Sentencia SOCIAL Nº 1195/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1063/2016 de 22 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Sección: LAU
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 32 50 06
Fax.: 928 32 50 36
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001063/2016
NIG: 3501644420160002663
Materia: Impugnación convenio colectivo
Resolución:Sentencia 001195/2016
Proc. origen: Impugnación convenio colectivo Nº proc. origen: 0000265/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: EMALSA; Abogado: GUILLERMO NAVARRO HERNANDEZ
Recurrido: Balbino ; Abogado: EULOGIO GREGORIO CONDE GARCIA
Recurrido: Bienvenido ; Abogado: EULOGIO GREGORIO CONDE GARCIA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 22 de diciembre de 2016.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001063/2016, interpuesto por EMALSA, frente a Sentencia
000217/2016 del Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000265/2016-00 en
reclamación de Impugnación convenio colectivo siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARINA MAS
CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El Sindicato actor tiene representación en el Comité de Empresa.



SEGUNDO.- El convenio colectivo de empresa para el período 01.01.2012 a 31.12.2014 se publicó en el BOP Las Palmas el día 09.05.2014.

Tras finalizar su vigencia las partes, el 09.12.2015 acordaron la prórroga del mismo hasta el 31.12.2015.

Actualmente ha sido denunciado encontrándose las partes en negociaciones.



TERCERO.- Los trabajadores del sector de empresas de seguridad disfrutan unas vacaciones anuales de treinta y un días.



CUARTO.- La empresa demandada retribuye las vacaciones anuales con los conceptos salariales, que incluyen la tabla común del Anexo del convenio.

No incluye los siguientes complementos plus de asistencia ( art.39 CC ), incentivo control de fontanería ( art. 42 CC ), complemento de atención al público ( art. 43 CC ), plus de conducción ( art. 46 CC ) y complemento de personal administrativo ( art. 60 CC ).'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que estimando la demanda interpuesta por COLECTIVO INDEPENDIENTE DE EMALSA frente a EMPRESA MIXTA DE AGUAS DE LAS PALMAS, S.A., debo ANULAR Y ANULO EN PARTE los artículos 39, 42, 43, 46 y 60 del Convenio de empresa de 01.01.2012 a 31.01.2014 (BOP 09.05.2014) únicamente en relación a su no abono en el periodo de vacaciones, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha nulidad, así como a incluir en la retribución de las vacaciones los complementos previstos en dichos artículos que hayan venido percibiendo habitualmente en el desempeño de su puesto de trabajo.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sindicato Independiente de la empresa demandada EMPRESA MIXTA DE AGUAS DE LAS PALMAS (EMALSA), presentó demanda en impugnación del convenio colectivo de aplicación, para que declarara la nulidad de sus artículos 39, 42, 43, 46 y 60, en lo relativo a la exclusión del abono en el periodo vacacional, de los distintos conceptos salariales a que hace referencia dichos artículos (plus de asistencia, incentivo de control de fontanería, plus de atención al público, plus de conducción y complemento del personal administrativo respectivamente), declarando el derecho de los empleados de la mercantil a ver abonados estos complementos durante el periodo de descanso vacacional.

La sentencia de instancia estima la demanda aplicando la Jurisprudencia del TS conforme a las últimas sentencias dictadas sobre reclamaciones de contenido similar, aunque matizando al condenar a la empresa, que los conceptos salariales que refieren los preceptos impugnados y que deberán retribuirse en vacaciones, son los que se hayan venido percibiendo habitualmente en el desempeño de su puesto de trabajo por los trabajadores de la empresa con derecho a su devengo.

Frente a tal pronunciamiento la empresa presenta recurso de suplicación formulando tres motivos de revisión fáctica al amparo de la letra b) del art. 193 LRJS , y otro de censura jurídica por infracción de los arts. 37.1 CE y 38,1 y 82 del ET en relación con los preceptos del convenio colectivo de empresa que son impugnados, y reiterada doctrina del Tribunal Supremo que establece que 'como toda norma jurídica integrada en el ordenamiento español, el Convenio OIT 132 debe ser interpretado según los preceptos y principios constitucionales ( art, 5.2.LOPJ ), atendiendo fundamentalmente a 'espíritu y finalidad', y teniendo en cuenta 'la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas' ( art. 3.1 Código Civil ). De acuerdo con estos cánones interpretativos, el convenio puede apartarse de tal regla de remuneración normal o media del periodo de vacaciones, siempre y cuando se respeten en cómputo anual los mínimos indisponibles de derecho necesario' (doctrina expuesta por la STS 20/01/92-rec. 792/91 -, y reproducida por las SSTS 25/04/06-rcud 16/05 -; 26/07/10-rco 199/09 -; y 06/03/12-rco 80/11 )'.

La parte actora ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- Como viene señalando esta Sala en reiteradas sentencias como las de fecha 23 de julio de 2015 (rec. 148/15 ), 15 de diciembre de 2015 (rec. 1014/2015 , o 30 de marzo de 2015 (rec. 1265/14 ): '... en cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del art. 191.b LPL , '. la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 , 218/06 , 2 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 ) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 ) b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que sepretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.' Los motivos primero y tercero del recurso tiene por objeto la inclusión en los hechos probados del tenor literal de los preceptos impugnados y del importe o valor unitario de los complementos salariales afectados por la nulidad, motivos que no se estiman en cuanto que resultan del contenido del convenio colectivo de EMALSA, que publicado en el BOP tiene un redactado conocido por las partes y no controvertido, además de una naturaleza jurídica mixta de contrato y de norma lo que hace innecesaria su inclusión en el relato fáctico de la sentencia, pues como se ha dicho por el TS las normas no se incorporan al relato de los hechos probados, aunque en el caso de los convenios colectivos sea una práctica habitual ( SSTS 24 de marzo de 2011- recurso casación 73/2010 ) con cita de las sentencias de 5 de noviembre de 2010-recurso casación 211/2009 , y 13 de diciembre de 2010- recurso casación 20/2010 ).

El segundo de los motivos se propone adicionar un nuevo hecho probado sexto que diga: 'El total de retribuciones brutas anuales percibidas por el personal de Emalsa en el ejercicio 2015 ascendió a 10.659.295,66 euros, siendo el promedio de trabajadores en el mismo periodo de 290.' El fin del motivo según la parte recurrente es poder calcular así la retribución anual media y bruta de cada trabajador, y con apoyo en esta cifra, poner de manifiesto que el importe que se deja de abonar en vacaciones a los trabajadores por cuenta de los complementos variables discutidos, tiene una escasa relevancia por su valor, que en el caso del plus asistencia supone solo un 4,9 % del salario mensual habitual, según sostiene.

No se estima, primero porque se habla de medias y la norma convencional, aunque se pacta con vocación de generalidad, afecta a cada trabajador en su caso concreto, que desde luego no es el resultado de ninguna media sino del trabajo que realiza y del salario que para el mismo se fija, por lo que las consideraciones relativas a hechos considerados en cómputo de media no pueden afectar a la aplicación de una norma, que es ejecutiva en general pero para cada caso en concreto.

Por otro lado, no es el importe del complemento dejado de percibir lo que va a determinar la nulidad objeto de demanda, por lo que no siendo relevante para modificar el fallo, se desestima el motivo.



TERCERO.- Como ya se ha dicho el motivo formulado de censura jurídica denuncia la infracción de los arts. 37.1 CE y 38,1 y 82 del ET en relación con los preceptos del convenio colectivo de empresa que son impugnados, y reiterada doctrina del Tribunal Supremo que establece que 'como toda norma jurídica integrada en el ordenamiento español, el Convenio OIT 132 debe ser interpretado según los preceptos y principios constitucionales ( art, 5.2.LOPJ ), atendiendo fundamentalmente a 'espíritu y finalidad', y teniendo en cuenta 'la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas' ( art. 3.1 Código Civil ). De acuerdo con estos cánones interpretativos, el convenio puede apartarse de tal regla de remuneración normal o media del periodo de vacaciones, siempre y cuando se respeten en cómputo anual los mínimos indisponibles de derecho necesario' (doctrina expuesta por la STS 20/01/92-rec. 792/91 -, y reproducida por las SSTS 25/04/06-rcud 16/05 -; 26/07/10-rco 199/09 -; y 06/03/12-rco 80/11 -)'. Añade que el art. 4 del mismo convenio establece una cláusula de vinculación a la totalidad de modo que si se declarara nula alguna de sus cláusulas por la jurisdicción laboral, el convenio no tendría validez, por lo que la demanda de estimarse generaría una situación de inseguridad jurídica no pretendida al negociar el convenio.

Para resolver el motivo propuesto hay que recordar que el art. 7.1 del Convenio 132 de la OIT establece que: '1. Toda persona que tome vacaciones de conformidad con las disposiciones del presente Convenio percibirá, por el período entero de esas vacaciones, por lo menos su remuneración normal o media (incluido el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa remuneración que se pague en especie, salvo si se trata de prestaciones permanentes de que disfruta el interesado independientemente de las vacaciones pagadas), calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo apropiado.' Por su parte el art. 7 de la Directiva 2003/88, de 4 de noviembre de 2003 , relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, dice: '1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales'.

El Tribunal Supremo en aplicación e interpretación de estas normas ha dictado recientemente sentencias de 8 y 30 de junio de 2016 ( rec. 207 y 45 de 2015 ), y de 29 de septiembre de 2016 (rec. 789/16 ) de las que resultan las siguientes consideraciones: -El art. 7 del Convenio 132 de la OIT forma parte de nuestro ordenamiento jurídico como tratado internacional ratificado por España ( art. 96 CE ).

- La primacía del Derecho de la Unión Europea puesto de manifiesto en sentencias entre otras de 23/03/15 -rcud 2057/14 , supone que el Derecho de la Unión Europea «forma parte del acervo comunitario incorporado a nuestro ordenamiento... y su efecto vinculante se remonta a la doctrina iniciada por el entonces Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas con la Sentencia de 15 de julio de 1964, asunto Costa contra Enel..., habiéndose aceptado la primacía del Derecho de la Unión Europea...por la propia Constitución Española en virtud de su art. 93 » ( STC 145/2012, de 2/Julio , FJ 5).

-Esta primacía supone, en primer lugar, la prevalencia del Derecho originario sobre el Derecho interno en términos absolutos y globales, de manera que en caso de contradicción entre las normas nacionales infraconstitucionales y el Derecho de la Unión, el Juez nacional tiene la obligación de inaplicar la ley interna por su propia autoridad, sin esperar a su previa depuración por el propio legislador o la jurisdicción constitucional (así, SSTJ 09/03/1978 asunto «Simmenthal», ap. 17; 22/06/2010, asunto «Melki y Abdeli», ap.

43; y 05/10/2010, asunto «Elchinov», ap. 31).

- En segundo lugar - STS 23/03/15 (rcud 2057/14 )- «no ofrece dudas la prevalencia o primacía de la jurisprudencia comunitaria sobre la doctrina o jurisprudencia de los tribunales de los países miembros en la interpretación o aplicación de los preceptos y disposiciones del Derecho comunitario, porque de conformidad con el art. 234 del Tratado de la CE - anterior art. 177-, la doctrina establecida por el TJUE, al resolver cuestiones prejudiciales, es vinculante para el Tribunal Supremo y ha de acatarla».

- La primacía en su aplicación a la relación entre particulares (eficacia directa «horizontal») no puede predicarse de todo el Derecho de Unión, sino tan sólo del «Derecho originario europeo», integrado por los Tratados (Tratados constitutivos; el Tratado de la Unión Europea o Tratado de Maastricht del año 1992; los Tratados y acuerdos que modifican a estos Tratados fundacionales -Acta Única Europea, Tratado de Ámsterdam y Tratado de Niza-; y los Tratados de Adhesión de los distintos Estados miembros), la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (por disponerlo así el TFUE), y los principios generales que el TJ atribuye cualidad de constitucionales; y también alcanza -la primacía- al Derecho derivado con directa eficacia, en concreto los Reglamentos, puesto que los mismos -conforme al art. 288 TFUE - gozan de «alcance general» y serán «obligatorio(s) en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro» desde su publicación en el DOUE.

-Sin embargo, el derecho contenido en una Directiva no ostenta eficacia directa entre particulares, para ello es preciso la inclusión de tal derecho en la CDFUE, que no se vea necesitado de una expresa regulación legal y sea «suficiente por sí mismo para conferir un derecho subjetivo», suficiencia que el TS en las sentencias referidas no entiende quepa predicar de respecto del derecho a unas «vacaciones anuales retribuidas » utilizada por el art. 31.2 CDFUE, porque no tiene la debida concreción -al menos en lo que al importe de la retribución se refiere- como para generar su eficacia directa como derecho fundamental, al menos en ese aspecto retributivo.

-La limitada actuación del Derecho de la UE queda en cierto modo compensada con la significación que en el tema objeto de debate tiene el Convenio 132 OIT, cuyo art. 7.1 ha de llevar a la misma conclusión que en su caso hubiera comportado la eficacia directa -en todas sus facetas- del principio comunitario de derecho a vacaciones retribuidas. Porque para el TJUE la retribución a percibir en vacaciones -ex art. 31.2 CDFUE y derivadamente Directiva 2003/88 - es la «ordinaria» y «comparable a los períodos de trabajo» (citadas, SSTJ «Robinson-Steele», ap. 50; «Schultz-Hoff», ap. 58; «Lock, ap. 16»; «Bollacke», ap. 21), pero ésta es la misma consecuencia obtenible del art. 7.1 del Convenio 132 OIT. El art. 7.1 del Convenio 132 OIT se remite a la «remuneración normal o media... calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo apropiado », y si bien el art. 7.1 de la Directiva 2003/88 se limita a referir el derecho a «vacaciones anuales retribuidas , de conformidad con... las legislaciones y/o prácticas nacionales », la circunstancia de que esta última expresión legal se refiera -conforme a la doctrina del TJUE- también a la «retribución normal» del trabajador sitúa en la misma línea a ambos preceptos por la consecuencia que conlleva tal declaración ( STS 8 de junio de 2016 -rec 207/15 -).

Las anteriores consideraciones resuelven el posible conflicto entre la aplicación de lo decidido en convenio colectivo al amparo del derecho de negociación y autonomía colectiva ( art. 37.1 CE y 82 ET ), y lo establecido en convenio internacional debidamente incorporado a nuestro ordenamiento nacional conforme al art. 96 de la CE (Convenio 132 de la OIT) y por el derecho comunitario plasmado en este caso en el art. 7.1 de la Directiva 2003/88 , en favor del Tratado Internacional e interpretación conforme a lo en él previsto del derecho de la Unión Europea, pues de acuerdo con el principio de jerarquía normativa ( art. 1 CCv y 3 ET ), no cabe en la norma convencional un precepto que contravenga lo dispuesto en norma de superior rango, prevaleciendo la ley sobre el convenio. De modo que, con independencia de la cláusula 4 del convenio de la empresa de vinculación a la totalidad de lo pactado, las partes no pueden ignorar el sistema de fuentes y alcanzar acuerdos fuera de los límites que marca el ordenamiento jurídico constitucional y laboral.

Sentado lo anterior, el recurso lo que sigue planteando es que el art. 7 del Convenio 132 de la OIT al establecer la regla de la remuneración normal o media como aquella que debe abonarse en vacaciones, permite al convenio apartarse de la misma al establecer literalmente dicho precepto que la remuneración será '. calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo apropiado', lo que permite a las partes negociadoras del convenio fijar los conceptos que se abonan en vacaciones de acuerdo con el art. 37.1 CE , siempre que 'respeten el cómputo anual los mínimos de derecho necesario' tal y como se ha reiterado en diversas sentencias ( SSTS 20.1.92-rec 792/91 , 25.4.06-rec 16/05 , 26.7.10-rec 199/09 y 6.3.12-rec.80/11 ).

La doctrina que resulta de las sentencias del Tribunal Supremo antes señaladas de 8 y 30 de junio de 2016 , y en reiteración de lo que en ellas se argumenta la última de 29 de septiembre de 2016, recurso de casación 789/2016 , da un giro que concreta la anterior doctrina y da las líneas maestras para resolución de la cuestión planteada, centrando la cuestión conforme sigue: '... si bien hasta la fecha hemos mantenido que el Convenio Colectivo puede válidamente limitar los elementos salariales de la jornada «ordinaria» que hayan de retribuirse en vacaciones, apartándose así de la «remuneración normal o media», siempre -se decía- que en cómputo anual se respetasen los mínimos indisponibles de Derecho necesario (FJ Sexto), de todas formas tal criterio ha de ser rectificado -y se rectifica por esta sentencia-, atendiendo a que tanto la doctrina del TJUE -elemento interpretativo de nuestro régimen normativo y convencional-, como el art. 7.1 Convenio 132 atienden a la «remuneración normal o media», si bien -art. 7.1 citado- «calculada en la forma» que pudiera acordar -entre otras posibilidades- la negociación colectiva.

Pues bien, aclarado ello nos parece razonable entender que aunque la fijación de esa retribución («normal o media») por parte de la negociación colectiva admita un comprensible grado de discrecionalidad, pues a ello indudablemente alude la expresión «calculada en la forma...» que el citado art. 7.1 del Convenio 132 utiliza, de todas las maneras la misma no puede alcanzar la distorsión del concepto -«normal o media»- hasta el punto de hacerlo irreconocible, puesto que se trata concepto jurídico indeterminado y como tal ofrece: a).- Lo que se ha denominado «núcleo» -zona de certeza-, que parece debe integrarse, en su faceta «positiva» por los conceptos que integran la retribución «ordinaria» del trabajador individualizado, como por ejemplo, el salario base, los conceptos - complementos- debidos a «condiciones personales» del trabajador (antigüedad, titulación, idiomas...) y a circunstancias de la «actividad empresarial» (toxicidad; penosidad; peligrosidad...), que siempre son percibidos por los trabajadores individualmente considerados; y en su faceta «negativa», por términos generales, los conceptos retributivos extraordinarios (con carácter general y sin perjuicio de su excepción en singulares circunstancias, los bonus; determinados incentivos; horas extraordinarias...).

b).- El llamado «halo» -zona de duda-, que bien pudiera estar integrado por complementos atribuibles a circunstancias relativas al concreto «trabajo realizado» (esporádica nocturnidad; aislada turnicidad; las mismas horas extraordinarias, pero dotadas de una cierta reiteración...), y cuya calificación -como retribución ordinaria o extraordinaria- dependerá de las circunstancias concurrentes (particularmente la habitualidad en su ejecución), y que es precisamente el punto en el que puede operar una cierta discrecionalidad de la negociación colectiva.

Planteamiento, que por fuerza impone a los Tribunales un examen casuístico que en cada supuesto lleve a una conclusión que sea respetuosa con las prescripciones legales, nacionales y de la UE, pero a la vez satisfaga -y éste ha de ser el norte de la interpretación judicial- la finalidad de efectivo descanso que persigue la figura de vacaciones retribuidas .' La aplicación de tal doctrina lleva a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En el presente supuesto el Convenio colectivo excluye expresamente de la retribución de las vacaciones de los complementos por Plus de Asistencia, Incentivo Control de Fontanería, Complemento de Atención al Público, Plus de Conducción y Complemento de Personal Administrativo.

Estos complementos aparecen regulados en la forma que sigue: '

QUINTO.- Los artículos del convenio colectivo cuya nulidad se demanda tienen la siguiente redacción: Artículo 39.- PLUS DE ASISTENCIA: Se establece un plus de asistencia de devengo diario y valor único para todas las categorías. Dicho complemento se percibirá en función de la presencia efectiva en el trabajo, quedando excluída su percepción en vacaciones, bajas, permisos y restantes ausencias. Su importe figura en el Anexo.

Artículo 42.- INCENTIVO CONTROL DE FONTANERÍA.- El personal adscrito al puesto de turno de Control de Comunicaciones de Fontanería percibirá un complemento de puesto de trabajo por cada día de presencia efectiva en el mismo (no se percibe en caso de vacaciones, o ausencias por cualquier motivo), por el importe fijado en el Anexo.

Artículo 43.- COMPLEMENTO DE ATENCIÓN AL PÚBLICO: Como complemento de puesto de trabajo (no se percibe en caso de vacaciones, o ausencias por cualquier motivo), se establece un complemento de atención al público, de devengo diario y valor único, en favor del personal con nivel inferior al 8, de los siguientes departamentos y unidades: Recaudación Ordenanzas Telefonistas Cortes Caja Atención Abonados Secretaría Distribución ciudad Atenc. público Inspección Suministro Fontaneros de mañana Inspección Técnica Distribución extrarradio Detección de Fugas Lectores Laboratorio (toma de muestras) Su importe figura en el Anexo.

Artículo 46.- PLUS DE CONDUCCIÓN: Será beneficiario de dicho plus el personal que conduce vehículos propiedad de la empresa y tiene como fundamento el retribuir la responsabilidad que ello supone en cuanto implica una especial atención respecto de la seguridad interior y exterior del vehículo así como de su cuidado, decoro y mantenimiento elemental.

El citado plus se percibirá en función de la conducción efectiva, quedando excluída su percepción tanto en las vacaciones anuales o restantes ausencias como en las jornadas en que no se presten tales menesteres.

Artículo 60.- COMPLEMENTO DEL PERSONAL ADMINISTRATIVO.- Como complemento de puesto de trabajo (no se percibe en caso de vacaciones, o ausencias por cualquier motivo), se establece un complemento para el personal administrativo, de devengo diario y valor único, en favor del personal encuadrado en las siguientes categorías: Oficial de 1ª Admvo. sin Premio de Vinculación, Oficial de 2ª Admvo. y Auxiliar Administrativo'.

Tal exclusión no es conforme a la debida interpretación del artículo 7.1 del Convenio 132 OIT según la doctrina jurisprudencial antes reproducida, pues es el promedio del salario que los trabajadores perciben habitualmente durante el año de servicio, el que debe ser tenido en cuenta para calcular el que se abona en vacaciones. Es esta media la que puede calificarse de retribución normal en la forma que prescribe el convenio internacional, siendo indiferente a este respecto que la suma de lo percibido por cuenta de los complementos variables discutidos, incremente en mucho o en poco el salario de vacaciones, pues sigue siendo parte integrante de la retribución normal del trabajador, que cuenta con ella para mantener sus condiciones de vida.

Privarle de cualquier cantidad, sea mayor o menor su importe, incentivará el efecto que pretende evitar el art.

7.1 del antedicho convenio, que no es otro que la renuncia del derecho al disfrute de las vacaciones.

Por otro lado, y como señala la Audiencia Nacional en sentencia de 10 de noviembre de 2016 (rec 256/16 ) que resuelve demanda presentada en caso que presenta una gran similitud con el de autos, el promedio de lo percibido regular y habitualmente por los trabajadores no puede exceptuar ' con carácter general, tal y como se recoge en el convenio, el pago de complementos de actividad porque (.) para que un concepto salarial sea excluido de la retribución de las vacaciones no basta que este concepto sea debido a una circunstancia no habitual en el trabajo realizado, sino que es preciso que el trabajo mismo que se remunera sea también extraordinario. Esta interpretación hace justicia a la expresión empleada en el transcrito párrafo primero del artículo séptimo que se remite a remuneración normal y media, lo que indica que remuneraciones extraordinarias del trabajo realizado en la jornada normal han de computarse en su promedio'.

Razonamiento que explica con gran claridad cómo aplicar la doctrina que el TS ha sentado en las sentencias arriba referenciadas, y que en el caso que nos ocupa supone declarar computables los complementos discutidos a efectos de retribución del mes de vacaciones en la media que resulte de su habitual percepción, pues todos remuneran la actividad realizada en su concreta y diaria ejecución, lo que no significa que la misma sea extraordinaria y por ello no habitual, pues estamos ante complementos propios del puesto de trabajo, algunos previstos incluso para todos los grupos profesionales (plus de asistencia), sino que la forma de remuneración pactada depende de la asistencia o desempeño efectivo de la tarea computado únicamente los días de presencia efectiva.

Esta interpretación es la que se ajusta a la norma internacional que forma parte de nuestro ordenamiento jurídico laboral y a la doctrina jurisprudencial antes expuesta, que ha sido aplicada correctamente por la sentencia de instancia, por lo que debe ser confirmada previa desestimación del recurso de suplicación formulado.



CUARTO.- A tenor del art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación presentado por EMPRESA PÚBLICA DE AGUAS DE LAS PALMAS, SA (EMALSA), representada y asistida por el Letrado Guillermo Navarro Hernández, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Las Palmas de 16 de junio de 2016 , autos nº 265/16, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese la Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1063/16 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a .

Dada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo./a. Sr./a Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los Art. 266.1 de la L. O. P. J . y 212 de la L. E. C ., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe