciones, porque al margen de que estamos hablando de una distorsión temporal de una absoluta inmediatez, solamente se podría dudar de una de las 116 infracciones realizadas y que no excluyen la realidad de las otras 115 que, es preciso reiterar de nuevo, se reconocen por la propia trabajadora. Tampoco tiene ninguna trascendencia lo que se afirma sobre la falta de concreción de las innovaciones realizadas por Orange en el sistema informático utilizado porque Orange no es la empleadora sino la entidad cliente de la empleadora y la que tiene el control del sistema, algo que no genera efectos en la relación entre las partes de la relación laboral. Carece igualmente de toda lógica, y además de sustento normativo, el que se sostenga la afirmación judicial en la falta de un medio probatorio concreto: un informe pericial emitido por perito que tenga la condición de perito informático o experto con conocimientos y formación apropiados para esclarecer las circunstancias de la conducta reprochada a la actora; carece de sentido porque en la acción probatoria de las partes la ley no impone la necesidad de medios concretos para acreditar un hecho y si no lo hace la ley no puede hacerlo el órgano judicial, y carece de sentido porque no se dice qué circunstancias son las que no han quedado claras y necesitan ser esclarecidas ni por qué tiene que hacerlo un perito informático. También se dice que, pese haber una auditoría en el procedimiento, documento 51 que no se discute, como se están debatiendo en sucesivos juicios la vulnerabilidad, funcionamiento y otras circunstancias de la plataforma, no se traiga a juicio -se entiende que por parte de la empresa- datos, información o estudio de la auditoría; pero no se explica que datos son los que faltan y por qué no sirve la auditoría documentada y ratificada en juicio donde se ha sometido a contradicción, no se sabe por qué tiene que exigirse ese añadido probatorio cuando quien tiene que acreditar que hay una actitud consentidora de la empresa es la trabajadora, y, sobre todo, no se entiende por qué tiene que exigirse en este procedimiento simplemente porque en otros procedimientos se haya establecido debate sobre las cuestiones que menciona. Sobre las argumentaciones relativas a la concurrencia de consentimiento de la empresa en relación con la práctica realizada ya se ha dicho que es una alegación de la trabajadora de la cual no hay constancia ya que no se ha expresado como hecho probado, siendo a ella a quien incumbe soportar la carga de la prueba, y ya se ha establecido la trascendencia de la obligación de buena fe y de que se hagan o no controles individuales de la actividad específica de cada trabajador; mientras que las auditorías de control a las que específicamente se refiere el Juzgado son las que puede realizar la empresa contratante, Orange, a la empresa cliente, Jazzplat, que es un control establecido entre esas partes para determinar el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el contrato mercantil entre ambas. Por último, se añade una afirmación reprochando que no consta si existe un delegado de protección de datos o responsable directo sobre ellos siendo éstos los únicos que podían autorizar el acceso a la información de las operaciones realizadas por los empleados despedidos, pero no se extrae ninguna consecuencia que no sea la de servir de argumento para sostener que no hay causa de despido aunque se reconozca la existencia de la práctica, la ausencia de conocimiento y consentimiento de la empresa y se haya afirmado que no hay 'indicios que la empresa haya vulnerado los derechos fundamentales invocados. Más concretamente en cuando al derecho a la intimidad no consta que informaciones, datos o circunstancias personales son las que se pudieron haber visto vulnerados', después de fijar que 'La parte demandante no reconoce el documento en el que según la empresa habría firmado una cláusula de cesión de datos (que supondría la concesión de autorización). La empleadora alega que solo supervisa y analiza las operaciones, sin entrar en el móvil ni en el correo electrónico. Cada trabajador dispone de login y password. Cláusulas del contrato expresan que se trata de un uso exclusivamente profesional'. Si se quería dar trascendencia a aquellas afirmaciones debería explicarse la contradicción con estas otras afirmaciones y explicar la trascendencia a efectos de la concurrencia de causa de despido de las conclusiones de hechos a las que llega.

De todo cuanto se ha expuesto resulta que la trabajadora ha realizado la conducta que se le reprocha; esa conducta no se ajusta a las reglas de actividad y servicio ordenadas por la empresa, son contrarias a la ortodoxia establecida y a las órdenes de control de la clientela que accede al servicio contratado. Esta conducta no es autorizada por la empresa ni se fomenta entre los trabajadores por ella a ningún nivel; en los hechos probados no hay ningún rastro de la existencia de autorización de la empresa a los trabajadores ni de incentivo a éstos para que la realizasen, ningún hecho probado lo recoge, y por tanto debe negarse como cierto que sea una práctica impuesta por la empresa demandada. Tampoco hay en los hechos certeza de que la empresa conociese la práctica realizada por algunos trabajadores del servicio ni puede afirmarse que se haya favorecido por dejación o consentimiento tácito que no encuentra ningún asiento en los hechos conocidos ni puede extraerse de éstos a partir de una aproximación lógica a ellos porque cuando las relaciones contractuales se basan en la buena fe, tanto la mercantil entre Orange y Jazzplat como la laboral entre ésta y trabajadores, no puede pretenderse que haya una fiscalización continuada, inmediata, y directa de cada actuación individual realizada con cada cliente captado por cada uno de los trabajadores, eso sería no solo desmesurado sino improductivo y, sobre todo, contraproducente en la actividad mercantil y laboral; la reacción tiene lugar cuando hay datos objetivamente manifiestos como el aumento de impagados en la empresa Orange que tiene el control del scoring, y esa reacción tiene lugar de forma inmediata y directa una vez conocido el dato objetivo.

Como colofón de todo lo expuesto debe concluirse que no existe ninguna excusa que excluya o minimice la trascendencia de la conducta ilícita de la trabajadora. La práctica desviada, contraria a las órdenes de la empleadora y a la dinámica impuesta por el contenido de la contrata y por tanto contraria a la buena fe contractual, existe y se ha realizado consciente y voluntariamente por la trabajadora; no hay autorización expresa de la empleadora para que se realice esa actuación torcida del trabajador, no hay conocimiento y por ello autorización tácita de la empleadora que justifique la práctica desviada del trabajador, y no consta que existan otras circunstancias que, derivadas de conductas expresas o intuidas de la empleadora, delimiten la trasgresión interesada de la buena fe contractual por parte del trabajador. La sentencia impugnada no ha alcanzado esta conclusión y por tanto debe rectificarse estimando el recurso de suplicación y revocando aquella para declarar en su lugar la procedencia del despido efectuado por la empresa.

QUINTO.- Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo estimado el recurso de suplicación y siendo el recurrido beneficiario de justicia gratuita, no cabe imposición de costas'.

CUARTO.- Siendo, como antes se señaló, coincidente en lo esencial, salvando los datos y circunstancias personales y laborales, lo resuelto en dicha Sentencia firme de fecha 8-5-2020, Recurso 258/2020, con lo planteado en el presente recurso, así como igualmente con lo resuelto en los recursos 259/2020, 260/2020, 261/2020 y en el 262/2020, entiende esta Sala que procede, como se ha señalado anteriormente, tanto por razones de congruencia interna, de una parte, y también por razones de seguridad jurídica ( artículo 9,3 CE), y de celeridad resolutiva, componente también esencial de la efectividad de la tutela judicial ( artículo 24,1 CE, artículo 74,1 LRJS), con reiteración de lo ya resuelto tanto en el indicado recurso, como en los otros mencionados, acordar con reiteración de lo ya resuelto, acomodado a la circunstancias del presente caso, la estimación del recurso formalizado por la representación letrada de 'JAZZPLAT ESPAÑA S.A.U.', y que, con revocación de la Sentencia de instancia y desestimación de la Demanda presentada, se declare la procedencia del despido de la trabajadora Dª María Consuelo. Sin que proceda hacer declaración sobre costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, con estimación del recurso formalizado por parte de la representación letrada de la empleadora 'JAZZPLAT ESPAÑA SAU' contra la Sentencia de fecha 5-7-2019, del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Guadalajara, recaída en los autos 120/2019, dictada resolviendo de modo estimatorio la Demanda sobre Despido interpuesta por la trabajadora Dª María Consuelo, habiendo sido parte el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, procede acordar la revocación de la misma y que, con desestimación de la Demanda presentada, se declare la procedencia del Despido habido.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente númeroES55 0049 3569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingresoy, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0719 20;pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de la citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.