Sentencia Social Nº 1195/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2687/2015 de 31 de Mayo de 2016

Encabezamiento

1 Rº c/ stcia 2687/15

RECURSO SUPLICACION - 002687/2015

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Saiz Areses

En València, a treinta y uno de mayo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1195/2016

En el RECURSO SUPLICACION - 002687/2015, interpuesto contra la sentencia de fecha 6- 4-15, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 5 DE ALICANTE, en los autos 000652/2013, seguidos sobre invalidez, a instancia de Dª Jacinta , asistido por el letrado D. Alejandro Perez-Marsa Mira, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la parte demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Mª Isabel Saiz Areses.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Vistos, los preceptos legales citados y demás de general observancia.

DECIDO:

Estimar la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Jacinta frente aINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIALsobreINCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL.

Declarar que la parte actora se encuentra afecta de una incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, condenando al INSS a estar y pasar por dicha declaración, procediendo al abono de la pensión correspondiente en los términos de base reguladora de 840,19euros mensuales, en el porcentaje que proceda en derecho, con fecha de efectos desde el día 01.06.2013salvo prestaciones posteriores o realización de actividad laboral.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1. Jacinta con DNI NUM000 afiliada al régimen general de la Seguridad Social, y cuyos demás datos obran en el expediente, de profesión habitual camarera de pisos, tenía reconocida por sentencia del Juzgado Social núm. 06 de Alicante de 01.12.2010 incapacidad permanente total, con efectos de 07.10.2009.

2.En expediente de revisión de grado, instando de oficio, el INSS, tras el informe del EVI dictó Resolución con fecha de salida 05.06.2013 por la que declaró que la actora no estaba afecta de causa invalidante alguna.

3.Frente la anterior resolución la parte actora presentó la oportuna reclamación previa, que fue desestimada por el INSS en fecha 05.07.2013.

4.La base reguladora de la incapacidad permanente total que solicita, es de 840,19euros mensuales con fecha de efectos desde el día 01.06.2013.

5.Del dictamen propuesta de 18.04.2013 que recoge el informe del EVI, resulta que la actora presenta como cuadro clínico residual fibromialgia, trastorno adaptativo ansioso depresivo, quiste pineal ap, trastorno histriónico personalidad, síncope y colapso, caída no especificada (mayo 2012) cervicalgia (febrero 2012). Sobre esta base el EVI considera en su informe de 01.03.2013 que se trata de patologías que en su estado actual limitan la realización de esfuerzos físicos intensos y pueden limitar la realización de actividades laborales con alta carga mental y/o estrés emocional.

6.La sentencia del Juzgado Social núm. 06 en autos 0118/2010, de 01.10.2010 que ha devenido firme, señalaba como hecho probado quinto los siguientes dolencias residuales:síncope y colapso de repetición no filiados. Trastorno adaptativo ansioso depresivo. Fibromialgia. Espondiloartrosis cervical con importante compromiso de los agujeros de conjunción C5-C6 y en menor medida C6-C7. Quiste pineal.

7.En el momento de evaluación por el INSS la actora presentaba el siguiente cuadro residual: espondiloartropatia cervical C5-C6 y C6-C7, con repercusión y compromiso de los agujeros de conjunción, fibromialgia severa, quiste pienal, síndrome de fatiga crónica, síndrome ansioso depresivo crónico reactivo, ideación autolítica recurrente, que coinciden la situación anteriormente descrita, a la que se añade la protusión discal L4-L5, hernia discal con extensión foraminal a nivel L5-S1 izquierdo.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada INSS, habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la demanda presentada por Dª Jacinta y le reconoce una incapacidad permanente en grado de absoluta derivada de enfermedad común, ello pese a que en el fallo se indica que se estima la demanda de la actora sobre 'Incapacidad permanente Total'. Frente a tal pronunciamiento presenta el Letrado del Instituto Nacional de la Seguridad Social recurso de suplicación en el que solicita , en primer lugar que se declare la nulidad de la sentencia de instancia por incongruencia y en segundo lugar, de forma subsidiaria, la estimación del recurso y la revocación de la Sentencia de instancia, con desestimación de la demanda iniciadora de este procedimiento.

SEGUNDO. En relación al primer motivo del recurso planteado por la Administración de la Seguridad Social al amparo del artículo 193-1 a) LRJS , lo que se alega es la incongruencia omisiva solicitando la nulidad de la Sentencia por infracción de los artículos 97 LRJS y 24 de la Constitución Española , pues en la Sentencia nada se argumenta acerca de la concurrencia en la demandante de los requisitos para acceder a la prestación de incapacidad permanente absoluta, y de hecho de los fundamentos de la misma lo que se desprende es que se le concede la incapacidad permanente en grado de Total, es decir que se mantenga la prestación de incapacidad permanente Total en su día reconocida. Precisamente eso es lo que se desprende del contenido de la Sentencia que como en el propio encabezamiento del fallo se refiere a la estimación de la demanda sobre incapacidad permanente total y no absoluta, que en los argumentos y fundamentación de la misma lo que refiere es que no ha experimentado mejoría la situación patológica de la actora y que por ello se le debe mantener la incapacidad permanente en su día reconocida, no recogiéndose en apartado alguno de la Sentencia que las lesiones de la actora se hayan agravado hasta el punto de impedirle ahora el desarrollo de cualquier actividad laboral. Se aprecia así un error en la Sentencia al referir que la prestación que se reconoce es la de incapacidad permanente Absoluta que pudo ser suplido por la parte demandada por la vía del recurso de aclaración al amparo del artículo 267 LOPJ pues de hecho ni siquiera se indica en el fallo el porcentaje concreto en que se cifra la prestación reconocida para así determinar si se le concede la incapacidad permanente absoluta que se recoge en el fallo o más bien la Total como se desprende de la Sentencia, pero que no puede dar lugar a declarar la nulidad pretendida de la Sentencia que es el remedio más extremo de excepcional aplicación, que se reserva para los supuestos en los que no es posible integrar y deducir tal error de los hechos probados y fundamentos de la Sentencia, ni tampoco apreciar la desestimación tácita de la pretensión principal de la demanda, dadas las consecuencias y dilaciones que provoca la nulidad pretendida, exigiéndose en todo caso que se haya producido una evidente indefensión a la parte, según establece, entre otras, la sentencia del T.S. de 24 de Junio de 1992 ( RJ 1992, 4669).

En cuanto a la incongruencia de la sentencia , dentro de la misma ha de distinguirse la omisiva (por no haber resulto todos los temas planteados en el debate procesal) o por exceso, y dentro de esta última a su vez hay que distinguir entre la incongruencia por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o bien algo distinto de lo pedido (extra petitum). En ocasiones, ambas clases de incongruencia pueden presentarse unidas, concurriendo la llamada «incongruencia por error», denominación adoptada en la STC 28/1987 , seguida por las SSTC 369/1993 y 111/1997 , y que define un supuesto en el que, por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que erróneamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta' ( STCo 136/1998, de 29 junio ).

En el presente caso la Sentencia lo que no resuelve es si cabe entrar a analizar en el curso del procedimiento la posible concesión a la demandante de una incapacidad permanente en grado de Absoluta cuando nada de ello se pedía en la reclamación previa, cuestión ésta que puede salvarse por la vía del segundo motivo del recurso de suplicación formulado, así la infracción de normas jurídicas como lo sería en este caso el artículo 72 LRJS , pero sí entra a resolver la Sentencia sobre la petición de incapacidad permanente absoluta o total interesada en la demanda considerando que lo que debe es mantenerse a la actora la incapacidad permanente en grado de Total que en su día se le reconoció con desestimación tácita de la petición principal de incapacidad permanente absoluta pese al contenido del fallo que se estima encierra un error evidente al reflejar la concesión de una declaración de incapacidad que no se corresponde con los fundamentos de derecho de la Sentencia. De este modo no se aprecian vicios que puedan dar lugar al remedio extraordinario y excepcional de la nulidad de la Sentencia y debe entrarse a analizar el resto de los motivos del recurso.

TERCERO.-Pese a las alegaciones del escrito de impugnación del recurso de suplicación señalando que se formula la revisión de hechos probados sin solicitar sin embargo revisión de los mismos, del contenido del escrito de formalización del recurso se desprende que lo que se formulan es dos motivos al amparo del artículo 193 c) LRJS , por infracción por un lado del artículo 72 LRJS y por otro lado del artículo 137 LGSS de 1994 vigente cuando se dicta la Sentencia.

En cuanto a la infracción del artículo 72 LRJS , de la grabación del acto de juicio y pese a las alegaciones de la parte actora, se desprende que en el acto de juicio el Letrado del Instituto Nacional de la Seguridad Social alegó como primera cuestión que únicamente podía entrarse a discutir si cabía o no mantener a la actora en situación de incapacidad permanente total pero no sobre la petición de incapacidad permanente absoluta pues no se formulaba la misma en la reclamación previa. Es cierto que no se alegó infracción del artículo 72 LRJS y no se planteó como una excepción propiamente dicha, pero sí como un obstáculo procesal al examen de una petición no formulada en el expediente administrativo. Pese a ello en la fase de conclusiones la parte actora se limitó a ratificar su demanda y a considerar que se había producido una agravación en su situación patológica solicitando la estimación de su demanda y en la Sentencia nada se recoge sobre la posibilidad o no de solicitar en la demanda un grado de incapacidad diferente al que se solicitaba en la reclamación previa, pero como ya se ha señalado antes manteniendo en todas las argumentaciones que no ha habido mejoría y que persiste la misma situación patológica y la misma situación de incapacidad. En este caso nos encontramos ante un expediente de revisión instado por el INSS que finaliza con una resolución declarando que la actora no reúne ya los requisitos para ser tributaria de una incapacidad permanente procediendo a dejar sin efecto la prestación en su día reconocida. La parte actora en la reclamación previa formulada impugna tal resolución y considera que se le debe seguir manteniendo la incapacidad permanente en grado de Total no solicitando en ningún momento el reconocimiento de un mayor grado de incapacidad. La sentencia pese a no resolver de forma expresa la cuestión alegada referida al artículo 72 LRJS en realidad desestima tácitamente tal alegación de la Entidad Gestora pues entra a conocer del contenido de la demanda en su integridad, es decir tanto de la absoluta como de la Total considerando que la demandante sigue presentando la misma situación patológica que en su día motivó que se le reconociera la incapacidad permanente Total. Por ello se estima que lo que se ha producido es un error en la transcripción del fallo de la Sentencia, y lo que procede es rectificar tal error y fijar como pretensión estimada en la Sentencia la de incapacidad permanente en grado de total y no la absoluta que se fija en la Sentencia.

Eso mismo además es lo que se concluye al amparo del segundo motivo formulado en el recurso de suplicación al amparo del artículo 193 c) LRJS pues a la vista del cuadro patológico que dio lugar al reconocimiento en su día de la incapacidad permanente Total (hecho probado sexto), que señala como tales: 'síncope y colapso de repetición no filiados. Trastorno adaptivo ansioso depresivo . Fibromialgia. Espondiloartrosis cervical con importante compromiso de los agujeros de conjunción y en menor medida C6-C7. Quiste pineal 'y el que se le reconoce a la fecha de evaluación del INSS en la Sentencia de instancia (hecho probado 7) y así 'Espondiloartropatía cervical C5-C6 y C6-C7 con repercusión y compromiso de los agujeros de conjunción, fibromialgia severa, quiste pienal, síndrome de fatiga crónica, síndrome ansioso depresivo crónico reactivo con ideación autolítica recurrente.... Y protrusión discal L4-L5, hernia discal con extensión foraminal a nivel L5-S1, hernia discal con extensión foraminal a nivel L5-S1 izquierdo.', se advierte que la demandante sigue presentando las mismas secuelas y la misma repercusión funcional para la realización de esfuerzos físicos, sobrecargas de columna y posturas forzadas, requerimientos todos ellos propios de su profesión habitual de camarera de pisos, que justifican el mantenimiento de la situación de incapacidad permanente en grado de total en su día reconocida al no haber experimentado su situación mejoría alguna a la vista de tal cuadro clínico que se ha dejado inalterado por la parte demandada. Sin embargo tal cuadro patológico sí le permite realizar una actividad laboral sencilla, y relajada de tipo más sedentario y exenta de requerimientos físicos, no apreciándose tampoco de la descripción de las secuelas de la actora en el hecho probado 7 una gravedad significativa del síndrome ansioso que le impida desarrollar todo tipo de actividad laboral no constando ni deterioro cognitivo ni una agravación significativa de tal dolencia que la haga merecedora de un mayor grado de incapacidad. Se estima así en parte el recurso formulado en el sentido de declararse a la actora en situación de incapacidad permanente total y no absoluta como se fija en la resolución, manteniendo tanto la base reguladora como la fecha de efectos fijada en la Sentencia, extremos éstos no discutidos por las partes. No se puede incardinar la situación de la actora en la incapacidad permanente absoluta, puesto que la misma solo será procedente cuando la capacidad laboral del paciente es tan mínima que las posibilidades de acceso al mundo laboral del mismo son nulas , ya que toda actividad profesional requiere un mínimo de dedicación, rendimiento y diligencia, que precisa en cualquier caso una aptitud laboral que en razonable medida sea valorable en el ámbito del mercado de trabajo ( STS de 24-4-90 Ar. 3494), puesto que la prestación de un oficio, por liviano o sedentario que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornada y estar en condiciones de consumar una tarea que aún siendo leve demanda en cierto grado de atención y una moderada actividad física ( STS de 27-2-90 Ar. 1243), de manera que a los efectos de calificación de la IP la actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar el trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia de modo continuo durante toda la jornada laboral ( STS de 23-2-90 Ar. 1219) y dado que de los hechos declarados probados no se puede desprender la ausencia de capacidad laboral residual requerida para que proceda el referido grado de incapacidad, únicamente cabe como por otro lado se desprende de las argumentaciones de la Sentencia mantener a la actora la incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual. Todo ello sin costas ante la estimación del recurso y la condición de beneficiario de Justicia gratuita de la parte recurrida.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación formulado por el letrado del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha seis de abril del Dos Mil quince dictada por el Juzgado de lo Social 5 de Alicante en autos 652/2013 seguidos a instancias de Dª Jacinta frente al INSS Y LA TGSS sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, y en consecuencia revocamos la Sentencia de instancia y estimando la pretensión subsidiaria de la demanda se declara la improcedencia de la revisión del grado de incapacidad permanente en grado de Total que tenía reconocido la actora, declarando que la misma sigue encontrándose en tal situación de incapacidad permanente Total con derecho a percibir la misma pensión en su día reconocida por el 55% de la base reguladora mensual de 840,19 euros y efectos desde el 1-6-13, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y al INSS a abonar la prestación indicada, y ello sin hacer declaración de condena en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2687 15.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave66en lugar de la clave35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a treinta y uno de mayo de dos mil dieciséis.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.