Sentencia SOCIAL Nº 1195/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2055/2019 de 14 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
B.
SENT. NÚM. 1195/20
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR.D. JORGE LUÍS FERRER
GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a catorce de mayo de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2055/19, interpuesto por MUTUAL CYCLOPS contra Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 4 de Almería, en fecha 4 de octubre de 2018, en Autos núm. 708/16, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por MUTUAL CYCLOPS en reclamación de materias de seguridad social, contra VICASOL SCA, Pablo , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 4 de octubre de 2018, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que desestimando la demanda formulada por Mutua Cyclops frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Pablo y VICASOL SCA, y previa confirmación de la resolución administrativa impugnada, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las peticiones deducidas en su contra.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO: El trabajador codemandado Pablo , mayor de edad y con NASS nº NUM000 , cuando prestaba sus servicios para la empresa demandada VICASOL SCA, con cobertura de prestaciones con la Mutua actora, CYCLOPS, sufrió accidente de trabajo en fecha 16 de julio de 2014, del que derivaron unas lesiones que fueron finalmente determinantes de incapacidad permanente total por resolución del INSS de fecha 1 de diciembre de 2017.



SEGUNDO: La parte actora tiene como profesión habitual la de mozo de almacén en mercado de abastos.



TERCERO: Con fecha de 1 de diciembre de 2015 el Equipo de valoración de capacidades emitió dictamen propuesta donde reconoce el siguiente cuadro clínico residual:' fractura daifisis húmero, cúbito radio dchos, lesión nervio radial dcho, frac arco costales; estableciendo como limitaciones orgánicas y funcionales: fractura daifisis húmero, cúbito radio dchos, lesión nervio radial dcho, frac arco costales tras Mult. Interv qcas, implante material osteosíntesis, autoinjerto en húmero derecho, fract consolidadas, persistiendo secuelas funcionales: pérdida movilidad activa hombro dcho próxima al 50%, pérdida a nivel codo derecho 53% y muñeca dcha 25%, dificultad pinza.

Por el Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social se eleva a definitiva la propuesta y se concede la prestación de IPT.



CUARTO.- El trabajador codemandado padece las siguientes limitaciones derivadas de acc trabajo: fractura daifisis húmero, cúbito radio dchos, lesión nervio radial dcho, frac arco costales tras Mult. Interv qcas, implante material osteosíntesis, autoinjerto en húmero derecho, fract consolidadas, persistiendo secuelas funcionales: pérdida movilidad activa hombro dcho próxima al 50%, pérdida a nivel codo derecho 53% y muñeca dcha 25%, dificultad pinza.



QUINTO.- El día 13 de septiembre de 2018, sobre las 10.30, el trabajador codemandado se encontraba en el almacén de la empresa United Barcode Systems, ataviado con polo azulón con logo y nombre de la empresa, igual que otros almaceneros.



SEXTO: La Mutua actora interpuso reclamación previa frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social que fue desestimada.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por MUTUAL CYCLOPS, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de las pretensiones de la Mutua demandante, para que el trabajador codemandado declarado por Resolución de 1.12.2015 en situación de IPT para su profesión habitual de almacenero, sea declarado afecto tan solo de LPNI o de de IPP para dicha profesión, se alza la actora en suplicación, con un primer motivo, al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS para la revisión de los hechos declarados probados de la sentencia de instancia y en particular, de su ordinal cuarto, a fin de que el mismo sea sustituido por otro con el siguiente tenor: '

CUARTO.- El trabajador codemandado padece las siguientes limitaciones derivadas de acc trabajo: fractura diáfisis húmero, cubito radio dchos, lesión nervio radial dcho, frac arco costales tras Mult. Interv qcas, implante material osteosíntesis, autoinjerto en húmero derecho, fract consolidadas, persistiendo secuelas funcionales: perdida movilidad activa hombro derecho próxima al 50%, pérdida a nivel de codo derecho 53% y muñeca dcha 25%, dificultad pinza.

Se concluye en informe pericial del Dr. Domingo que: 'PRIMERA.- El paciente Pablo sufrió el 16/07/2014 un accidente de trabajo resultando con lesiones en su extremidad superior derecha en un paciente zurdo. SEGUNDA.- Tras tratamiento restaron unas secuelas consistentes en un déficit de movilidad de aproximadamente el 50% en el hombro y codo derechos, del 25% en la muñeca con cierta dificultad para la pinza digital. TERCERA.- consideramos que las limitaciones funcionales observadas en esta extremidad no dominante limitarían para actividades de fuerza o limitación del brazo por encima de la horizontal.

CUARTO.- Puestas en relación estas limitaciones con el profesiograma efectuado, consideramos que existe una pérdida de capacidad para ejecutar algunas actividades de su; profesión habitual, (folios 92 y 93 de autos)' Propuesta de revisión/adición fáctica destinada al fracaso, pues además de que se limita a recoger en el ordinal sometido a revisión lo que no es sino el parecer del facultativo que ha emitido el informe que se refiere, por más que prueba pericial, sin embargo no puede prevalecer sin más frente al criterio del Juzgador de instancia que se sustenta en el informe de valoración médica obrante en autos y conforme al cual se concedió en su día pro la demandada INSS la prestación ahora impugnada, como refiere en el ordinal tercero de los fundamentos jurídicos de su resolución, poniendo de relieve además con ello, que el cuadro clínico y secuelar es el mismo que en su día justificó la declaración de IPT que es lo relevante como se verá en sede de censura jurídica, a los efectos ahora debatidos, lo que viene a ser reconocido incluso por la propia recurrente, en cuanto no combate el resto del contenido del ordinal cuarto referido a tal extremo.

Y en segundo lugar, interesa la revisión del ordinal quinto, con el siguiente tenor: '

QUINTO.- Consta el trabajador codemandado dado de alta en Régimen General de la Seguridad Social desde el 11 de enero de 2017 en la empresa United Barcode System.

El día 13 de septiembre de 2018, sobre las 10.30, el trabajador codemandado se encontraba en el almacén de la empresa United Barcode System, ataviado con polo azulón con logo y nombre de la empresa, igual que otros almaceneros.' Propuesta de revisión fáctica que con independencia de su trascendencia a los efectos ahora debatidos, debe ser estimada al encontrar adecuado sustento en la documental al efecto invocada cual es la vida laboral del actor que consta a los folios 78 y 79 de autos.



SEGUNDO: Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia la recurrente, infracción del art. 283.1 LGSS y jurisprudencia sobre accidente de trabajo y que estima comedias por cuanto en síntesis considera, de lo recogido en los hechos probados tras su revisión se puede llegar a la convicción de que el trabajador codemandado se encuentra afecto de LPNI en concreto a Baremo 751:610€ Baremo 771:610 € y Baremo 110:540 € y subsidiariamente de una IPP pero no de la IPT que tiene reconocida por la Entidad Gestora también codemandada.

Infracciones las denunciadas que no pueden ser apreciadas, lo que se pretende por la recurrente, es que la resolución de la Entidad Gestora demandada dictada en fecha 24 de mayo de 2016 por la que se declaraba al trabajador codemandado en situación de IPT para su profesión habitual de almacenero derivada de AT sea revocada y en su lugar, se le declare efecto de LPNI o de una IPP, sobre la base principalmente, de unos datos fácticos como pone de relieve la sentencia de instancia, acontecidos en fechas muy posteriores a la del hecho causante, lo que más justificarían por tanto una revisión por mejoría efectivamente.

En cualquier caso, el cuadro clínico y secuelas que se tiene por acreditado por el Juzgador de instancia, no es otro que el apreciado por el facultativo que emitió el IMS, lo que como el mismo concluye, le comporta la existencia de limitación para tareas que supongan requerimientos intensos para la articulación afectada, empujar grandes pesos, manejo habitual de cargas, mantener posturas incómodas de forma reiterada y por largos períodos o utilización de martillos neumáticos, etc, y por tanto justificación su declaración en IPT para su profesión habitual de almacenero, teniendo en cuenta que como viene señalando la jurisprudencia, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la incapacidad permanente, lo que interesa valorar a los efectos ahora debatidos es cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, antes en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-1994 ahora en el 194 en relación con la D. T26ª LGSS 2015 (de Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

Y la valoración de la teórica capacidad laboral tiene señalado igualmente la jurisprudencia, ha de verificarse teniendo en cuenta, que la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979, 21-2-1981 o 22-9-1989), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 o de 23-2-1990). Por último, cabe señalar que el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-1992 ( AS 1992, 4558), 5-11-1993, 22-2-1994, 25-4-1995, 14-3-1996 o 26-5-1996 ).

No siendo obstáculo a tal consideración, lo consignado en el ordinal quinto de los probados incluso tras su revisión, pues como se dejó señalado, son hechos acontecidos muy posteriormente a la fecha del hecho causante y declaración del trabajador codemandado en situación de IPT que a lo más como resalta la sentencia de instancia que por ello debe ser confirmada, podría dar lugar a expediente de revisión del INSS y que ya fijaba en su resolución objeto de impugnación, a partir del 1.12.2017, lo que comporta el fracaso del recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por MUTUAL CYCLOPS contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Almería, en fecha 4 de octubre de 2018, en Autos núm. 708/16, seguidos a su instancia, en reclamación de materias de seguridad social, frente a VICASOL SCA, Pablo , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2044/19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2044/19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.